論我國商標權取得制度

張一泓

（華東政法大學 知識產權學院，上海 200050）

2019年2月12日，國家知識產權局公布了《關于規(guī)范商標申請注冊行為的若干規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其目的是對現存商標制度下存在的商標惡意搶注和商標囤積現象建立規(guī)制制度。《征求意見稿》的發(fā)布，從側面反映了我國當前的商標取得制度產生的惡意搶注現象和商標囤積現象愈發(fā)嚴重，已經到了必須用單行法律文件進行規(guī)制的程度。由此，針對現存商標取得制度的批判之聲再次高漲。商標取得制度是確立商標權取得的模式，而商標權又是商標法律體系運行的核心，因此商標取得制度可以說是商標法律體系運行的起點和基礎，商標取得制度的優(yōu)劣直接關系到整個商標法律體系運行的狀況。2019年4月23日，《商標法》第四次修正案頒布，自2019年11月1日開始正式實施。此次修改商標法的最大亮點在于增加了商標注冊階段申請人使用目的的要求，被廣泛地認為是立法者在堅守商標權注冊取得制度的前提下，適當引入使用取得制度的相關制度設計，以此規(guī)制實踐中大量存在的商標惡意搶注和商標囤積行為。本文在論證商標權注冊取得制度合理性的基礎上，結合我國立法中已引入的商標使用意圖制度，試圖多角度完善商標保護模式的構建。

一、我國現存商標取得制度及其問題

我國自1983年實施第一部《商標法》起，就確立了商標權注冊取得制度。現存的商標法歷經1993年、2001 年、2013 年三次修改（2019 年的修正案尚未生效），注冊取得商標權依舊是我國商標權取得的基本模式。我國注冊制度的基本模式，并非完全無視商標使用在商標權取得中的重要作用，現行《商標法》第三十二條、第四十四條等法律條文都體現了對商標實際使用行為的保護。總體而言，我國在商標注冊取得制度基礎上，構建了未注冊馳名商標及未注冊普通商標的不同保護模式，對未申請商標注冊但實際使用商標的行為人也提供了法律保護。

雖然我國商標立法結合商標實踐逐步完善商標取得制度，但不可否認的是，當前的商標取得制度是產生商標惡意搶注和商標囤積現象的根本原因所在。隨著市場經濟的不斷發(fā)展，我國商標注冊量不斷攀升，2018 年，申請量737.1 萬件，注冊量500.7 萬件，國內有效商標注冊量同比增加32.8%[1]。注冊量在逐年攀升，商標的閑置率也高居不下，已經發(fā)布的數據顯示：截至2016年，我國商標存活量達到1 114萬件，商標閑置率卻高達50%[2]。而實際中的商標囤積率可能遠高于此。商標的生命在于實際使用[3]，沒有商標使用，商標就不能發(fā)揮識別功能，也不能為權利人積累商譽，因此囤積的商標無法發(fā)揮商標促進市場經濟發(fā)展、創(chuàng)造財富的作用，反而會占據有限的商標資源，最終會導致商標體系無法正常運行。

既然當前的商標注冊取得模式存在弊端，那是否有足夠的理由變更現存的注冊取得體制；是否引入美國《蘭哈姆法》采取的使用取得體制，從根本上重構我國商標權取得體制?要回答這些問題，需要從商標法的本質出發(fā)，對商標取得制度的選擇和構建進行詳細論證。

二、商標的本質分析

商標是隨著商品經濟的發(fā)展而產生的，商標的核心功能在于識別，商標的識別功能使得消費者免受欺詐，消費者可以降低搜尋商品的成本，從而促進交易的發(fā)展。關于商標的本質，眾說紛紜。目前學術界主要存在以下幾種觀點：一是智力成果說。知識產權是人類智力創(chuàng)造成果的權利，知識產權所保護的對象就是智力成果，商標等工商業(yè)標記也可以并應當屬于智力成果[4]。二是知識產權說。知識產權的客體為“知識產權”，因而商標的對象——商標的實質就是“知識產品”[5]。三是形式說。人類所謂的創(chuàng)造，無論是科學技術，還是文學藝術，都是改變物質世界的原有形式，設計和構造新的結果與形式的獲得。知識即形式，這是知識的本質[6]。四是符號說。商標的對象就是符號的組合，符號是人為創(chuàng)設的，具有指代功能的信號[7]。

