我國代孕合法化的困境與破解之維*

郭世銀 龐玉杰 張 蕾

昆明醫(yī)科大學，云南 昆明 650021

明末清初大儒顧炎武曾言：“古人所未及就，后世所不可無者”。作為人類醫(yī)療科學技術發(fā)展的重大成果之一——代孕，其出現(xiàn)對人類社會的發(fā)展究竟是福音還是禍源？與倫理道德又會產(chǎn)生怎樣的沖突？是否是永遠不可逾越的底線？是否有其存在的法理基礎和必要？的確，代孕合法化問題必須慎之又慎，最為關鍵的是與我國的具體實際相結合，而非不加考察地、無條件地奉行“拿來主義”，亦或是視其為異類而將其拒之門外。面對我國不斷發(fā)展與日益復雜的社會環(huán)境，如何對代孕做出選擇與制度設計，這就需要對代孕進行界定和清晰的認識，剖析代孕合法化的社會基礎及法理基礎，對照國外的立法例檢視我國的立法現(xiàn)狀，探索我國代孕合法化的平衡點與實現(xiàn)路徑。

一、代孕的概念界定

籠統(tǒng)的說，代孕是借助現(xiàn)代人類輔助生殖技術來代替完成孕育和分娩過程的行為。實際上，無論是學理上還是立法上對代孕都沒有一個準確的定義，以致于長期以來對代孕研究的停滯不前，一直未能取得實質(zhì)性的進展。因此，對代孕作出準確的認識及清晰的界定確有必要且刻不容緩。有學者指出，代孕是指用現(xiàn)代醫(yī)療技術將丈夫的精子注入代孕者的體內(nèi)受精，或?qū)⑷斯づ嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ブ踩氪姓唧w內(nèi)，代孕者懷孕并分娩。[1]在醫(yī)學上，代孕有妊娠代孕與基因代孕兩種形式。[2]也有學者認為，代孕是將一個體外受精產(chǎn)生的胚胎移植給一個女性，為另一個不愿或者不能生育的女性代替懷孕生產(chǎn)的行為。[3]總體上看，不同學者對代孕的界定都有所不同，大多未能把握現(xiàn)代環(huán)境下代孕的實質(zhì)與內(nèi)涵，于是，在這一基本認識下，對代孕的研究工作難免產(chǎn)生偏差，甚至背離了方向。目前，理論上對代孕的認識呈現(xiàn)出兩種狀態(tài)：一是片面化，二是全盤化。片面化主要存在的問題是將代孕委托方的主體局限于夫妻家庭，且主要針對夫妻一方可能存在生育有困難或不能生育的情況，而代孕需求者多為不孕不育夫妻、單身人士、失獨父母等無子女人群，這樣顯然忽視了主體的多樣性和復雜性；再者，對受托方的主體也缺乏必要的分析和限制。全盤化的問題是未對代孕委托主體加以區(qū)分，即不考慮是有能力生育而不愿生育還是想要生育而不能生育。具體而言，代孕主體的的復雜性已經(jīng)成為阻礙對代孕概念進行界定的重要因素。我們認為，準確把握代孕的概念主要應從以下方面入手：(1)主體。首先是求孕方，即生育需求者，一對生育困難夫妻或個人均可稱為委托方；其次是受孕方，即孕育者，必須是能孕女性。(2)客體。代孕的客體即為生育。(3)內(nèi)容。代孕的內(nèi)容，即將求孕方的精子和卵子，或與捐獻者的精卵在試管中人工授精，將人工培育成功的受精卵或胚胎植經(jīng)同意的能孕女性即孕育方的子宮內(nèi)的過程。(4)限制條件。代孕必須在法律所設定的條件下進行，借助現(xiàn)代醫(yī)療技術。綜上所述，我們認為，代孕是在借助現(xiàn)代醫(yī)療技術下實施的、能孕女性接受委托，同意將他人的胚胎植入自己的子宮，代替他人孕育、分娩新生兒的法律行為。

二、代孕的社會基礎及法理分析

代孕涉及多個層面的理論問題，包括人權、倫理道德、社會基礎、社會秩序、法律價值等。從倫理道德(公序良俗)的角度來認識代孕，無疑是對我國傳統(tǒng)觀念的沖擊和挑戰(zhàn)。對于代孕合法化問題的探討，社會秩序與法律價值也顯得格外重要。

