從個案出發看當前污染環境罪的司法實踐
——以A公司趙某、錢某、孫某、李某污染環境案為例

張海文

萬商天勤(深圳)律師事務所，廣東 深圳 518035

2011年2月25日全國人大常委會第十九次會議通過的《刑法修正案(八)》對原“重大環境污染事故罪”進行了修改，提高了入罪門檻，以適應風險社會防范的需要。為了探求其在司法實踐中的主要問題，筆者以承辦的A公司趙某、錢某、孫某、李某(皆為化名)污染環境案為例，就當前污染環境罪在司法實踐中出現的一些問題進行反思和重新探討。

一、A公司趙某、錢某、孫某、李某污染環境的案情及訴訟過程

A公司注冊地位位于廣東省S市，主要從事生活垃圾處理，2018年4月，因下設某區項目部所承接的街道生活垃圾處理廠容量限制，某區項目部負責人趙某決定將部分無法容納的垃圾外包給第三方錢某處理，雙方商定的價格為每噸250元。后錢某又以每噸230元轉包給司機孫某、李某處理。因孫某、李某私自將部分生活垃圾傾倒至廣州市、中山市、惠州市等地，2018年6月18日，經當地群眾舉報，趙某、錢某、孫某、李某被公安機關抓獲歸案。

公安機關出具的《起訴意見書》指控，A公司外運的垃圾數量為1294.26噸，并經監測機構出具《監測報告》，生活垃圾中含重金屬且含鉛4.0mg/L超過《廣東省地方標準水污染排放限值(DB44/26-2001)》。

兩次退查后并補充了司法鑒定意見后，檢察院于2019年5月作出了證據不足不起訴的決定。

二、從本案看污染環境罪的特點

污染環境罪的追訴往往涉及較為復雜的專業知識和證據認定，相較于其他犯罪而言，污染環境罪呈現了不同的特點，以本案來分析，污染環境罪的特點具體如下：

(一)從涉案主體來看，多數環境污染案件的損害結果并非是單純的一個主體一個污染行為導致，而是多個主體或行為綜合作導致。本案中，趙某系A公司項目部負責人，錢某為第一手承包商，孫某、李某為第二手承包商且為實際的實施人，生產、決策、分包、運輸、排放等環節。

(二)從時間上看，污染環境行為通常持續性長，具有較長的時間跨度，這加大了損害結果回溯污染行為的難度。如本案中，外運時間為2018年4月，實際被發現時間為2018年6月18日，相隔兩個月之久，公安機關在最終找到的外運垃圾中，僅有2單垃圾涉及到A公司，且已經當地街道辦自行處理，無法再回溯。

(三)從空間上看，被非法排放、傾倒、處置的污染物通常具有空間上的擴散性，且由于通過運輸至外省(市)，也呈現空間上的遷移性。污染物運輸往往呈現跨省/市流動的主要原因在于政府對環境污染查處力度的加大，污染物處理標準的提高，而部分地區排污指標減少，各地監管力度和排污指標并不均衡。在本案中，由于S市政府在污染環境方面的監管力度加大，當出現S市排污指標不夠時，當地企業往往需要向臨近省市外運，而前述外運實際上也獲得了當地街道辦的默許，因此多涉及到不同政府部門及跨區域協同辦案，導致本案在認定事實上面的復雜性。

(四)從專業化程度來看，本罪在污染結果/行為認定上呈現專業性的特點。一般人往往并不具備對水體、氣體或固體的性質判斷能力，也無法判斷提取的樣本與非法傾倒的污染物之間是否為同一污染物，此時，往往需要依賴于專業機構針對污染物提供數據分析。因此，認定本罪的關鍵證據之一系具有相關資質的專業機構出具的鑒定意見或監測數據。