本文認為符號說能較為準確的指明商標的本質。從符號學的角度來看，商標本身是一種符號，商標保護意味著法律對于符號心理功能的認可。根據符號學原理，商標是由能指（商標標志）、所指（出處或商譽）、對象（特定商品或服務）組成的三元符號。消費者雖然通過商標識別商品的出處，但實際上他們真正關心的并非商品的出處，而是該出處指代的特定企業(yè)的商譽[8]153。經營者在商業(yè)活動中使用一定的符號組合，通過不斷的經營銷售，使得消費者能夠通過該特定的符號組合識別經營者的商品和其他人生產的相同或類似商品。隨著商品經濟的不斷發(fā)展，該特定的符號組合逐步為經營者積累了商譽，也降低了消費者搜尋特定商品的成本。與此同時，也會逐步出現其他經營者為了追求商業(yè)利益，使用與該經營者相同或類似的符號組合，意圖搭載該特定經營者商譽的“便車”，從而獲取相關利益的現象。在這種情形下，就產生了保護使用該特定符號組合的經營者相關權益，避免市場交易秩序發(fā)生混亂的需求。

三、使用取得制的論證

商標權取得模式作為商標權運行體系的基礎，在知識產權制度發(fā)展的過程中呈現出一種不斷演進的狀態(tài)。法國于1857 年制定的《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》，被認為是世界上第一部現代意義的商標法，明確采取使用取得制度。而于1964 年修訂商標法時放棄商標權基于使用取得的立法模式。當今世界，除了美國之外，絕大多數國家商標法采納商標權注冊取得的確權制度。我國學者在主張使用取得制度時，多以美國的現有體制為參考。

所謂使用取得，是指即使商標尚未經過注冊，只要其已經在商業(yè)活動中用于識別某種商品或服務的來源，商標使用者也能取得商標權[9]。依據1988年通過的《商標法修正案》，美國現行的商標權取得模式如下：首先，使用是獲得與維持商標的依據，商標只要在實際使用之后才能獲得當局頒發(fā)的注冊證書，才能取得商標權。其次，意圖使用可以作為申請商標的要件但不是獲得商標注冊的要件，申請人在提出申請時必須同時提交真誠使用商標的聲明，經過審查、公告、異議程序后，專利商標局會頒發(fā)“允許通知”的證書，在此之后6 個月內，申請人必須提交實際使用的證據，經過專利商標局的審查之后才可以頒發(fā)注冊商標證書，獲得商標權。最后，聯邦注冊可以用來證明和強化商標權，即商標在副簿注冊經過法定時間后可以作為獲得第二含義的證明，進而取得在主簿注冊的資格，主簿注冊對于商標權的歸屬具有公告和表面證據的作用，一旦主簿注冊滿5年， 注冊人就享有了無可爭議的商標權[8]158。總而言之，美國的商標取得體制以使用取得為主，其認為只有通過使用才會產生商標權。且在主簿上注冊滿五年即取得絕對的權利，也解決了使用取得制度下權利不穩(wěn)定的弊端。