(一)代孕的社會基礎

毋庸置疑，社會最基本的單位是家庭，而生育是家庭延續(xù)的最基本的方式，當生育無法實現(xiàn)，家庭也將無法存續(xù)，我國傳統(tǒng)的社會結構也隨之瓦解。在今天，不育不孕依然是一個客觀存在的事實，且人數(shù)呈現(xiàn)出逐年增多的趨勢，這意味著這部分人將無法擁有后代。有學者提出代孕是老齡化與轉(zhuǎn)型時期的社會保障，[4]我們認為此說法是無法成為支持代孕合法化的理由的。人口老齡化固然是我國目前存在的，甚至是以后相當一段時期內(nèi)所面臨的問題，然而人口老齡化問題和人們生育意愿不高、生育率低與代孕并沒有直接的聯(lián)系。相反，生育率低與代孕是存在矛盾的，生育率問題與社會經(jīng)濟環(huán)境和特定的社會背景是密切相關的，不能僅僅因為我國人口呈現(xiàn)負增長趨勢、生育率低而提倡代孕。這樣“拆東墻補西墻”、“有病亂投醫(yī)”、缺乏綜合分析和考慮的觀點顯然是沒有做到對癥下藥。同理，因二胎政策的全面實施而主張代孕合法化的觀點也是難以立足的。實際上，代孕符合社會發(fā)展的需要及現(xiàn)實的需要，代孕和試管嬰兒、人工授精等生殖輔助方式一樣，都是社會發(fā)展的產(chǎn)物，其本質(zhì)都是彌補生育的缺憾，有利于人類社會繁衍和承繼。[5]代孕所面對的人群具有特殊性，而代孕存在的社會基礎即我國自古有之的“家本位”思想以及龐大的特殊剛需人群。

(二)代孕的法理分析

1.代孕與人權

今天看來，代孕的人權地位已經(jīng)不言而喻了。人權是人的個體及其集合體自由地主張自己的正當利益的資格。[6]準確把握代孕與人權的內(nèi)涵應從以下幾個方面入手：一是社會正義。正如阿圖爾·考夫曼所言：“正義的許多原則——各得其所，黃金規(guī)則，絕對命令，公平原則，寬容要求，以及其他等等，被認為超越了一切歷史經(jīng)驗，實際上為一空洞的公式，它們也不存在什么優(yōu)先規(guī)則。這些原則只是在形成中，即它們?nèi)绾卧诟髯詴r代背景下展現(xiàn)內(nèi)容，才具有含義和順序。我們必須從歷史中把握和完成我們今天的使命?！盵7]代孕并非近些年才出現(xiàn)，而是在歷史進程中不斷發(fā)展和演變，各得其所且無損他人利益，這樣的社會正義規(guī)則何以不為法律認同和許可？二是自由。自由作為法的一項基本價值，約翰·洛克宣稱：“法律不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由”。生育權是公民的一項權利，亦是公民的自由，即不限制他人的自由，又不影響社會的秩序，而代孕是公民實現(xiàn)其生育的一項措施，法律應當予以合理規(guī)制而非簡單地否定和一禁了之。三是資格。人權源于資格，而資格源于人的本性與價值。生育是公民的一項資格，當該資格的失去而能有另一種切實可行的措施予以補救，實可謂之“失而復得”。

2.代孕與公序良俗

代孕合法化之爭的一大焦點即代孕是否對傳統(tǒng)倫理道德造成沖擊。以往的觀點認為，代孕是將女性的子宮視為生育的工具，將其等同于可交易買賣的物，顯然是對女性人格尊嚴的侵犯，也是對女性身體權的侵犯。事實上，這是存在邏輯錯誤的，換句話說，這就好比醫(yī)學上的器官捐贈或器官移植、獻血等涉及人身身體的行為也是有違公序良俗的。我們認為，代孕并不存在性的接觸，都是在雙方同意的情況下進行的，并未對家庭關系造成危害，相反，有助于家庭關系的改善和婚姻家庭的穩(wěn)定。我們需要考量的是當前我國的社會背景、大眾的文化價值導向，以及未來的社會觀念，而不是一味地強調(diào)與我國以往的某些層面上文化的沖突。

3.代孕與秩序

代孕的存在有其特定的社會秩序和法律秩序，并非與社會和法律處于水火不相容或?qū)α⒌年P系。代孕有助于更好的社會秩序的建立，如前文所談到的家庭是社會最基本的單位，是社會的主要表現(xiàn)形式。我們今天所追求建立的社會秩序是個人利益與公共利益的統(tǒng)一，我們無法做到個人利益與公共利益的平衡，但我們可以做到兩者的兼顧。代孕的價值在于解決生育困難，建立更好的家庭關系，實際上，拐賣兒童等犯罪行為發(fā)生的一大誘因就是生育的困難，無法擁有子女。同時，由于代孕被明令禁止，這就導致了地下的、黑暗的代孕反而猖獗盛行，并衍生了一條黑色產(chǎn)業(yè)鏈。

