域外調解制度新發展概述

齊樹潔/廈門大學法學院

在全球民事司法改革浪潮中，ADR（Alternative Dispute Resolution的簡稱，即訴訟外糾紛解決機制，調解是最重要的ADR方式）受到了普遍關注，并在不同程度上被納入各國司法改革的架構之中。近年來，域外ADR制度的發展出現了法制化、電子化和職業化的趨勢，值得研究和借鑒。

一、調解的法制化進程

立法的完善為各國ADR的發展提供了堅實的法制基礎。1998年10月，美國頒布了世界上第一部《ADR法》，授權和鼓勵聯邦機構使用ADR方式解決糾紛。該法公布后，法院附設ADR在美國的立法和司法實踐中從“暴風驟雨”式的激進革命轉向了“和風細雨”式的漸進改革。2007年，日本實施《ADR促進法》。該法作為日本實現法制現代化的一種過渡性戰略措施，有效地緩解了移植法與傳統社會間的不適與沖突。

放眼世界，各國和地區大多通過立法方式推進調解制度的發展。進入21世紀后，歐洲各國掀起調解立法的熱潮。與調解有關的立法活動在歐盟各國方興未艾，引人注目。2003年，奧地利率先頒布了歐洲第一部《民事案件調解法》，該法被公認為歐洲首部法典化的調解程序規則。

2008年5月，歐盟頒布了《關于民商事調解若干問題的2008/52號指令》（以下簡稱《指令》）。《指令》對各國糾紛解決的實踐及監管機構的運作產生了積極影響，引發了歐洲各國對調解實踐、立法、學術研究的討論。至2013年，大多數成員國相繼根據《指令》修改民商法、訴訟法中關于調解的規定，或者制定新的調解法。例如，2009年，匈牙利發布法令，修改2003年3月27日起施行的《調解法》；2010年12月，希臘頒布《調解法》；2012年7月，德國頒布《促進調解及其他訴訟外沖突解決程序法》；2012年7月，西班牙頒布了第一部全國性的《調解法》；2013年4月，葡萄牙立法機關通過《調解法》；2016年1月1日，波蘭《促進友好型糾紛解決法》正式實施。值得一提的是，俄羅斯過去沒有專門的調解立法，在歐盟各成員國調解立法熱潮的影響下，也于2011年1月施行了《調解法》。

此外，意大利議會于2009年頒布了第69號法律，將調解作為糾紛解決的選擇之一，同時授權意大利政府制定相關法令，以完善調解制度。2010年，意大利正式實施第28號法令。該法令引入了強制調解的規定，試圖進一步擴大調解的適用范圍。同年10月，意大利司法部頒布第180號命令，對調解組織、調解員資格以及強制調解費用等規定進行補充。土耳其于2012年6月22日頒布《民事爭議調解法》。此后通過頒布《勞工法院法》（2018年1月1日起施行），確立了勞動爭議的強制調解制度。2011年1月1日生效的瑞士《聯邦民事訴訟法》對民事程序中的調解制度予以統一規范，并鼓勵各州積極使用調解方式解決民事糾紛。

南非、澳大利亞等國的調解法制化成果同樣不可忽視。面對差強人意的離婚訴訟狀況，南非立法機關于1987年通過了《離婚糾紛調解法》。在該法頒布之前，家事糾紛的處理機制中未有法院附設調解制度，調解服務主要由私人機構提供。1991年，立法機關通過了《特定民事案件速裁與調解法》，首次將調解制度正式引入普通治安法院，且專門構建了一個被稱為“速裁法院”（Short Process Court）的新法院體制。原有的普通治安法院和新建立的速裁法院均有權組織調解。澳大利亞已經成為僅次于美國的調解大國，其數量巨大、種類繁多的調解立法，既規定了法院強制調解，也規定了當事人自愿調解。2011年8月1日生效的《民事糾紛解決法》回應了社會對于調解服務的需求。

總體而言，調解的法制化具有現實需求，并取得了顯著成效。以意大利為例，2012年，全國未決民事案件多達600萬件，訴訟拖延嚴重阻礙了經濟的發展，2013年至2018年的經濟增長預期從0.7%降至0.5%。意大利2010年第28號法令第5條引入了強制調解制度，該法律于2012年被宣布因違憲而撤銷，2013年予以恢復。意大利司法部公布的數據表明，近年來調解案件的數量大幅度增加，有效緩解了法院的審判壓力。

二、調解的電子化運作

在電子化時代（E-age），網絡技術在糾紛解決中發揮著日益重要的作用。糾紛解決服務的提供者開始尋求利用互聯網技術改進糾紛解決方式。在線糾紛解決機制（Online Dispute Resolution，簡稱ODR）是ADR移至網絡空間的電子化產物，主要形式包括在線協商、在線調解和在線仲裁。ODR通常被用于解決因科技而產生的新類型糾紛，如域名糾紛、數據傳輸的保密與安全引發的糾紛、提供IT服務引發的糾紛、因違法使用歌曲或視頻而引發的侵犯知識產權糾紛以及電子商務糾紛等。ODR同樣可被用于調解網絡范圍以外發生的糾紛，它可以產生與傳統ADR同樣的效果。在當事人之間的地理位置相距遙遠，或當事人自我感覺在線交流更有自信的情況下，ODR是一種非常有效的調解模式。在美國、加拿大和歐洲各國，存在大量有關ODR程序立法的小規模試點項目。其中，美國律師協會的電子商務和ADR部門（ABAeADR）的職責即是處理與ODR有關的法律問題。2001年跨國運作的歐洲法院外糾紛解決網站（EEJ-Net）正式建立，其目的是在法院之外利用網絡技術解決跨國消費者糾紛。該網站尤其適合解決電子商務糾紛。許多國際組織、消費者組織、ADR服務提供者以及貿易組織也提出了許多有關ODR的建議，如經合組織（OECD）、聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）、國際商會（ICC）等。

