論我國自由貿易港專門立法的必要性

曹亞偉（中國海洋大學法學院講師、中國海洋大學海洋發展研究院研究員）

黨的十九大報告提出，“推動形成全面開放新格局，賦予自由貿易試驗區更大改革自主權，探索建設自由貿易港。”建設自由貿易港是我國新形勢下探索以開放促改革促發展的重要舉措，制度創新是自貿港建設實效的核心和關鍵。現行授權立法模式已經不能滿足我國自貿港立法創新需求。借鑒國外自貿港立法經驗對我國自貿港進行專門立法，勢在必行。

自由貿易港的法律界定

目前國際上沒有自貿港的明確法律界定。學界通常參考1974年生效的《關于簡化和協調海關業務制度的國際公約》中對于自由區的定義：“締約方境內的一部分，進入這一部分的任何貨物，就進口稅費而言，通常視為在關境之外。”實踐中，自由區、自由港和自由貿易港常作為同義詞交叉使用。從邏輯上講，自由區涵蓋自由港，自由港涵蓋自由貿易港。2017年11月10日，時任國務院副總理汪洋在《人民日報》發表題為《推動形成全面開放新格局》文章，文中提到：“自由港是設在一國（地區）境內關外、貨物資金人員進出自由、絕大多數商品免征關稅的特定區域，是目前全球開放水平最高的特殊經濟功能區。”從國際自由貿易港的實踐來看，自由貿易港在具備傳統港口功能的同時，具有一個區別于以往港口的獨特性質——治外法權。美國學者認為，從進口國海關對貨物的流通控制角度而言，自由貿易港屬于豁免管轄的域外區域。總結而論，在自由貿易港內，一國自然人或企業不受所在國管轄，如同處于他們所在國領土以外。

綜上，自由貿易港的法律地位源于海關法的授權，初衷在于豁免海關關稅和相關稅費，實現國際貿易的自由流通。但伴隨自由貿易港的發展，其已經不局限于貿易便利化，而發展成為包含資本進出自由、投資與金融開放、高新技術產業聚集等重要功能的綜合區域。《中共中央、國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》明確提出：“學習借鑒國際自由貿易港建設經驗，不以轉口貿易和加工制造為重點，而以發展旅游業、現代服務業和高新技術產業為主導。在內外貿、投融資、財政稅務、金融創新、出入境等方面探索更加靈活的政策體系、監管模式和管理體制，打造開放層次更高、營商環境更優、輻射作用更強的開放新高地。”因此，我國自貿港的建設是在自貿試驗區實踐基礎上的進一步深化，其必然超過傳統自貿港的單一貿易便利化職能，擔負著綜合創新的改革使命。

制度供給關涉自由貿易港建設成效

我國自由貿易港建設旨在實現基于貿易、投資、金融制度改革的綜合創新。制度供給直接關系自貿港建設成效。前已述及，我國自由貿易港的建設是自由貿易試驗區經驗的進一步總結和深化。自由貿易試驗區先行先試過程中制度供給不足，已經嚴重制約了自貿試驗區的實施效果。從各國自由貿易港的實踐經驗來看，均采用“先立法、后設港”的思路，以確保自由貿易港的運行有法可依，保障自由貿易港的建設和實施效果。

（一）制度供給不足影響我國自貿試驗區實施效果

雖然中國自貿試驗區取得了試驗成就，但是，應當看到，中國自貿試驗區采取“先試行、后立法”的方式，與國際通行的“先立法、再運行”通行做法存在差別。這一差別帶來的后果是自貿試驗區法制保障滯后，制度供給不足，這進一步影響了自貿試驗區的實施效果，具體表現為：（1）自貿試驗區區域定位不明晰，擴大開放預期不穩定，過分依賴地方立法的主動性和創制性，使得改革缺乏前瞻性和大局觀，阻礙自貿試驗區發展進程。（2）部門協同的被動性和消極性。由于缺乏事前立法，自貿試驗區建設過程中的央地部門協同、地方各垂直領導機構之間的協同缺乏充分的法律依據，導致自貿試驗區監管機構協調整合能力弱，改革方案制定與實施的協同效應均較弱。（3）自貿試驗區建設實踐過程中必然涉及與現行法律法規的沖突，在立法缺位的情形下法律沖突問題難以解決。法律沖突的久拖不決則遲滯了自貿試驗區的改革創新步伐，導致自貿試驗區改革難有作為。