三、本案爭議焦點之一：責任形式(犯罪主觀方面)的認定

本案爭議的第一個焦點在于A公司與趙某的責任認定，換而言之，此處A公司與趙某的主觀方面如何認定的問題。

(一)A公司不具備責任形式(犯罪主觀方面)的理由

本案中，公安機關并未將A公司認定為污染環境罪的共犯，不屬于單位犯罪，比照《會議紀要》中關于單位犯罪的認定來看，主要有以下原因：

首先，從決策層面來看，A公司與某區項目部之間在公司內部層面存在區分。A公司雖然知曉垃圾外運事項，但具體決策及由誰外運垃圾均是有某區項目部負責人實施，A公司本身并不接觸承接的第三方錢某，不屬于“經單位決策機構按照決策程序決定的”的行為。

其次，從政府審批程序來看，A公司的外運行為已經獲得了當地街道辦的許可，且當地街道辦派人進行跟車監督。在跟車期間，承運方孫某、李某確向正規垃圾處理廠運送。

最后，第三方錢某已向A公司提供了擬運輸至的垃圾處理廠正規運營資質，對A公司而言，已實際盡到了查驗經營許可是否真實的義務。在外運期間，無論是A公司，或是某區項目趙某，均要求第三方錢某向有資質的垃圾處理廠進行處理，因此，顯然不屬于“經單位實際控制人、主要負責人或者授權的分管負責人決定、同意的”污染行為，也不屬于“單位實際控制人、主要負責人或者授權的分管負責人得知單位成員個人實施環境污染犯罪行為，并未加以制止或者及時采取措施，而是予以追認、縱容或者默許的”情況。

(二)趙某是否具備責任形式(犯罪主觀方面)的爭議

在本案中，錢某已向A公司某區項目部提供了相關垃圾處理廠正規運營資質，對A公司而言，其有理由相信錢某提供的相關資質的真實性，且A公司某區項目部的員工及街道辦人員也曾經委派人進行跟車，控辯雙方就上述事實并無爭議，主要的爭議焦點在于：某區項目部負責人趙某委派的跟車充分與否，換而言之，趙某是否實質盡到查驗經營許可的義務。

首先，從“跟車”這一行為是否必要來看，其本質上是對錢某提供的相關資質真實性核查的責任。雖然在《會議紀要》中要求就委托第三方進行處置的犯罪嫌疑人、被告人查驗經營許可的義務，但一方面《會議紀要》中所對應的處置對象系“危險廢物”，對于非危險廢物并未做此特殊要求，生活垃圾顯然通常不認為涉及到了危險廢物，另一方面《會議紀要》也并未說明查驗經營許可的義務應當如何進行、以及在進行到何種程度上方能確定已盡到了查驗經營許可的義務。單純從本案來看，“跟車”系必要的，按照一般人的常識，相關資質證明極易造假，對第三方是否進行了真實的、在其承諾的場所進行傾倒亦應提供進一步證據以達到內心確信標準，因此，“跟車”這一行為顯然是必要的，換而言之，哪怕不涉及到“危險廢物”的第三方委托，也應當履行相應的查驗經營許可是否真實的義務。

其次，需要思考的是，何種方式的“跟車”才算完成了對錢某提供相關資質的真實性進行核查的責任，更進一步說，采取何種方式的核查才能認定委托方已完成了核查真實性的責任。應當明確的是，沒有任何一部法律法規對此種外包情形進行明確，亦沒有任何行業規則就此進行限制，往往憑著一般的經驗、企業的內部規定或者合同約定進行操作，但此種規定或約定并不具備強制效力，也不屬于刑事義務的來源。筆者認為，應當綜合判斷委托方的核查義務。具體而言，在以跟車作為監督方式的情形下，應綜合跟車頻率、受托人的身份(如趙某或其親屬系環保所職員，能夠聯系上正規垃圾處理廠，易讓人判斷其具備處理垃圾的實力)、過往合作情況等進行判斷，而非采用單一標準。

