建設工程總承包合同中“以審計為準”條款的適用

徐大森

摘 要：在我國建設工程行業中，“以審計為準”條款是一項涉及項目履約管理、 工程結算的特別條款，通常情況下是指建設單位在總承包合同中約定以審計結果作為工程結算依據。由于該條款的適用在政府投資項目中飽受質疑而又無定論，因此引起了一定的爭議，本文擬從該條款的認定出發，結合工程實務的現狀，試圖解決該條款適用的困境。

關鍵詞：工程結算;以審計為準;總承包合同

中圖分類號：D922.29 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2019）12-0092-03

國際EPC合同①通用條件中明確規定工程款的支付應以總額合同為基礎，合同價格除因法律改變的調整外，不應因任何費用進行調整。但我國在以政府投資為主的項目中，將“工程結算以政府審計為準”條款納入承包合同，經常對合同總額產生實質影響。政府審計本質上系行政監督行為，與承包合同成立與生效之間并無必然聯系。所以“以審計為準”條款的適用應做嚴格認定。

一、關于“以審計為準”條款的理解

（一）肯定說

我國《憲法》第91條②及《審計法》第16條③規定，政府審計機關對工程結算的審計行為，是審計機關依法履行憲法和法律規定的職責，是一種行政監督行為。同時，政府為了保證財政資金使用的規范性、廉潔性及維護公共利益，對政府投資項目進行跟蹤審計可以隨時發現問題，保證政府資金的合理使用和控制工程造價，并對違規行為進行處罰有助于提高經濟效益，改善經營管理。因此，應當承認“以審計為準”條款的適用的合理性。

據各地出臺的審計條例結果來看，許多地區形成了在政府投資的建設項目上將“以審計結果作為工程結算依據”的審計計算模式。例如，2012年上海市出臺的《上海市審計條例》第14條：“政府投資的建設項目依規應當審計的，建設單位應當在招標文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結果作為工程竣工結算的依據。”2012年北京市出臺的《北京市審計條例》第23條：“將建設項目納入審計項目計劃，雙方應接受審計，審計結論作為雙方工程結算的依據;依法進行招標的，招標人應當在文件中載明上述內容。”表明審計作為監督施工單位遵守法律和加強經濟核算在復雜的建設工程項目中的地位越來越重要，也正面回應了“以審計為準”的合規性。

（二）否定說

部分學者認為審計是控制工程造價超出概算的常用方法，但地方政府為了規避可能出現的違規，直接以可控的審計結論來認定工程造價，使政府審計幾乎成為工程結算的負累，同時，政府將疏于過程管理的失范風險，通過控制工程造價的行政手段予以規避，是一種典型的懶政行為。

在實務中，限于政府審計機關的自身力量，工程竣工以后時常會引入了社會中介進行技術支援，由于工作量的繁復，施工單位等待數年而無審計結果的現象屢見不鮮，導致承包人遲遲無法收回工程款，這對大量民營合作企業來說幾乎是不能承受之重。在此狀況下，工程結算時政府審計的介入，讓帶有不確定性的審計結論替代了實質中已經確定的合同固定總價成為工程結算依據，雙方達成的合同固定總價協議名存實亡。其次，由審計機關主導，工程總承包單位通過自身優化和效率提升而產生的效能在工程總承包項目中難以取得實質的溢出利益，這種風險與利益不對等的樣態，在很大程度上打消了工程總承包單位的積極性，與國家推行工程總承包模式的目的背道而馳。除此之外，《審計法》的立法宗旨在于加強審計監督，控制財政資金使用的規范性，本質上是審計機關對承建單位行使的一種行政監督行為，僅對政府和承建單位之間的行政法律關系進行調整，但對政府和承建單位的民事法律關系并無規范效力。所以，“以審計為準”條款的負面效應大于其實質，應當予以否定。

（三）“以審計為準”條款適用問題的梳理

1.關于“以審計為準”的適用條件

筆者認為，“以審計為準”條款本身是對承發包雙方之間結算權利的限制，尤其是對承包人主張工程款的權利造成實質性障礙。即便承發包雙方在合同中約定了該條款，基于實體正義的要求，也須對該條款的成立條件做嚴格認定。

首先，根據上文的論述，政府審計系行政監督行為，無法調整承發包雙方的民事法律行為。從條件來看，若在承包合同中沒有約定“以審計為準”，則政府審計對承發包雙方工程結算不產生影響，只有雙方當事人愿受政府審計的約束，并且明確該意思表示時，“以審計為準”附款才能成立。其次，工程實踐中，“審計”一詞的含義較為廣泛，既可能指發包單位的內部審計，也可能指發包單位單方或者承發包單位共同委托第三方的審計機構，所以必須要求合同中約定的“審計”明確為“政府審計”時，才是本文論述的“以審計為準”附款。最后，政府投資的項目從預算到結算通常都有政府審計的參與，但是政府審計的參與和工程結算之間并無實質性關聯，若未明確必須以審計結論作為工程結算依據時，應認為約定不明，此種情況不能認為存在“以審計為準”的條款，有待承發包雙方進一步磋商細化后才能適用。