由此，自貿試驗區的發展面臨一個無法調和的矛盾：一方面自貿試驗區需要進行體制機制改革和制度創新，另一方面，由于立法缺位導致自貿試驗區法律定位不明，管理機構難以打破權力藩籬，制度創新也難以獲得有效支撐。以上海自貿試驗區金融監管體制改革為例，該項改革涉及我國整體金融監管體制，自貿試驗區本身缺乏法律授權，盡管其在簡政放權方面取得了一定成效，但是我國金融監管體制普遍存在的分業監管弊端在自貿區建設和改革實踐中仍然難以改變。各金融監管部門在自貿試驗區的政策難以協調，無法形成監管合力，從而極大制約了上海自貿試驗區進一步擴大金融開放的能力。

（二）域外自由貿易港相關立法實踐的經驗總結

相較于我國自貿試驗區實踐先行的方式，國外在自由區（包含自貿區和自貿港）的建設過程中普遍采取“先立法、后實踐”的方式。

1.美國

美國是最早主張自貿試驗區立法的國家之一。早在20世紀30年代即頒布實施了《1934年對外貿易區法》，后歷經多次修訂、日趨完善。該法案給出了“對外貿易區”的明確定義，“即位于進口港或毗連進口港處的一個有限的進口區域，美國海關負責督查，美國對外貿易區委員會負責管理。”由此可以看出，美國頒布該法案最初是將“對外貿易區”定位為傳統自由貿易港。但是，隨后的歷次修改則體現了美國對“對外貿易區”職能定位和發展目標的調整，將其定位為“加速和鼓勵對外貿易的發展和其他目的”。該法案在簡化美國海關程序的基礎上，力圖鼓勵新興產業來美國投資，為美國自由港和自貿區的發展提供了制度保障。

2.歐盟

《歐盟海關法典》專設“自由區”一節，分別規定“自由區設置”“自由區內的建筑和活動”“向海關提交貨物與安置貨物的程序”“在自由區的歐盟貨物”“在自由區的非歐盟貨物”“從自由區提取貨物”“通關狀態”。該規定明確如果貨物從自由區運出，進入歐盟關境區域或者置于海關監管程序之下，它們將被視為非歐盟貨物。除非其作為歐盟貨物的海關地位已經被證明。但是，為了實施歐盟共同農業和商業政策，這些貨物將會被視為歐盟貨物，除非已經證明這些貨物不具備歐盟貨物的海關地位。因此，歐盟并未專門在法典中明確對自由貿易港的規制，而是將其納入自由區的范疇作統一規定。這些規定為歐盟自由港和自貿區的建設提供了依據。

3.韓國

韓國自由貿易港的建設也是遵循立法先行的思路，其馬山自由出口區的建設依托《自由貿易區設置條例》，依據《濟州國際自由城市特別法》對依托濟州島建設的自由區進行法律定性，將之界定為濟州特別自治島，從而明確了濟州島的自由港地位和相應自治權限。此外，《港灣公社法》的制定擴大了釜山港務局的法律權限，增設水域管理權，使其能夠有效管理水域設施。同時，該法還賦予釜山港務局投資外國港口的權力。上述立法有效支撐了韓國自貿港建設。

美國和韓國均由國會統一制定對外貿易區專門法案，從基本法層面確立了對外貿易區的法律地位。歐盟則通過區域性的統一法典專門對自由區予以界定，立法位階較之美國和韓國更高。專門立法設定了自貿區、自貿港建設的基本框架，明確了統一的監管協調機構及其權限。這種立法方式有效避免了因法律位階較低而導致的法律效力低以及與其他法律法規之間的沖突，同時也為自貿港建設明確了實施方向和監管機構。總結美國、歐盟和韓國自由貿易港的建設模式可以看出，世界上成功的自由貿易港共同的特質即在于法治化的營商環境和精準的建設目標定位。中國特色自由貿易港應當通過科學立法，明確自身定位，突出中國特色，營造法治化、國際化的營商環境。