最后，由于本案中街道辦亦曾經派人跟車，引發的思考在于：如政府部門與犯罪嫌疑人、被告人均采取了相同的監督措施，政府部門的行為能否視為犯罪嫌疑人、被告人的監督行為？換而言之，既然政府部門與犯罪嫌疑人、被告人采取的是相同的監督措施，在政府部門未發現委托方存在生活垃圾未傾倒至正規場所的情況下，是否應當豁免犯罪嫌疑人、被告人獨立監督的責任？筆者認此處應區分情況進行討論：1.如政府部門采取的監督措施系抽象的，換句話說，系對行業整體的、常態性的監督，則不能豁免犯罪嫌疑人、被告人獨立監督的責任。此種情形下，政府部門履行的是一般職責，針對的對象系不確定對象，實際未增加對具體事項的監督效果，犯罪嫌疑人、被告人應當對具體行為采取進一步的監督手段；2.如政府部門采取的監督措施系具體的，換句話說，系對單一事項個別的、特殊性的監督，則可以豁免犯罪嫌疑人、被告人獨立監督的責任。此時，政府部門實際是對具體事項的監督，對犯罪嫌疑人、被告人而言，不應當要求其比政府部門做的多，期待其比政府部門之行為更為有效顯然不具備可能性。

四、本案爭議焦點之二：監測數據的適用問題

如前述，《起訴意見書》就傾倒的生活垃圾中含重金屬之認定來自監測機構的監測數據，關于《監測報告》的效力也存在爭議。但《會議紀要》已明確，地方生態環境部門及其所屬監測機構委托第三方監測機構出具的監測報告，地方生態環境部門及其所屬監測機構在行政執法過程中予以采用的，其實質屬于《環境解釋》第十二條規定的“環境保護主管部門及其所屬監測機構在行政執法過程中收集的監測數據”，在刑事訴訟中可以作為證據使用。

根據前述內容，目前司法機關的態度明確，即監測數據可以作為證據使用，此外，從司法實踐來看，監測數據實際已作為證據使用，如林國苗、鐘建華、陳云斌污染環境罪二審刑事裁定書，即引證監測報告作為證據。但需進一步解決的問題是如何使用監測數據以及何種監測數據能夠有效認定污染環境行為。為此，以本案為例，我們就監測數據如何能作為證據使用進行分析。

就本案而言，由于公安機關在完整追溯本案難度較大，因此導致其監測報告之數據無法作為證據使用。主要理由如下：

首先，從監測主體來看，《監測報告》出具的主體系廣州市環量環境監測服務有限公司(以下簡稱“廣州監測公司”)，而廣州監測公司是否具備監測的能力存在疑問。根據環保部、海關總署、質檢總局聯合印發《關于推薦固體廢物屬性鑒別機構的通知》、環境保護部辦公廳印發的《環境損害鑒定評估推薦機構名錄》，廣州監測公司并不屬于固體廢物屬性鑒定機構。另外，根據廣東省環境保護廳公布的“粵環〔2016〕34號”《廣東省環境保護廳關于公布政府購買環境監測服務機構名單(第一批)的通知》，廣州監測公司為氣專項機構，既不屬于固體專項機構或水專項機構，也不屬于綜合類機構。

其次，從監測過程來看，《監測報告》的出具也不符合證據真實性、客觀性的標準。在卷證據中公安機關并未提供相應的現場勘查報告，也未提供生活垃圾進行取樣、簽封、轉移、保管、送檢、檢測經手人、送檢委托及接受手續等證據材料。根據公安部發布的《公安機關鑒定規則》(公通字[2017]6號)第十九條規定，委托鑒定單位應當向鑒定機構提交：(1)鑒定委托書；(2)證明送檢人身份的有效證件；(3)委托鑒定的檢材；(4)鑒定所需的比對樣本；(5)鑒定所需的其他材料。委托鑒定單位應當指派熟悉案(事)件情況的兩名辦案人員送檢。雖然監測機構與鑒定機構存在差別，但考慮到本次監測實際上系對特定生活垃圾的監測，就樣品的取樣、封存等應當參照適用上述鑒定規則，以確保監測樣品與生活垃圾的一致性。

