論檢察機關提起食品安全行政公益訴訟的理論證成與完善路徑

徐 振 銘

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410008）

一、引言

食品安全與國計民生息息相關，是公共利益的典型代表。然而隨著市場經濟的深入發展，各種食品安全問題也浮出水面：三鹿奶粉、“蘇丹紅”事件、“地溝油”等重大食品安全事故不斷見諸報端，一再牽動公眾的神經。這也暴露出行政機關在食品安全監管上的捉襟見肘。職是之故，2017 年新修訂的《行政訴訟法》賦予檢察機關享有行政公益訴權，使其對行政機關在行使職權時致使國家利益或者公共利益受到侵害的行為納入行政公益訴訟受案范圍，是值得贊揚的開創之舉。在司法實踐中，食品安全領域的公益訴訟案件較之過去雖取得一定成績，但檢察機關身份定位不明、實施程序不周的問題阻礙了公益訴訟的價值實現。明確檢察機關在食品安全領域行政公益訴訟中的定位，繼而完善公益訴訟的具體操作程序，有助于提升檢察機關實施公益訴訟的效能，對于監督行政機關依法行使職權、維護公共利益也大有裨益。

二、前提問題：檢察機關身份定位的理論證成

欲彌補檢察機關提起食品安全領域的行政公益訴訟程序性不足，需要解決的前提性的問題是：檢察機關到底是以何種身份進入訴訟程序？我國憲法規定人民檢察院是國家的法律監督機關，對行政機關行使職權的行為實行法律監督也當屬其職權內容中的應有之意，此乃我國憲法體系中的基本權力配置結構。而食品安全領域一般的參與主體為消費者、商家和行政監管機關三方。按照目前法律規定，檢察機關的角色是不同于一般行政訴訟原告的“公益訴訟人”，檢察機關作為公共利益的代表進入訴訟，或直接以訴前程序解決問題，對原有行政訴訟中“民告官”的主觀訴訟框架產生了極大沖擊。若選擇擱置這一核心問題，則進入訴訟程序后的起訴期限、舉證責任分配等后續問題都將產生爭議。為此，立法機關對行政公益訴訟在未來立法時應當作出適當調整，順應時代主題，回應現實關切。唯有立足于客觀訴訟的模式建構，才能符合中國語境的發展，故仍需通過客觀訴訟的結構來明晰檢察機關的定位。

（一）從“無利益即無訴權”到訴訟信托理論

“無利益即無訴權”原則已為世界各國所認可，是近現代私益訴訟中的理論基石，目的在于防止權利濫用之殤。在該原則的內涵中，“訴之利益”乃判斷是否享有“訴權”的核心構成要素，即當權益遭受不法侵害時，只有與案件有直接利害關系的人才能起訴。[1]受“私人自治”的法律觀念的影響，就案件的啟動而言，訴訟應是利害關系人的“個人事業”，此乃整個傳統訴訟制度有序發展的理論基石與邏輯起點。[2]在創立行政公益訴訟制度之前，我國傳統的民事與行政訴訟理論都采用這一標準，即以“訴權”為標準來限定原告資格的范圍。

這也體現了我國行政訴訟采取主觀訴訟的模式。如我國《行政訴訟法》第二十五條的規定便是這一原則的具體呈現。在這一理論的指導下，行政訴訟的原告必須具有“訴之利益”才能成為行政相對人，進而提起行政訴訟。然而面對實踐中頻發的“食品安全”重大案件的曝光，法律的局限性逐漸呈現出來，當行政機關的行為違法侵害公共利益時，公共利益如何才能得到保障，該法條并未對此問題作出規定。這就使得“公共利益”遭到侵害時而無相應法律予以救濟，最終陷入尷尬處境。

檢察機關在行政公益訴訟中作為國家利益和公共利益代表，其起訴資格并不能在主觀訴訟的框架內獲得自恰，需要引入“訴訟信托”的原理予以證成。訴訟信托理論突破了傳統的“訴之利益”理論，不拘囿于當事人必須是與案件有直接利害關系，從而將沒有直接利害關系人納入原告資格范圍，使其基于原權利人的信托享有訴權，進而以自己的名義起訴并承擔法律后果。訴訟信托理論依賴于公共信托理論得以迅速發展并被認可，公共信托理論源于羅馬法，在英美法系國家得到廣泛適用并逐步被確立。基于信托理論，在社會公眾與國家之間建立起一項信托契約，由公眾將公共利益信托交付給國家予以管理，國家負有保護公共利益的義務，根據該契約的要求，倘若行政機關不履行或者怠于履行職權，致使公共利益遭受損害的，應由國家的代理人向法院提起訴訟，要求行政機關履行職務，這“國家的代理人”應是“檢察機關”，由其具體實施保護的目的。[3]

（二）檢察機關的身份厘定

檢察機關的身份明顯不同于一般的行政訴訟原告，實踐已有規定將檢察機關的公益訴訟起訴人身份與行政訴訟普通原告相區分，如無須提供組織機構代碼證、訴訟費用等；另一方面，相關法律法規卻未規定“法律監督者”和“公益訴訟起訴人”雙重身份之間的協調機制。在學理上，對于檢察機關的身份有多種學說：一是原告人說，即當國家利益與公共利益受損害時，其有權提起訴訟，這時檢察機關作為國家的代表參與其中，其訴訟權利和義務與原告相仿，故應然的身份定位實為行政訴訟原告。[4]另外，有學者在論述檢察機關參與民事公益訴訟時，也提出將其稱之為“原告”更具合理性。[5]二是法律監督者說，這種觀點認為，法律監督職能使其當然享有提起行政訴訟的權利，旨在保障行政權力得到科學合理的行使。不管其以何種身份參與訴訟，它都只能處于法律監督者的地位。這里的法律監督者，就是我國憲法中所明確的法律監督機關。[6]三是公訴人說，即檢察機關代表公共利益起訴時，其地位應屬公訴人。檢察機關在公益訴訟中的身份與刑事案件中的身份相類似，是為了把侵害公共利益的案件納入司法審查范圍，因此要賦予檢察機關某種行政公訴人的身份，以監督行政機關對行政權的行使。此外，還有學者持雙重身份說，認為如果檢察機關提起訴訟，則獲得了原告與法律監督者這兩種身份。[7]