現行授權立法路徑的不足與缺陷

（一）現行授權立法的依據與現狀

自貿試驗區和自由貿易港的建設必然沖擊現有的法律法規，僅僅依靠地方立法權限無法實現制度創新。2015年立法法修訂，明確對于尚未制定法律的事項，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。授權立法事項制定法律的條件成熟時，由全國人大及其常委會及時制定法律。同時明確，全國人大及其常委會可以根據改革發展需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或暫時停止適用法律的部分規定。經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會根據全國人大的授權決定、制定法規，在經濟特區范圍內實施。這些規定為自貿試驗區和自貿港建設中通過授權立法進行立法創新提供了可能和制度保障。我國自貿試驗區建設中可采用的授權立法路徑主要有三種：一是由全國人大及其常委會授權在自貿試驗區內暫時調整或停止適用部分法律。二是由國務院就自貿試驗區建設頒布專門的行政法規。三是由全國人大授權自貿試驗區所屬經濟特區的省級立法機構制定專門法規在經濟特區范圍內實施。這三種路徑均存在不足與缺陷。

（二）現行授權立法路徑的缺陷

1.現行授權立法路徑缺乏可操作性和針對性

對于第一種路徑，即由全國人大及其常委會授權在自貿試驗區內或自由貿易港內暫時調整或停止適用部分法律，該路徑只能夠從消極方面防止既有法律對自貿試驗區和自由貿易港的改革實踐構成阻礙，并不能為自貿試驗區和自由貿易港的建設和探索提供立法創新的積極支撐。對于第二種路徑，即由國務院就自貿試驗區和自由貿易港建設頒布專門的行政法規，固然可以對自貿試驗區和自由貿易港建設提供統一的立法支撐，但是一方面行政法規的位階低于法律，其對解決自貿試驗區和自由貿易港建設中與現行法律之間的沖突問題收效甚微。另一方面地方政府和自貿試驗區、自由貿易港管理機構作為自貿試驗區和自由貿易港建設和管理的主要主體，由自貿試驗區、自貿港所在省的立法機構負責制定相關法規最符合自貿試驗區和自由貿易港的發展需求。國務院頒布的行政法規無法精準對接自貿試驗區和自由貿易港的管理和發展實踐需要。對于第三種路徑即依據由全國人大授權的自貿試驗區和自由貿易港所屬經濟特區的省級立法機構制定專門法規在經濟特區范圍內實施。此路徑雖然可以實現由自貿試驗區、自貿港所屬省級立法機構通過授權立法方式直接制定針對自由貿易試驗區和自由貿易港的立法，但是并非每一個自由貿易試驗區和自由貿易港均屬于經濟特區。即便屬于經濟特區，以海南經濟特區為例，其立法授權為三十年前獲得，當時的立法權限、適用條件已經無法適應當前自由貿易試驗區和自由貿易港的建設和創新需要。

2.現行授權立法采取“一事一議”方式，缺乏系統性與協調性

自由貿易港建設必然觸及不同監管機構的監管權限，現行授權立法模式采取“一事一授權”的方式無法有效解決不同監管機構之間的事權歸屬和協調問題。同樣以上海自貿試驗區為例，國務院在《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》中已經明確了上海市通過地方立法構建與自由貿易試驗區相適應的管理體制的職責。但是，由于我國地方金融事權受限，金融監管機構多為垂直管理機構，監管權集中于中央，地方立法權限根本無法整合各地方金融監管分支機構，從而也就無法實現創新金融發展體制，自貿區通過金融立法實現體制創新的目標自然無法實現。這也可以解釋上海等省市有關自貿區條例在內容的框架結構上基本趨同，雖然均涉及貿易便利、投資金融開放、綜合監管、法治環境等方面內容，但都未能實現真正意義上的管理體制創新。由此凸顯了各個自貿區由于缺乏專門協調立法而經由逐項授權的立法模式的局限性。自貿區授權立法主要表現為逐項事權具體事宜的授權，引發逐一授權備案，這種“零敲碎打”的方式導致自貿區立法創新無法系統推進。