最后，從《監測報告》形式上看，其未提供兩名監測人員的監測資質證書與簽名、未提供監測過程，亦存在重大的程序瑕疵。

綜上，公安機關對監測數據的使用并非“拿來主義”，亦應當參照鑒定規則履行必要的程序。

五、本案爭議焦點之三：司法鑒定意見的適用問題

一般認為司法鑒定意見屬于對核心或關鍵專門性問題作出的認定，在本案中，由于數量和價格并未達到定罪量刑的標準，且監測數據之取得存在重大瑕疵，公安機關在退查階段補充了司法鑒定意見，但就該司法鑒定意見亦存在適用問題的爭議。

(一)司法鑒定意見的必要性

根據《會議紀要》中所列舉事項，公私財產損失數額、超過排放標準倍數、污染物性質判斷等屬于上述問題，對除此之外的非核心或關鍵專門性問題，可以不委托鑒定。就本案而言，由于外傾的生活垃圾金額未達到定罪量刑的標準，因此，判斷該生活垃圾的性質便成為本罪定罪量刑的關鍵之一，而針對生活垃圾進行鑒定顯然具備必要性。

(二)司法鑒定技術上的困境導致司法機關在適用司法鑒定意見上的困境

環境損害司法鑒定技術需求的綜合性與鑒定主體專長的分散性之間存在矛盾，換而言之，環境損害行為的多重性、損害行與結果之間時空間隔性等因素，導致環境損害司法鑒定較其他司法鑒定更為復雜，損害行為與結果之間并不是單純的一對一的關系，多因一果現象十分普遍，究竟鑒定的行為在導致環境損害結果中發揮著多大作用，鑒定時難度較大。

就本案而言，偵查機關在向檢察院第一次報送的材料中并未提供相關的司法鑒定意見，而該司法鑒定意見對定罪量刑顯然有關鍵影響。由于司法鑒定技術上的困境，導致偵查機關往往未能就關鍵性問題進行認定而倉促報送，實際也導致當事人不必要的羈押。

(三)本罪的時空跨度導致鑒定意見的困境

如前文“二、從本案看污染環境罪的特點”中所述，由于本罪的污染物呈現時空跨度，公安機關在污染物提取上及追溯上均存在難度，也進一步加大了鑒定意見的準確性。

在筆者承辦的另外一起污染環境罪案件中，公安機關指控的非法傾倒垃圾涉嫌多個主體，該多個主體的污染物在同一非法處置場堆積，既存在液體，也存在固體廢物，時間跨度長達一年以上，而鑒定意見一方面并不在卷，另一方面鑒定意見的結論部分也明顯說明其在取樣時未就污染物進行區分。

因此，本罪的時空跨度導致鑒定意見不能準確反映每一行為人在其各自行為內承擔何種責任。

(四)本案中，司法鑒定意見本身無法證明污染環境的行為

具體到本案中，司法鑒定意見中的檢測數據系按照《廣東省地方標準水污染物排放限值(DB44/26-2001)》的標準進行比對，但是存在三個方面的問題：

其一，從比對數據來看，并未超過標準，換而言之，由于本案的特殊性，此司法鑒定意見反而成為犯罪嫌疑人、被告人不構成犯罪的證據；

其二，司法鑒定意見中，部分重金屬的檢測系分包給其他的檢測技術服務有限公司，就分包給第三方的公司進行檢測是否應當履行獨立的鑒定意見程序，在司法實踐中亦存在標準混亂的情況；