在線仲裁是ODR最正式的表現類型，但由于當事人參與程序的自由度和對程序的控制力較低，在線仲裁在各國（地區）的實踐中并不如在線調解普及。基于調解的自身優勢，在線調解的發展較為迅速。在線調解是調解移至網絡空間的電子化產物，并成為在線糾紛解決機制的重要形式。在線調解是指在第三人的協助下，當事人之間、當事人與第三人之間利用網絡信息技術所打造的網絡糾紛解決環境，在未會面的情形下，利用網絡信息技術進行的解決糾紛的信息傳輸、交流、溝通，最終達成協議并解決糾紛。在線調解的運作與服務取決于調解服務機構數量、質量與程序規則。近年來，在線調解平臺試圖通過創立強制執行規則，保證調解協議的順利執行。在線調解發展的突出代表是比利時政府于2011年4月創建的Belmed調解（Belgian Mediation）平臺，其為ODR的實踐開辟了新的道路。當在線調解申請提交后，平臺會自動將糾紛轉至有執業資質的調解組織，以節省當事人尋求適宜的調解組織的時間與費用。除比利時外，歐盟其他國家的民眾也可以通過Belmed平臺獲得在線調解服務。截至2013年年底，已有20家各類調解服務組織與Belmed平臺簽訂合作協議。Belmed平臺要求與之合作的調解服務組織必須遵守《關于消費糾紛的庭外解決責任機構的1998/257/EC建議》、《關于非司法機構涉及消費者糾紛處理的原則的2001/310/EC建議》的最低保證，即庭外消費糾紛解決程序必須遵守下列原則：獨立、有效、法定、抗辯、代理、公平和透明度等。此外，西班牙《調解法》創造性地將“在線調解”融入小額糾紛簡易調解程序中。

三、調解的職業化發展

“職業化”是指擁有和運用獨特的知識、技能、方法、思維模式和語言文字等的同質化群體，專門從事某類工作，通過向社會提供特定的產品來參與社會資源和利益分配的發展趨勢。在ADR的發展進程中，有關糾紛解決的技能逐漸發展成為專門的職業技能。

近年來，受國家鼓勵與市場調節的影響，政府和社會資金匯集、優秀人力資源聚合，糾紛解決的資源向調解制度的配置份額較以往明顯增多。各國和地區的調解職業化呈現良好的發展態勢，各類調解組織和培訓機構層出不窮，調解員數量增多且素質明顯提高。其中，調解員資格評審制度的發展成為調解職業化的重要助力。例如，南非于2010年3月5日在斯泰倫博斯大學商學院的非洲爭端解決中心成立了“國際爭端解決從業者委員會”，旨在對解決爭端的從業者進行資質認定并發布國家認證標準，認定對象包括調解員、仲裁員、培訓員以及課程評估員等。該委員會有權頒布國家注冊的附屬服務提供者證、經認可的爭端解決從業者證、培訓員證、課程評估員證。德國2012年《調解法》以立法的形式界定了調解員的法律地位，并明確規定了調解員的培訓與反饋機制。

調解是一種與調解人經驗、能力、知識（包括法律知識及其他必要的專門知識）乃至人格魅力密切相關的實踐活動，因此，調解員的培訓是影響調解職業化的重要因素。各國十分重視培養調解人才，許多社會機構和大學均設立了調解員培訓課程。例如，2012年，莫斯科大學、莫斯科國立法律大學與莫斯科調解中心合作設立了調解培訓班，調解教育逐漸成為社會培訓機構的商業增長點。在培訓教育方面，大陸法系國家比較關注跨學科教育與部門法理論，普通法系國家則更注重實務的技能訓練。法國大多數調解員都有扎實的法律或人文科學背景；美國則在法律診所教育中日益重視對學生的調解技能培訓；南非在法學教育中對法科學生進行集中式調解職業培訓，其調解員的專業性獲得了國際認可。此外，南非的調解培訓人員也在發展中國家受到廣泛的歡迎，尤其是培訓商業和雇傭領域的調解員的人員。

在對待調整職業化的態度方面，各國和地區可分為三種類型：一是以匈牙利和葡萄牙為代表的許可模式，要求調解員需經過官方許可注冊后方可執業；二是以奧地利為代表的激勵模式，允許任何人充當調解員，但對當事人有利的一些規定，如保密性條款和時效條款等只有在調解由注冊的調解員主持時才能適用；三是以英國、美國為代表的市場模式，該模式排斥公權力對調解職業化的干涉，相信自治市場的參與主體做出的理性選擇行為。

從允許調解作為一種糾紛解決方式使用，到鼓勵調解的普遍使用，再到現階段的采取有條件的強制利用方式推動調解的運用與發展，各國對調解所持的態度發生了明顯改變。總結域外調解制度的立法與實踐經驗，可以看出如下幾個發展趨勢：一是調解制度的正當性和法律地位不斷提高；二是調解制度的應用范圍及功能不斷擴大；三是調解的發展格局和形式呈現多元性及多樣化；四是調解的法制化和規范化，即國家通過立法鼓勵、促進和保障調解制度的運行，同時予以必要的規制。實踐證明，ADR的發展與司法改革的互動，有助于促使法院承擔起促進、協調和監督ADR的職能，并促進傳統訴訟文化的轉變。域外調解法制化、電子化及職業化的有益經驗，以及在激勵與保障調解制度發展方面的成功做法，均可為我國調解制度的轉型提供了可資借鑒的參考樣本。