探尋水電工程建設中法律風險防范的經驗與啟示

文/李淑榮，大唐甘肅祁連水電有限公司

1 訴訟的起因及推進

1.1 訴訟的起因

眾所周知，水電工程建設難度大、周期長、參建單位多，加之三道灣水電工程受地質和環保等政策因素影響，項目于2013 年和2 016 年兩次停工，導致施工合同履行過程中出現了索賠、反索賠、超進度付款等一系列糾紛，雙方多次協商無果后，決定訴至法院一攬子解決所有問題。

1.2 訴訟過程推進

案件于2015 年7 月在省高院立案后，法院組織完成了證據交換、質證、鑒定、開庭審理等一系列審理程序，但至截稿時仍未取得一審判決。

2 建設工程規避法律糾紛的經驗

2.1 在合同履行過程中，應及時解決、處理變更和索賠等問題

在合同履行的過程中，解決工程建設過程中的變更和索賠，即便是做出一定幅度的讓步，也比通過訴訟解決付出的成本要小很多，應該說是建設單位解決問題付出的最小代價。通俗的講，此時建設單位仍然掌握著“話語權、錢袋子，主動權在自己手上”，而施工單位的想法還處在盡可能多的結算工程量，拿到工程款的階段，索賠對他來說只是附加的、額外的補償費用。而到了訴訟階段，施工單位會覺得只有高額的索賠才能彌補項目的虧空，就會挖空心思想盡一切辦法，就一個索賠事項從不同的角度索要費用，而且花樣層出不窮。

施工單位在訴訟期間胃口不斷上漲，一再增加訴訟請求，以**局為例，從最初反訴的2200 萬元，通過多次增加，到庭審時達到了6600 萬元，增加3 倍之多。就具體事項而言，例如隧洞涌水事件，從抽水費用、增設設備的費用、停工窩工費用、施工降效費用等多方面索要，索賠理由五花八門，更讓人不可思議的是其中很多說辭竟然得到了鑒定機構的認可，僅憑推測和所謂的經驗就計算了補償費用，雖然列入到不可確定費用中，但對法院的裁定會起到不利于建設單位的情況。現在看來，如果這些問題在施工過程中就解決了，費用會相對小很多，盡管有很大的難度，也比訴訟階段也容易很多。

2.2 在索賠和變更的解決中，最好簽訂會議紀要或補充協議書

合同履行過程中就某些達成一致的事項，雙方應簽訂會議紀要或形成補充協議，由雙方簽字蓋章生效后執行。

施工過程中就某些事項與施工單位達成了一致，以批復文件的形式由監理下發，并在月度結算報表中給予支付。但在后期訴訟過程中，施工單位仍以文件是建設單位單獨下發，沒有施工單位簽字為由試圖推翻文件批復內容。更加難以想象的是，鑒定機構以施工單位提出新的訴訟請求為由，對已批復的單價進行重新組價，或對已批復的費用進行重新計算，這給法官判斷和最后的判決對建設單位產生了非常不利的影響。

2.3 在招標和合同的簽訂過程中，應約定索賠的計算原則

施工合同范本中，沒有關于索賠事項如何計算的條款，但一個項目的建設是無法避免索賠的，因此建設單位應在合同專用條款中，清晰的約定索賠事件成立后費用的計算方法。

三道灣水電工程合同中沒有約定索賠的計算方法，因此在施工過程中無法和施工單位就索賠補償達成一致，導致糾紛談判失敗，不得不通過訴訟途徑解決。即便是在委托鑒定的過程中，雙方對計算方法仍然各執一詞，而鑒定機構缺乏專業認知，且也很難站在公平公正的立場，因此提前在合同中約定索賠的計算方法是非常有必要的，也是很重要的。

2.4 在招標和合同的約定中，應明確人工、材料的調價原則

對于建設工期超過1 年的項目，最好對人工和主要材料價格進行調整，雙方合理的分擔價差風險，這樣施工單位在報價時可估算應承擔的部分風險，綜合單價趨于合理，也有利于保證工程工期和質量。

三道灣水電工程專用合同中約定“人工和材料價格不論政策發生任何變化，均不作調整”，施工單位為了中標并未打足風險資金，綜合單價偏低，導致施工過程中，在材料單價上漲尤其是人工單價漲幅較大后，施工單位嚴重虧損，直接影響了施工建設的積極性，大大影響了工程進度，最后為此而買單的仍然是建設單位。