但該制度顯然存在理論基礎上的障礙。在財產私有早期，人們就開始將勞動視為財產權利的源泉。“財產權勞動學說”成為財產觀念的基礎，至今仍然是許多人心中的信仰[8]151。洛克的勞動財產理論認為，每個人可以通過自己的勞動使共有財產更有價值，因而有權在不浪費的限度內獲得其勞動所施加的那部分的財產權，只要給他人留下“足夠多并同樣好”的財產[10]。勞動財產理論原本的論述目的是用來解釋有體物的財產權產生問題。由于人們進行了勞動，對于勞動產生的具有價值的有體物當然地享有權利，且由于有體物的有形性特征，當權利人占有該有體物時當然的可以排除他人對該有體物的利用，行為人因為占有的行為當然地產生了排他性權利。但是該理論在闡述商標權的正當性時存在無法解釋的矛盾。勞動財產理論的核心在于，勞動創(chuàng)造了價值，勞動可以使得財產私有化。根據前文的論述，商標表現為符號的組合，商標的本質是符號和特定商品之間的聯系。當然，在商標產生的過程中，我們可以把“勞動”的范圍作擴大理解，可以把使用商標的行為視為商標產生過程中的“勞動”，由于“使用”這種“勞動”行為，使用者才能對特定的符號組合享有權利，從這個層面上來說并不存在理論障礙。但知識產權的本質并不是一種自用權，知識產權促進社會發(fā)展的作用更大程度上取決于其排他性權利的屬性。由于商標作為一種無形的財產，其本質上也當屬于排他性權利，即權利人有權排除他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標的權利，那這種排他性權利是否和物權的排他性權利一樣，由于人們的勞動和占有當然地產生？在這個問題上，鑒于知識產權的無形性特征，權利人是無法對構成商標的符號組合進行獨占的，自然也就無法通過占有的行為當然地產生一種排他性的權利。也就意味著，在勞動財產理論之下，并不能證明商標這種符合組合具有天然的排他性權利。順著這個邏輯分析，商標的排他權是如何產生的？經營者在使用符號組合的過程中，若想針對該商標獲得排他性的權利，只能通過申請，由國家主管機關審查之后，確認該符號組合符合《商標法》的相關規(guī)定，從而授予經營者針對該商標的排他性權利，也即商標的禁止權能，且進行公示，在全國范圍內產生效力。因此，商標的排他性權利不能通過經營者自身的使用行為當然地產生，只能通過國家特定的授權程序審查之后由國家授予該種排他性權利。

在美國使用取得商標權的體制下，商標的排他性權利可以在使用過程中產生，即商標注冊程序僅是一個確權的程序。但本文認為，基于上述分析，商標權的排他權只能通過國家機關依據法律授予，商標的注冊程序明顯應該是一個授權程序。在美國的體制下，主簿登記滿5年則商標權趨于穩(wěn)定，在此程序中，若申請人原本不是最先使用人，但程序實則是賦予了申請人商標權，從側面論證了商標權的授予本質。此外，《加拿大商標法》規(guī)定，已經在加拿大使用商標者，使商標為人所知，或準備在加拿大使用該商標者，或已經在其他國家注冊的同時使用該商標者，可以申請商標注冊。同樣是確立了商標注冊取得制度。

對于使用取得制度，提倡者大多還在實現公平的角度進行論證，認為我國實行注冊取得制度偏重于效率而忽視公平[11]。從商標的本質和其本身的價值出發(fā)，使用取得體制能更好地體現商標權取得的公平，這一點不可否認。但法律最終應該是社會秩序的穩(wěn)定器，在追求公平正義的路徑下實現社會秩序的穩(wěn)定應當是法律最終的目標。法律并非是解決全部社會問題的“萬能藥”，也絕非能在社會中實現絕對的公平。在商標使用取得體制下，乍看確實更符合公平原則，但該公平帶來的負面影響會導致商標權不穩(wěn)定，進而導致市場交易秩序的動蕩，這將最終背離商標法促進市場交易的立法初衷。在兼顧效率和公平的基礎上，注冊取得制度是更符合實際的制度選擇。

四、注冊取得制度下商標保護體系的完善

我國的商標法立法歷史已經選擇了商標注冊取得制度，并經過多年的探索和實踐，業(yè)已形成由采納注冊原則的《商標法》確認并保護注冊商標，由《反不正當競爭法》保護一部分未注冊商標的總體框架。目前看來，這一制度是符合我國法律傳統(tǒng)的。如果僅僅因為注冊取得制度存在缺陷就改而采用取得制度或混合取得制度，就必須對我國商標法律體系和商標法律秩序進行根本性的重構，這將造成學界、業(yè)界的混亂和社會資源極大浪費，影響我國市場經濟的發(fā)展。在《商標法》第四次修改，申請注冊環(huán)節(jié)增加使用意圖規(guī)定的基礎上，商標注冊取得制度之下商標保護體系的完善可以從多個角度進行。