2.關于“審計機關”的確定

第一，承包合同約定由某地審計機關進行審計，但根據該地行政機關的設置，有兩個或兩個以上審計部門執行審計功能進行政府審計，如何認定審計結論？

首先，根據《審計法》的規定，國家審計機關作為行政監督部門，其行為關乎公共利益，因而國家審計機構出具報告的權威性優先于社會審計機構報告的權威性。其次，當同為國家審計機構時，根據《行政法》關于國家機構上下級職能設置的規定，在審計工作性質相同的情況下，按照各自的職權范圍行使審計職能，可以通過項目投資額的大小、工程的復雜程度等予以確定。其次，基于承發包雙方的共同委托，當同為社會審計機構進行審計時，按照工程實踐，行使審計職能的機構對于工程結算和財務收支標準理解不同，大概率審計結論也不相同，因此雙方在確定“以審計為準”條款時，如果約定由兩個或兩個以上的社會審計機構進行審計屬于《合同法》中規定的約定不明條款，應當協商后予以明確。

如（2017）最高法民申405案中，中恒建設集團與欽州開發投資集團在合同約定“最終結算價按欽州市公共投資審計中心審定的結果為準。”但欽州市地方文件規定政府投資項目的審計，投資額在1 000萬元以上項目由審計局本級組織實施，1 000萬元以下項目由公共投資審計中心實施審計。此時，考慮到市審計局與市公共投資審計中心為上下級關系，兩單位在審計政府投資工程項目上的區別在于審計工程投資額的大小不同，審計工作性質并無不同，故涉案工程應由市審計局審計，最高院的判決也是依照市審計局的審計結論來確定的工程造價。

第二，承包合同約定了工程結算“以政府審計為準”，政府審計機關出具審計報告后，其上級審計機關對該審計報告的補充、修改是否對合同雙方具有約束力？

根據《審計法》第42條規定，上級審計機關認為下級審計機關的審計決定違反國家有關規定的，可以責成下級審計機關予以變更或者撤銷，必要時可以直接做出變更或者撤銷的決定。上級對下級的審計監督是按照《行政法》規定的合法程序進行的，仍屬“政府審計”的法定范疇，故此種情況下，上級審計機關的補充和變更，依然對承發包雙方產生約束力。

二、關于“以審計為準”條款的突破

部分學者認為“以審計為準”條款屬于《合同法》第45條規定的“附條件”條款，因工程未經政府審計，造價無法確定，阻礙了承包人向發包人主張工程款的條件成就。筆者認為，其不屬于“附條件”條款。首先，“以審計為準”的存在以及實現與否，不影響承包合同中其他條款的成立與生效。其次，從合同雙方履約的時間節點來看，“以審計為準”條款發生效力的時間為工程竣工之時，此時施工方已經完成合同約定義務，審計機構的進場不會阻礙工程的竣工，因此它不是“附條件”條款。

另一部分學者認為，“以審計為準”條款在客觀上將工程造價的認定付諸審計機關的審計結論，屬于承發包雙方共同轉讓了合同的部分權利義務。筆者認為，承包合同約定“以審計為準”的場合，政府審計的進場核算及得出結論，均依行政法律法規進行，審計機關既無受讓承包合同中權利義務的意思表示，審計標準和結論的確定也不受原承包合同的必然約束，且審計行為本身是行政行為，不是民事法律行為，所以“以審計為準”不屬于承發包雙方轉讓部分合同權利義務的情況。

還有部分實務專家認為，“以審計為準”條款的引入意圖在于使民事合同中的工程價款，由政府審計行為來最終確定，其屬于執行政府指導價的行為。筆者認為，首先，《價格法》第3條及第18規定，涉及重要的公益性服務價格、重要的公用事業價格、自然壟斷經營的商品價格、資源稀缺的少數商品價格以及國民經濟發展和人民生活關系重大的極少數商品價格屬于法律法規規定的政府指導價格的范疇，工程價款明顯不屬于執行指導價的范圍。其次，“以審計為準”條款的約定不明確，直接的后果是正常的工程結算金額在工程竣工驗收后無法達成，同時阻礙工程款請求權的行使以及影響工程造價的確定。此時，應適用《合同法》第61條、第62條的規定，當合同價款不明時，應考慮重新簽訂“補充協議”、參照“合同有關條款”、“交易習慣”、“訂立合同時履行地的市場價格履行”來明確合同價款。承包合同價款具有可調控空間時，表明合同價款并不明晰，此時達成合同價款的“補充協議”、參照“合同有關條款”以及“訂立合同時履行地的市場價格履行”則是雙方無法自行達成結算時，由法院或者仲裁機構委托司法鑒定應當遵守的組價原則①，并非屬于執行政府指導價的行為。