自貿港建設旨在打造一個境內關外的特殊區域，在該區域內確保貨物、船舶自由流通、人員自由流動、貨幣自由兌換、進口貨物享有關稅豁免待遇。這與自貿試驗區旨在先行先試，推動市場準入更大開放與監管制度變革的目標存在根本差異。自貿港所急需構建的各項制度均需要法律位階層面的重大系統變革，自貿區一般意義上的分散逐一授權立法模式無法滿足和保障自貿港體制創新所需的立法權。

3.現行授權立法路徑存在合憲性質疑

我國立法法第8條和第9條規定，涉及稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度，基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿基本制度，訴訟和仲裁制度的事項屬中央專屬事權，只能制定法律，或者在尚未制定法律時，由全國人大及其常委會授權國務院根據實際需要制定行政法規。相對于自貿試驗區，我國自貿港建設在推動貿易便利化、投資和金融開放中必然涉及稅收基本制度、海關、金融和外貿基本制度的變革。如果按照現行自貿試驗區的授權立法模式，由地方人大進行地方立法，則有違立法法的規定，其所制定的地方性法規將很有可能違反我國憲法中界定的基本經濟制度，構成違憲。

我國立法法第74條規定經濟特區所在地的省、市人大及其常委會可以根據全國人大的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實施。并且該法第90條規定經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。但是，該變通規定一直以來質疑聲不斷。有學者認為，經濟特區的授權立法是改革開放特定階段的產物。改革開放初期，我國中央層面的立法較為欠缺，甚至涉及很多基本經濟制度、稅收制度、貿易制度和金融制度的立法尚未出臺。在這種情況下，經濟特區變通立法作為探索市場經濟發展路徑和市場法治建構路徑的策略具備合理性。當前，我國已經確立市場經濟體制，中國特色社會主義法治體系基本完備，此時再公然允許地方立法出于經濟發展、改革創新需求突破中央立法缺乏正當性和必要性。

我國立法法僅規定了全國人大對國務院制定行政法規、全國人大對經濟特區制定地方性法規的授權，并未規定全國人大對自由貿易港的立法授權問題，甚至在立法法中并未出現自由貿易港的詞語和概念。在此情形下，主張顛覆自貿試驗區中“一事一議”的授權模式，由全國人大對自由貿易港所在省市進行寬泛的立法授權，即“一攬子”授權模式，顯然有違現行立法法的規定，也不符合“重大改革于法有據”的法治精神。

自由貿易港專門立法的制度優勢

（一）建立頂層設計，明確自貿港的法律定位

中國自貿試驗區升級到自由貿易港一個重要的理念區別就是，不再要求自由貿易港承擔“可復制、可推廣”的任務。自由貿易港應該利用賦予其特殊的使命和特別立法，成為改革開放創新的高地，并以此帶動區域經濟發展。因此，自貿試驗區到自由貿易港的法治理念應當有根本轉變：即從被動的“特區試法”轉變為主動的“特區立法”。中國自貿試驗區的法治理念為“守法基礎上的變革”，自由貿易港的法治理念則為“創制立法下的突破”。自由貿易港建設不再主要承擔“試驗任務”，而是承擔主動對標達標國際先進標準，進行高水平建設的示范任務。因此，建設自由貿易港必須立法先行，為自由貿易港這一特殊功能區專門立法，使之享有豁免適用相關法律的特權、獨立的立法監督程序。

自由貿易港的建設是中央統一部署和定位，需要中央與地方進行深度對接的重大實踐。從中國特色自由貿易港的建設背景看，以海南自由貿易港的建設為例，其一方面需要契合當地需求，另一方面又要實現與國家海洋強國、“一帶一路”建設、軍民融合發展等重大戰略的對接。對自由貿易港建設進行專門立法，才能明確其承擔的職能、法律定性與地位，從而為其后續進行立法和制度創新提供法律依據，通過法律形式明確其發展方向與目標。