其三，本案中針對生活垃圾的檢測實際上是對其滲透液的檢測，即通過對其滲透液檢測確定對水體的污染，但此種檢測方式令人質疑，理由是：本案中的生活垃圾實際是固體垃圾，傾倒的地點距離水資源較遠，或是在柏油馬路上，即便存在滲透液也根本不可能對地下水或者河流等造成污染。因此，此種司法鑒定意見的鑒定方式是否能夠確認責任亦值得進一步探討。

六、從《會議紀要》談對我國污染環境罪的反思及建議

(一)《會議紀要》中關于認定單位犯罪的反思及建議

從《會議紀要》來看，有權機關對如何認定單位參與實施了污染環境行為進行了更為具體的解釋，其中認定單位犯罪的第(1)項系依據傳統的單位犯罪理論，第(2)、(3)項情形實際將單位實際控制人、主要負責人或者授權的分管負責人所做的決定或不作為行為視同為單位自身的行為，第(4)項則系因對外形成了單位的外觀導致單位需承擔實施污染環境的責任。根據對《會議紀要》的理解，一旦符合四種情形，則應當追究單位責任，并未規定例外。

首先，《會議紀要》中單位實際控制人、主要負責人或者授權的分管負責人的行為并不能當然認定為單位行為。實際上，根據單位治理的一般規律，單位(尤其是公司)分層治理情況較為普遍，但權力下放并不能完全代表該部門行為等同于單位行為，所謂單位知情系指單位權力部門知曉此事，如果不知曉此事，則不能據權力下放進行反向推定。例如，所有職務類犯罪均是犯罪嫌疑人、被告人利用其職位便利實施的，但此種實施并不認定為系基于單位前期的授權行為，換句話說，單位的前期授權并不包含對違法行為的授權，除非其授權中明確指出違法行為。推至此，雖然系單位實際控制人、主要負責人或者授權的分管負責人決定、同意，但仍應當判定此三者能否直接代表單位。雖然單位實際控制人一般可以視為單位知情，但亦可能根據公司章程之規定其不具備此種事項的決策權，而主要負責人與授權的分管負責人之知情或決定顯然不能夠當然代表單位的決定，需要進一步判斷。筆者認為，只有當該主要負責人或授權的分管負責人已經告知單位權力部門(如對公司而言，至少是董事會/執行董事層面，具體應當就該公司或單位章程文件之決策程序進行判斷)且該部門并未采取任何阻止措施時，方能追究單位責任。

其次，“使用單位營業執照、合同書、公章、印鑒等對外開展活動，并調用單位車輛、船舶、生產設備、原輔材料等實施環境污染犯罪行為的”亦存在阻卻事由，如單位并不知曉前述事實和活動之真實目的，則亦不宜認定為單位犯罪。

因此，《會議紀要》中關于認定本罪成立單位犯罪的核心仍應當落腳于單位是否知情以及是否采取措施阻止違法行為上。

(二)關于監測數據的反思及建議

《會議紀要》僅就使用監測數據的有效性進行了確認，但實際并未就何種監測數據能夠使用進行規定，當然，從一般的推論來看，監測數據的使用應當參照鑒定意見的規則。

1.監測數據并非直接可用，而需經過嚴格的法定程序

(1)司法機關應對使用“監測數據”系持謹慎而非當然適用的態度。根據《會議紀要》第15條規定，我國司法機關就“監測數據”的態度僅系“可以”作為證據使用，并不意味著該“監測數據”可以不加質證和程序限制，直接作為新的證據類型使用，更不意味著可不依靠其他證據單獨作為定罪量刑的依據，司法機關仍應當依照嚴格的證據標準進行適用。

(2)取樣主體的合法性認定。根據《解釋》第12條所示，對于監測數據的取證主體為公安機關或者會同環境保護主管部門提取污染物樣品、環境保護主管部門及其所屬監測機構的行政執法過程。因此，監測報告中應明確指出取樣主體，以示“取樣主體的合法性”。此外，監測機構是否具備相應的監測資質也是作為監測數據能否使用的重要因素之一。