有人認為，代孕合法化意味著一種新的壓迫的出現(xiàn)，即經(jīng)濟困難者淪為富人生育的工具，因為代孕母親多為經(jīng)濟困難者，她們可以通過為他人代孕而獲得報酬甚至是高額的經(jīng)濟利益。當然，這種觀點顯然是沒有考慮代孕合法化的限制條件。如前所述，代孕合法化有助于生育困難者實現(xiàn)生育，代孕合法化所帶來的不是混亂而是更好的秩序。

三、我國代孕的立法現(xiàn)狀檢視

2001年2月20日我國衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術?！蹦壳?，我國對代孕的規(guī)制可以說是一片空白，僅僅以衛(wèi)生部制定的一部條例來對代孕進行規(guī)制，且禁止一切意義上的代孕，這就意味著我國對代孕的規(guī)定僅僅停留在行政規(guī)制方面，而在真正立法層面依然虛位以待?？梢钥闯?，衛(wèi)生部對代孕的行政規(guī)制有違比例原則，其不僅沒有起到平衡社會公共利益與私人利益的作用，反而使得兩者的關系越演越烈，激化了更多的社會矛盾。就其性質(zhì)而言，行政規(guī)制下的代孕有違法律保留原則，代孕涉及人民的基本權利，應當由立法機關予以規(guī)定，顯然，衛(wèi)生部對代孕的行政規(guī)制有越權之嫌。實際上，我國代孕立法的缺位，其原因在于傳統(tǒng)觀念的根深蒂固、在于對代孕的把握不足、在于對代孕合法化理解的偏差、在于對未來代孕體系以及立法的不自信。

四、代孕合法化的構建與實現(xiàn)路徑

基于我國代孕的現(xiàn)狀以及人權、法理和社會因素的考量分析，代孕合法化的提出實為必要而且迫在眉睫。法律適用一般按照四個步驟進行：事實認定、尋找規(guī)范、法律涵攝、宣布法律后果。[8]同理，代孕合法化也有其實現(xiàn)路徑，代孕合法化雖然不可謂偉大的立法創(chuàng)舉，也并沒有一勞永逸、無懈可擊的制度設計和立法，但必須做到有助于建立更穩(wěn)定的社會秩序以及更好的社會治理模式。

(一)以公權力干預下的雙方當事人合意為前提

首先，代孕必須在公權力的干預下進行，代孕并非是單純的生育，其中還涉及到家庭關系、親權歸屬、代孕糾紛等諸多問題，必須納入行政規(guī)制。具體來看，公權力干預體現(xiàn)在以下方面：(1)政府審批。堅持代孕政府審批制，當事人雙方是否符合實施代孕的要求，需要報經(jīng)政府有關部門審批；醫(yī)院及相關醫(yī)療機構是否具有實施代孕的醫(yī)療技術條件由政府審查決定，對于不符合條件的醫(yī)療機構一律不予批準。(2)政府指導。代孕必須在政府的指導下進行，當事人醫(yī)院或醫(yī)療機構的選擇須在政府指定的范圍內(nèi)。(3)政府監(jiān)管。將代孕限定在公權力的干預下就是便宜政府的監(jiān)管，督促各方積極履行義務，同時，有助于杜絕地下非法代孕。

其次，除了有公權力的干預，代孕須有當事人的合意，當事人的合意是代孕的基礎。這就沒有必要對是有償代孕還是無償代孕作出限制，如前文所述的無償代孕落實的困難性，何況是在政府的監(jiān)管之下，因此，應充分尊重當事人的合意，究竟是無償代孕還是有償代孕可由當事人自由選擇。

(二)以限定主體為條件

代孕的主體至關重要，必須有嚴格限制。如前文所述，將主體的審查限定在不能生育或生育可能有風險的群體，包括不孕不育者，失獨父母以及符合條件的單身人士。同時，代孕者的選擇必須堅持不違反公序良俗的原則。

(三)以保障生命健康為原則

在整個代孕過程中，必須以保障孕母的生命健康為原則，對可能出現(xiàn)危及孕母生命健康的情況應及時終止代孕。對此，無論是政府還是醫(yī)療機構，亦或是當事人都必須嚴格遵守。

五、結語

培根說：“對于一切事物，尤其是艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程?！蓖瑯樱ㄖ平ㄔO也是一個艱難的過程，更是一項艱巨的任務，是不可能一蹴而就的。代孕的出現(xiàn)并沒有讓社會變得混亂，并沒有顛覆人們的認識，而是迎合和時代。代孕自出現(xiàn)至今，我國立法始終將其禁止，為此帶來的社會負面影響不可謂不大。“一禁了之”終究不是解決的辦法，根據(jù)我國社會的現(xiàn)狀，盡早探索我國代孕立法的出路，承認代孕合法化，立法規(guī)制下的政府管控實為必要。