1．強化注冊商標的使用義務

商標注冊取得體制產生的最大癥結就是商標“注而不用”，從而導致大量的商標囤積。由于商標的生命在于使用，商標不使用就無法發(fā)揮識別功能，也就不會積累商譽，此時《商標法》沒有保護該商標的必要。盡管《商標法》第四次修改增加了申請人使用意圖，但是該條文面臨的最大問題是過于抽象，沒有指明在實踐中如何具體認定申請人具有使用意圖。北京市高級人民法院2019年4月24日發(fā)布的《商標行政授權確權案件審理指南》7.1 條對此進行了一定的細分，《征求意見稿》第三條針對非正常申請行為進行了列舉。上述兩個文件均試圖將“使用意圖”這一主觀化的狀態(tài)用客觀表征進行衡量，仍然難以做到面面俱到。在使用意圖的論證方面，首先，可以適當借鑒美國《蘭哈姆法》的相關制度：完全沒有使用的商標申請商標注冊，申請人需要做出使用商標的承諾，在商標局審查授予商標權后的6 個月內，申請人需要向商標局提交使用該商標的證據，如無法提交或 沒有使用的，由商標局撤銷該商標。其次，《商標法》需要明確商標使用行為。現行《商標法》第四十八條在判斷商標使用時運用的是“功能界定法”，即要求商標使用行為是能夠識別商品來源的行為，該方法雖然抓住了商標使用行為的本質，但在技術和操作上偏向抽象性和模糊性。因此，在判斷是否構成商標使用時應該以一般消費者的判斷為標準，即在公眾看來，商品或服務與商標權人之間具有某種經濟關聯，則涉案使用行為構成商標使用。

2．完善“撤三”制度

商標連續(xù)三年不使用是作為商標撤銷的法定事由（俗稱“撤三”），是為了防止商標囤積現象的法律措施。據前述分析，我國目前商標囤積現象愈發(fā)嚴重，三年不使用撤銷制度沒有從根本上解決商標囤積現象。首先是該制度要求連續(xù)三年不使用才作為商標撤銷的事由，在諸多案件中，商標權人原本沒有使用商標，但在接近滿3年的時候將商標投入一定的使用（即通常所說的突擊性使用），以此來規(guī)避連續(xù)三年不使用撤銷制度，導致該制度的實施效果大為降低。而我國針對此類突擊性使用并未進行規(guī)制。其次，商標法規(guī)定，注冊商標被撤銷后一年內，對與該商標相同或近似的商標注冊申請，商標局不予核準。該制度原本是為了給退出市場的商標一個過渡期，商標已經注銷，但是市場上還會存在附有該商標的商品處于流通狀態(tài)，為了不讓消費者產生混淆，設立一年的間隔期。但該間隔期對因為“撤三”制度撤銷的商標并不適用。“撤三”制度是指因為沒有投入實際使用而撤銷商標，此時市場上并不存在附有該商標的商品，法律沒有必要設立一年的間隔期而阻礙有限的商標資源盡快發(fā)揮。