(3)自動監測數據的使用。根據《污染源自動監控管理辦法》規定，我國對重點污染源采取自動監控設備的監督管理方式，因此，我國存在兩種監測數據，一種系自動形成的監測數據，一種系現場形成的。根據相關法規，自動監測數據存在特殊的適用規則。

依照環保部在天津市環境保護局《關于對污染源在線監測數據與現場監測數據不一致應當如何適用的請示》的復函，現場監測可視為對企業在線監測設備進行的比對監測。若同一時段的現場監測數據與經過有效性審核的在線監測數據不一致，現場監測數據符合法定的監測標準和監測方法的，以該現場監測數據作為優先證據使用。

環境保護部辦公廳《關于自動在線監控數據應用于環境行政執法有關問題的復函》(環辦環監函〔2016〕1506號)中明確：“污染源自動在線監控數據與其他有關證據共同構成證據鏈，可以應用于環境行政執法”。

因此，在效力上，現場監測數據優先于在線監測數據；單一自動監測數據不能作為有罪證據，只有超標數據與現場檢查獲取的證據形成證據鏈，證明排污單位確實存在污染物排放超標違法行為時，監測數據才作為證明犯罪行為的依據。

2.證據表現形式的合法性認定

監測報告“證據表現形式的合法性”主要指取樣過程、實驗過程、評價過程等均符合法定要求。

取證手段的合法性，是指調查取證的方法、手段、方式、步驟等方面符合法定的訴訟程序要求。而在環境案件中，取證手段不僅要符合法定的訴訟程序，更要符合國家對環境數據采集相關標準及技術規范，“人機料法環”五要素的質量保證措施應全部體現于監測報告中，實現監測取樣合法。

(三)關于鑒定意見與監測數據的銜接適用

如《會議紀要》中所列舉的事項，鑒定意見也可就污染物性質判斷進行認定，與監測數據的功能在一定程度上存在重合。但是由于環境損害司法鑒定涉及多個部門，而相關部門技術規范各有側重，甚至部分存在缺失，相關范圍的界定與評估方法也有差別，因此，如何就鑒定意見與監測數據進行銜接應當考慮。

在我國采取的是“自由心證”和“蓋然性”的判斷標準，鑒定意見與監測數據在證據效力上并沒有孰高孰低的差別，換而言之，無論是鑒定意見與監測數據如何，法官均應當基于法律規則和法律程序進行判斷。

(四)關于行政執法與刑事司法中證據收集與轉化的銜接適用

本質上來看，監測數據與鑒定意見的適用問題亦可以引申為行政證據與刑事證據的銜接適用問題，即司法實務領域的“兩法銜接”問題。限于篇幅，本文中主要討論的是環境污染罪中行政執法與刑事司法中證據收集與轉化的銜接適用問題。

本罪的兩法銜接問題主要依據根據生態環境部2019年5月7日印發的《關于在生態環境系統推進行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的實施意見》的相關規定，然而實踐中，偵查機關就客觀證據的搜集是否符合法定程序往往未進行充分討論。

基于前述情況，筆者認為，我國立法機關應當統一兩法銜接中證據收集與轉化的規則，無論客觀證據、亦或是言詞證據，司法機關均應當依照刑事訴訟法規定審查證據形成情況，堅持罪刑法定原則。對不符合刑事訴訟法規定的證據，能夠重新取得，應當重新取得；不能重新取得的證據，能夠補強的應當進行補強；不能補強的，則應當依法不得轉化適用。

隨著我國司法實踐的不斷深入必然還會遇到新的困境，如何在解決原有問題的同時，對新問題進行回應也是司法機關和其他實務工作者的難題。筆者認為，需要準確適用本罪必須堅持刑法的謙抑性、維護罪刑法定的原則，這既是程序正義的內在要求，也能夠有助于防止冤假錯案、減少行政違法行為刑事化、避免運動式執法，避免實體正義的損害。