（二）設置建設框架與統一管理機構，增強自貿港建設的系統性

從自由貿易港的實際實施看，自由貿易港建設中涉及的投資便利化、貿易便利化、金融開放創新均涉及中央金融、稅收、海關、經濟等事權。如果一事一議，單獨授權，則無法從根本上解決自由貿易港建設中的創新立法與既有法律之間的矛盾，在沖突過程中自由貿易港建設目標的執行將受到多種權力交織的掣肘，最終走向分散、凌亂和低效率。通過專門立法，可以明確自由貿易港建設的系統框架以及主要事權分配。從國外自由貿易港的建設來看，均明確了自貿港建設的框架內容，并組建了統一的管理機構，集中行使各項事權。歐盟、美國和韓國立法中均規定了自貿港貨物流通、產業發展的基本內容框架。在統一管理機構設置方面，美國的對外貿易區由商務部下屬的對外貿易管理局直接管理，該局擁有廣泛自由裁量權，不僅負責制定自由貿易區生產產品的準則和規范標準，而且負責測評公共利益。韓國設立的公共事業特殊法人“濟州國際自由城市開發中心”集中統一負責自由貿易港的管理。我國香港地區、新加坡、迪拜自由港均組建大通關的統一行政管理機構實現貿易便利化。我國目前由中央各部委進行橫向事權協調，中央與地方進行縱向事權授權的方式將會造成自由貿易港管理體系分散冗雜，加之立法缺乏對自貿港建設框架的規定，自貿港建設很可能呈現碎片化狀態。通過立法確定自貿港建設的整體框架內容并建立集中統一的管理機構，可以確立與事權相匹配的權力分配框架，實現自由貿易港的系統運行。

（三）解決合憲性危機，維護法治統一前提下破除改革障礙

習近平總書記曾在主持召開中央全面深化改革領導小組第二次會議時強調“重大改革要于法有據”。自由貿易港建設屬重大改革舉措，其所涉財稅、貿易、投資、金融等基本經濟制度的變革均屬我國立法法第8條規定的11項專屬中央保留事權。所謂中央專屬事權，在于充分確保和維護中央立法和我國法治的統一性和權威性，不容地方僭越。前已述及，現行自貿試驗區的“一事一議”授權模式無法滿足自貿港建設的系統改革需求，仿效經濟特區授權立法的“一攬子”授權模式由全國人大對自貿港立法授權所在省份的人大進行立法則于法無據，且“一攬子”授權立法模式已然不符合當前依法治國的精神和要求。因此，一方面要實現中央對自由貿易港對標國際自由貿易港建設的改革目標，另一方面又要維護社會主義法治的統一，只有通過全國人大對自由貿易港進行專門立法。通過專門立法，可以在界定自由貿易港法律性質和地位的基礎上，明確自由貿易港所在省份的人大及其常委會的立法權限，應當遵循的原則，所涉立法事項，地方立法的專門審查與備案程序等。由此，將全國人大對自由貿易港所屬省級立法機構的立法授權與自由貿易港的法律定位、建設內容與框架有機結合，既維護了社會主義法治的統一性，又有力破除了自由貿易港建設的機制和權力障礙。

結 論：

我國建設自由貿易港旨在建立現代化經濟體系，服務國家重大戰略，打造更高層次、更高水平的開放型經濟。中國特色自由貿易港除傳統自貿港的進出口業務外，將著重發展貿易便利化、高新技術產業和現代服務業、投資金融開放、人員自由流動。自由貿易港的建設勢必與現有法律法規、中央與地方事權的劃分產生沖突。自貿試驗區建設中“一事一議”的立法授權模式因其立法位階較低，無法改變現有的央地事權劃分格局，也難以協同不同職能部門和監管機構，更無法突破現有法律法規的規定進行立法創新和制度創新，自然無法適用于對制度創新和改革需求更為迫切的自貿港建設。國外自貿港的建設均為立法先行，其通過專門立法明確自貿港的法律地位與性質，統一的協調和監管機構，并明確機構的職責和權限，建設自貿港的制度框架。這些都有效支撐了自貿港的制度創新。

對自貿港建設進行“概括式”授權立法被視為避免“一事一議”路徑弊端的替代方案。但是，當前我國立法法中并沒有自貿港的界定，更無從談及對自貿港的概括式授權。“概括式”授權這種授權方式本身在當前社會主義法治日臻完善的背景下難以擺脫“合憲性質疑”。因此，為了貫徹習近平總書記“重大改革必須于法有據”的精神，我國應當借鑒國外的自貿港立法經驗，對自貿港進行專門立法，將自貿港的法律定位、建設框架、監管機構、職權配置與概括授權有機結合，最終才能實現法治統一前提下自貿港的制度創新。