3 訴訟過程的啟示

3.1 對較為復雜的工程建設，訴訟過程是漫長的，結果是不可控的，但凡能雙方協商解決的，最好不要通過訴訟來解決

水電工程施工合同的糾紛案件，一般會綜合工程管理、造價、法律等多個專業，且現場情況復雜。例如工程建設過程中，工期拖延極少情況是單方造成的，往往是多種原因同時發生（或相互作用）而形成的，在這種“共同延誤”的情況下，要具體分析哪一種情況延誤是有效的，難度很大。法院合議庭也是在雙方庭審答辯、鑒定機構做出判斷的基礎上，做出評判，而這個過程相當漫長，且判決的結果是不受原被告雙方任何一方控制的。

三道灣水電工程四個案件自2015 年7 月立案，已整整過去了四年時間，仍未取得一審判決，審理期限對于這種復雜案件形同虛設。判決結果主要取決于合議庭對具體事件的認知，主觀性較大，判決結果雙方都無法掌控。因此如雙方能拿出誠意，即便是做出一些讓步協商達成一致的，最好還是協商解決，否則訴訟投入的資金、人力、物力遠比協商讓步的費用高，而且也不一定能得到預期的結果，在如此復雜的案件中，可以肯定的是，無論哪一方都很難得到預想的效果。

3.2 如果不可避免的進入訴訟程序，最好建立以建設單位經辦人員為主，律師為輔，相互配合的工作模式

一般情況下，大家會認為一旦進入訴訟程序，應由律師作為主導，建設單位配合即可。但在復雜的水電工程建設訴訟過程中，很難找到懂得水電工程建設能夠全面勝任此項工作的律師，在三道灣水電工程案件的訴訟過程中，筆者深深的感到真正想解決問題或解決好問題的人，還是當事人自己，必須建立以建設單位為主導、律師為輔的工作模式。

首先是律師欠缺工程管理和造價等專業理論，在進行法庭調查涉及具體事項較為深入時，律師無法展開具體的陳述；其次是有些律師既無專業知識，又未較深入的開展調查研究工作，即興隨意演說，扭曲事實，故意混淆合議庭視聽；甚至個別無良的律師在利益的驅動下，主觀上就不想解決問題或很合理的解決問題，想繼續為二審做代理，因此在具體事項的陳述中不從解決問題的根本出發點考慮。

3.3 現場主要負責人員、技經人員需全程參與訴訟過程，必要時應以委托人身份出庭，以便很好的陳述，防止判決結果偏移

無論是法官，還是鑒定人員，都是從未到過現場、從未參與工程建設的第三方，既不熟悉現場，也不清楚工藝流程，甚至有些司空見慣的常識要給他們詳細剖析講解，客觀的講，真正懂得水電工程建設或能夠較深入研究工程案件的法官是很少的，因此主要現場負責人員客觀詳盡的講述會得到法官的信任，而技經人員針對鑒定機構不切實際的計算可以從專業角度提出質疑。如果建設單位做不到這一點，讓施工單位占據主導，將極大地影響法官對事件的判斷，對判決結果影響很大。

3.4 加強與法官和鑒定人員的溝通，力保結果公平公正

由于法官和鑒定人員對現場的不熟悉，僅憑經驗無法做出公平公正的判斷，因此與法官和鑒定人員的溝通工作就顯得尤為重要。

在三道灣水電工程司法鑒定階段初期，由于不熟悉鑒定程序，我方沒有及時跟進，對鑒定結果影響很大。例如鑒定機構在**公司反訴請求4800 萬元的基礎上，做出了4200 萬元的鑒定初稿，為扭轉局勢，我方抽調工程管理、技經管理人員配合代理律師，對鑒定初稿進行深入而全面的分析，每個事項整理反駁依據和異議，形成了一份全面而詳盡的異議書，并組成工作組到鑒定單位連續蹲守，經過據理力爭，鑒定機構后來出具的鑒定報告意見壓縮幅度很大。

3.5 促進公司上下對嚴格執行規章制度，對依法治企工作重要性的認識

經過三道灣水電工程三年艱辛和漫長的訴訟過程，雖然取得結果還很漫長，但使公司上下進一步認識到了法治工作的重要性，特別是對祁連水電公司后續的項目建設工作起到了很好的警示的作用，進一步規范了管理程序，堵塞了合同管理的漏洞，使工程建設健康、穩步推進。

筆者以親身經歷的三道灣水電工程的施工合同糾紛訴訟案件為藍本，總結了水電建設工程中建設單位在簽訂合同、執行變更及單價調整等方面的經驗，接著又語重心長提出了在訴訟過程中應注意的事項，有助于企業提高法務工作能力和法律風險防控能力。