3．完善商標無效制度

商標無效制度的設計初衷是為了在制度上彌補商標局審查商標時的紕漏，使已經注冊的商標再一次經過社會公眾的監(jiān)督，讓商標符合商標法的規(guī)定。我國《商標法》第四十四條、四十五條分別規(guī)定了商標無效的“絕對事由”和“相對事由”。“絕對事由”是違反公共利益的商標注冊，賦予任何人在任何時間提出無效申請的權利，保護公共利益不受侵害。“相對事由”侵犯的是私人利益，嚴格限定了提起無效申請的資格和期限。“相對事由”中規(guī)制惡意搶注的條款是禁止代理人搶注被代理人的商標，以及禁止行為人以不正當手段搶注他人在先使用并有一定影響力的商標。該規(guī)定在一定程度上限制了針對惡意搶注行為的無效宣告。首先，借鑒韓國商標法的相關規(guī)定，針對惡意搶注行為的商標允許任何人提出異議。韓國的商標法立法認為，惡意搶注的行為與整個商標法遵循的誠實信用、促進交易的目的背道而馳，侵害了公共利益，應當允許任何人提出無效申請。在此制度設計下，能更好發(fā)揮針對惡意搶注的無效宣告申請的作用，更大程度遏制惡意搶注行為。其次，配套建立針對惡意搶注人的處罰措施，譬如針對惡意搶注人可以禁止其在一定時期內申請商標并對其進行行政罰款。雖然針對惡意搶注的商標允許任何人提出無效申請，可能導致申請人濫用權利，出現申請人以此訛詐商標權人的現象，但若商標權人的商標并非惡意搶注獲得，則根本無需畏懼他人的無效申請。一方面，若申請人的商標確實是惡意搶注獲得，那么其權利獲得本身就不合法，允許更多的人對其權利提出挑戰(zhàn)，該權利人在眾多權利效力的挑戰(zhàn)之下，作為利益攫取者的市場主體在權衡利弊之后會更加傾向于放棄權利，以此能在更大程度上遏制商標惡意搶注現象。另一個方面，惡意搶注者在申請惡意搶注商標之前，若明知其權利獲得之后會遭受整個社會公眾的挑戰(zhàn)，損失的利益也許會遠超其惡意搶注獲得的利益，作為一個理性人的申請者在權衡利弊之后，會更加謹慎地從事惡意搶注新行為，此時能夠在源頭上進一步遏制惡意搶注行為。

4．采取靈活標準落實先使用商標的強保護

在我國目前的商標注冊取得制度下，商標惡意搶注是無法回避的問題。商標實際使用人在使用商標的過程中逐步積累商譽，諸多實際使用人都想等積累到一定商譽，再去申請注冊商標。但隨著市場經濟的發(fā)展，在知曉他人的未注冊商標后申請人迅速注冊，以此搶占他人的權利，并謀取利益。此種情況的發(fā)生完全背離了商標法的立法初衷。雖然我國現行《商標法》第三十二條明確規(guī)定不得以不正當手段搶注他人在先使用并具有一定影響力的商標，但在法條之下存在實際認定的困難。首先“不正當手段”本身就是一個很難界定外延的概念；其次“一定影響力”的界定也具有抽象性與模糊性。在堅持三十二條規(guī)定的前提下，應在商標異議程序中對于類似商品的判斷進行適當的擴大，在關聯商品上適當擴展對他人在先商標的保護。也可以適當降低馳名商標的判斷標準，擴展對具有較高知名度的商標進行跨類保護。當然，商標近似和商品類似的判斷是一個無法標準化的問題，只能個案分析、個案認定。判斷是否構成惡意搶注，可適當放寬標準，給予在先使用的商標相對強保護，以此遏制惡意搶注的現象。

商標權中排他性權利的授予本質決定了商標權授權程序的正當性，從此種意義上來說，商標注冊取得制度更符合商標法的本質，但在現行注冊制度下帶來的商標搶注和商標囤積現象不容忽視。《征求意見稿》也針對非正常注冊行為做出了明確的規(guī)定。商標的生命在于使用，只有使用的商標才能促進交易。我國目前存在的大量閑置商標，如何進行清理，如何讓有限的商標資源發(fā)揮應有的價值，都是擺在商標法領域的現實問題。由商標局領導第三方機構建立閑置商標交易平臺，能夠有力地促進閑置商標的轉讓、交易，讓商標促進市場交易的功能盡情發(fā)揮。為了更好地完善注冊取得制度之下商標法整體框架的構建，在第四次《商標法》修改堅持商標權注冊取得制度模式的基礎上引入申請人使用意圖的規(guī)定后，立足我國政治、經濟發(fā)展的特殊性[12]，應當針對現行商標領域的搶注、囤積現象進行進一步規(guī)制，強化商標權人使用商標的義務、完善“撤三”制度、完善無效宣告制度以及在判斷惡意搶注時適當放寬判斷標準，從而給予在先使用商標相對強保護，讓商標制度在促進市場經濟發(fā)展方面發(fā)揮更大的促進作用。