論未登記合伙的主體地位

(天津商業大學 天津 300400)

根據我國現行立法的規定要成立作為商事主體的合伙企業必須具備兩項條件，書面的合伙協議以及依法進行登記。根據民法通則第31條的規定：“個人合伙應當訂立書面合伙協議，而對于口頭合伙協議，原則上不予確認。”

一、未登記合伙主體地位確立的必要性

(一)傳統合伙主體制度的缺陷

近年來的司法實踐表明，在大量的合伙糾紛案件中，當事人之間并沒有形成書面的合伙協議，而只是口頭約定進行合伙經營，并在經營中形成了共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險的事實上的合伙關系。《民通意見》中的相關規定，從表面上來看擴大了合伙關系的認定范圍，但是要達到其中要求的“兩個以上無利害關系人證明”在實踐中其實具有較高的難度。筆者在前期案例搜集過程當中發現，法院在案件審判過程當中其實并沒有嚴格要求這一規定，而是根據當事人之間是否具備比如共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險等條件，依職權主動認定當事人之間具備合伙關系。

但是，依據現行法律法院在審理案件過程中也只能走到依據承認的合伙協議認定當事人之間具有合伙關系這一步，至于對于這種法律關系該如何處理仍處于無法可依的境地。也就是說，我國目前對這種尚未在工商登記注冊但是滿足合伙條件的經濟組織的定性問題仍存在立法上的一個空白。這一問題可以分別從合伙的內部關系和外部關系兩個角度來看。首先，針對合伙的內部關系上來講，可以通過實際存在的口頭合伙協議進行調整，但是，對于沒有設立登記意識的“合伙人”來講，我們顯然不能對其訂立的合伙協議抱有太高的期待。事實上，其口頭合伙協議在絕大多數情況下無法將今后生產經營過程中涉及的糾紛情況全都包含進去，而且，口頭合伙協議調查取證具有一定的難度，其真實性也無法保證。其次，就其外部關系來說，若該經濟組織在生產經營過程當中損害了第三方的利益，由于其并不具有作為商事主體的合伙企業的資格，則不能對其用合伙企業法進行規則，也就是說交易相對人不能追究“合伙人”的連帶責任。這就造成了首先，合伙關系當中的其他“合伙人”實際上享受了生產經營所帶來的利益，但是若出現糾紛則可以免于承擔責任，很明顯這種處理方式有違民法上的公平原則；其次，對于交易相對人而言，由于我國法律并不承認這種合伙組織的合伙企業的地位，就另交易相對人喪失了要求其他“合伙人”承擔責任的權利，這就將直接導致交易人賠償能力大大降低，從而增加交易風險。那么對于前面提到的問題該如何探尋解決之道呢？

(二)未登記合伙主體地位確立的意義

為未登記合伙確立法律主體地位有利于保護合伙債權人的利益。如前所述，在一般市場經濟國家，合伙的成立不需辦理手續，所以這種制度又被稱為“剩余企業”。筆者認為，這種制度能夠更好的體現合伙的實際意義。

構建新的商事合伙主體制度也是對合伙人正當利益的保護。如前所述，在我國這類合伙組織并非僅僅沒有辦理登記手續，他們往往也沒有書面的合伙協議，而僅僅口頭約定進行合伙經營。當出現爭議時，由法官根據合伙的其他特征來認定當事人之間是否成立合伙關系。在這種情況下，在他們內部利益分配不均而出現爭議時，若口頭合伙協議沒有對此進行約定或者約定不清，同樣也需要一部現行有效的法律來對其進行規制。使合伙人的利益得到應有的保護，穩定社會經濟秩序。

二、未登記合伙主體地位的理論基礎

(一)有限責任合伙對未登記合伙的啟示

我國近年來的實踐表明，由于目前合伙尤其是專業組織的合伙規模化運作成為趨勢，傳統的普通合伙已經不能適應當今合伙發展的需要。于是在2006年修訂合伙企業法時我國引入了這種新型合伙形態。由此可以針對非企業型合伙立法得出啟示。基于未經登記的合伙關系與有限責任合伙的發展軌跡具有諸多相似性，為其確立法律主體地位屬于適應市場經濟環境的制度創新。這種源于社會現實需要而經法律確認的發展規律同樣也可以構成未經登記合伙關系的合伙形態確認的依據。如果不是本著這種思維，許多合伙形態就無法產生。

(二)未經登記合伙的理論空間

在美國，普通合伙企業適用1914年的《美國統一合伙法》與1994年《美國修訂統一合伙法》的示范原則。1994年美國修訂統一合伙法對合伙的定義是：“兩個或兩個以上的人以盈利為目的、對合伙財產進行經營而形成的社團，如非為依公司法、獨資企業法、非營利性企業法等設立，則視為在當事人之間形成合伙關系，無論當事人是否有此意向。” 該定義繼承了1914年美國統一合伙法關于合伙是一種“剩余企業”的概念，即凡未登記為其他企業的人合的、營利性組織便推定為合伙企業，無論當事人是否有設立合伙的意思表示，也無需履行任何特定的成立手續。由此可見，美國統一合伙企業法并沒有將設立登記作為設立合伙企業所必須具備的條件。所以按照美國合伙法，受損害的第三方完全可以將加害方視為合伙，追究加害方的連帶責任，使受害方得到比較充分的保護。

我國合伙企業法第4條規定“合伙協議應由全體合伙人協商一致、以書面形式訂立”，第9條第一款規定“申請設立合伙企業，應當向企業登記機關提交登記申請書、合伙協議書、合伙人身份證明等文件”。也就是說，在我國，合伙企業的設立必須以書面訂立合伙協議為前提，并須符合法律規定的條件，還必須在企業登記機關即工商局登記。這就表明我國對合伙企業的定義與合伙企業成立的規定與美國的合伙的概念有重大區別。

其實在現實生活中，客觀上存在許多以營利為目的而進行合作經營又未辦理任何登記手續的合伙關系，這種經營形式不受我國合伙企業法的規制。那么，如果其中一個合伙人在此種經營活動中對第三人負債，而他本人又無法償還該項債務，其他共同經營者是否應當對該項債務承擔連帶責任？或者，如果他們在利益分配的問題上發生爭議，如果他們提交法院來裁判，法院又應當依據什么原則處理他們之間的相互關系？面對這一現實問題，美國“剩余企業”的概念就彰顯了其實際意義。所以，我們可以借鑒其中將合伙歸類于非正式企業的理論，將其引入我國合伙企業法，從而將未經登記合伙關系作為合伙企業法當中的又一新的主體，在合伙企業法中設立單獨的章節對其進行專門的規制。