最后，承包合同中有關工程結算的條款，本質上是《合同法》第61條②、第63③的規定在建設工程領域的具體體現。“以審計為準”是解決在合同價款約定不明時的一條途徑，其目的是為了承發包雙方最終履行主合同義務，進一步講，是為主合同義務履行而服務的附款。當該條款導致工程造價遲遲不能確定，影響主合同義務的履行時，基于“合同全面履行”原則，承包人有權請求人民法院刺破該條款的“面紗”，通過其他合理的方式來確定工程造價，以維護合同雙方的權利義務平衡，推進合同的正常的履行。

三、救濟途徑

現行《審計法》及《審計法實施條例》均未對審計期限做出明確規定，僅在《政府投資項目審計規定》第9條規定：“審計機關對列入年度審計計劃的竣工決算審計項目，一般應當在審計通知書確定的審計實施日起3個月內出具審計報告。”而審計通知書的下達時間仍沒有得到進一步明確。如前文所述，因行政審計下達結論時限缺乏明確限制，若審計機關拖延審計，其不作為行為將對工程結算的進度造成影響，并進而影響工程總承包單位的合法權益。因此，當工程總承包合同結算審計條款損害工程總承包方利益時，亟待明確對工程總承包方的權利救濟途徑。

（一）行政救濟途徑

作為調整審計機關與被審計單位之間行政監督法律關系的規范，《審計法》及《審計法實施條例》僅賦予了被審計單位對審計機關的決定不服，可以根據法律規定申請行政復議、提起行政訴訟、提請本級人民政府裁決的權利，對工程總承包合同受審計結論影響的其他當事人的救濟方式并未提及，因而在司法實踐中，行政機關存在以承包單位為非行政審計行為相對人為由，否定其為復議申請人或原告主體資格的情況。

筆者認為，根據《行政訴訟法》第25條的規定，除了行政相對人，其他與行政行為有利害關系的公民、法人或其他組織，都有權提起訴訟。并且根據《行政復議法》第2條的規定，公民、法人或其他組織只要認為具體行政行為侵犯其合法權益，都有權向行政機關提出行政復議申請。由此，有權申請行政復議或提起行政訴訟的主體不僅包括行政相對人，還包括行政利害相關人。因此，工程總承包單位作為工程總承包合同的主體之一，當合同明確約定以審計機關的審計結論作為結算依據時，因行政審計行為存在程序違法影響工程價款金額或審計機關不作為拖延審計，對其獲得工程價款的權利造成實質影響，工程總承包單位可通過作為行政利害相關人申請行政復議或提起行政訴訟等方式進行權利救濟。

（二）民事救濟途徑

最高院《2015全國民事審判工作會議紀要》第49條規定：“合同約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據的，應當遵循當事人締約本意，將合同約定的工程價款結算依據確定為真實有效的審計結論。承包人提供證據證明審計機關的審計意見具有不真實、不客觀情形，人民法院可以準許當事人補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法糾正審計意見存在的缺陷。上述方法不能解決的，應當準許當事人申請對工程造價進行鑒定。”由此可見，承包合同雙方約定以審計機關的審計結論作為結算依據的，合同中有關價款結算的依據應當作為行政審計的審計依據，當審計機關做出審計結論的計價依據與合同約定不一致，并對總承包單位的合法權益造成損害時，承包單位可就此對建設單位申請仲裁或提起民事訴訟，請求以合同約定的價款結算依據進行結算。且當承包單位有證據證明審計結論不真實、不客觀等法定條件時，可啟動司法鑒定程序對審計結論予以糾正。

除此之外，為了緩解僵化適用“以審計為準”條款帶來的承發包雙方利益失衡，對審計機關無正當理由遲遲不作出審計結論的情況，部分地方法院出臺的規范性意見明確允許當事人可以申請司法鑒定確定工程價款。如江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第10條規定：“當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結論，當事人申請進行司法鑒定的，可以準許。”廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第11條規定：“當事人約定以財政、審計等部門的審核、審計結果作為工程款結算依據的，按照約定處理。如果財政、審計等部門明確表示無法進行審核、審計或者無正當理由長期未出具審核、審計結論，經當事人申請，且符合具備進行司法鑒定條件的，人民法院可以通過司法鑒定方式確定工程價款。”

上述意見，雖然是針對建設工程施工合同所做的規定，但在“以審計為準”條款的適用上，應做擴大解釋，不應對工程總承包合同和建設工程施工合同做區別對待，而應確立統一的適用規則。

四、結論

在政府投資項目總承包合同中約定工程竣工結算“以審計為準”時，合同雙方需要明確“以審計為準”的適用條件為政府審計。其次“以審計為準”并非“附條件”或者轉讓合同的部分權利義務的附款。再次，政府審計的結論遵循的是組價原則，并非執行政府定價的行為，因“以審計為準”在本質上是一種行政監督行為。最后，當該條款損害工程承包方利益時，承包方可以依據法律規定提起行政訴訟或者行政復議，當審計意見具有不真實、不客觀情形時，可以提起民事訴訟或者仲裁來維護權益，通過司法鑒定程序對審計結論予以糾正。在厘清“以審計為準”的認定條件、適用范圍以及救濟途徑以后，該條款適用才得以明確。

參考文獻：

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