筆者認為，應當協調在檢察機關的雙重身份，以獲得身份與職權的平衡。具體而言，按照上述“訴訟信托”框架下的分析，首先應肯定檢察機關的原告資格。其次，應當在檢察機關內設機構層面上對雙重身份的承擔主體進行界分，即新設的公益訴訟檢察機構專門負責提起行政公益訴訟活動，而使民事行政檢察機構回歸本來的職權。基于《人民檢察院組織法》第二十條的規定，已為檢察機關在內部新增公益訴訟檢察機構奠定了法律基礎。在最高檢察院內設機構改革的引領下，全國各地的檢察機關必將全面設立公益訴訟檢察機構。針對此種改革，有必要強調雙重身份在民事行政檢察機構與公益訴訟檢察機構之間的分配。易言之，檢察機關增設公益訴訟檢察機構后，民事行政檢察機構并不是完全退出了公益訴訟，其依然需要在訴訟活動中履行職權。

三、食品安全領域行政公益訴訟的現狀

（一）取得的成效

1.食品安全領域行政公益案件數量不斷增長

自行政公益訴訟制度確立以來，食品安全問題一直是檢察機關關注的重點。經筆者統計發現，近3 年來，行政公益訴訟案件的數量相較于2016 年之前而言呈井噴式上升的趨勢。自2017 年起至2019年8 月，我國法院共作出了1083 份生效裁判文書，其中當屬2017 年法院判決的案件最多，這歸因于新行政訴訟法創建了行政公益訴訟制度，達到665份；2018 年346 份，2019 年（截止到8 月）72 份。與此相反的是，2016 年及之前有關行政公益訴訟的案件判決很少，如2016 年僅27 份。此外，據統計數據顯示，2018 年我國檢察機關共立案公益訴訟案件達到89523 件，提出檢察建議和發布公告78448件、提起訴訟2560 件。其中，食品藥品領域公益案件共立案29916 件，從試點期間占比不到1%，增長到占33.42%。[8]由是觀之，食品類行政公益訴訟案件一直呈增長趨勢。

2.訴前程序發揮了重要作用

在行政公益訴訟案件中，將訴前程序作為訴訟前的一個必經的前置程序，是具有公益訴訟制度國家普遍的經驗。[9]據統計，在行政公益訴訟案件中采用訴前程序的案件達到97%，其中有93%以上的案件是在訴前階段由檢察機關出具檢察建議便能實現保護國家利益和公共利益的目的，則無須進入到訴訟程序。可見，訴前程序的制度設計在實踐中取得了一定的成效，成為公益訴訟價值實現的重要路徑。

（二）公益訴訟中的程序性缺失

1.案件來源過于狹窄

案件來源的廣泛與否直接決定著公共利益的保護程度。根據法律規定，檢察機關提起公益訴訟的情形僅限于“履行職責中”存在的問題，這一規定過于模糊，可操作性不強。在食品安全領域，檢察機關發現食品安全事件主要是來自于公民的舉報和媒體的報道，雖然這兩種渠道在一定程度上揭示出了部分食品安全的違法事件，但是行政公益訴訟作為一項制度設計，僅靠社會監督難以將大量的行政機關不合法的情形納入公益訴訟的軌道。究其原因，是檢察權自身的運行邏輯導致的。檢察機關內部的民行檢察部門在辦案過程中主要負責審查案件的合法性，且人員配置較少，沒有精力也沒有能力深入社會的各個領域去調查從而主動發現食品安全問題，只能靠社會監督為其提供案件來源。這也是目前食品安全領域行政公益訴訟中亟待解決的問題。

2.調查取證難度較大

在食品安全類行政公益訴訟中，由于該類專業性強，涉及面廣，需要收集的證據較多，屬于重大復雜案件，故依職權調取證據具有必要性。檢察機關在辦理食品安全類行政公益訴訟過程中需要收集食品生產企業的資質以及食品的檢驗報告等材料，以證明負有監管職責的行政機關未依法履職。然而在實踐中檢察機關因為自身的局限，在申請專業的司法鑒定時面臨著司法鑒定機構較少、鑒定費用高、鑒定周期過長等問題，這些因素制約了檢察機關辦理公益訴訟案件效能的發揮。

3.訴前程序競合時難以準確選擇

在食品安全領域存在一個特殊的問題：按照《行政訴訟法》第25 條和《民事訴訟法》第55 條的規定，“食品藥品安全”屬于行政公益訴訟和民事公益訴訟的交叉情形。檢察機關在面對“損害公共利益”的案件發生以后，在選擇適用何種訴前程序時則產生了困惑。究其原因，一方面是上述兩部法律對該問題并未作出明確規定；另一方面則是《公益訴訟司法解釋》也回避了這一問題。而在實踐中，食品安全行政公益訴訟中“消費者權益受到侵害”的要件需要與“行政機關違法行為”的要件相關聯甚至有因果關系。如中寧縣檢察院在辦理一起案件時發現，該縣的絕大部分中小學附近的商店存在銷售已過保質期、甚至無生產日期的食品、飲料的行為，一些商店還存在無證經營，沒有辦理健康證等情形。[10]這是食品監管部門的不作為所導致，另外，銷售這些問題零食也嚴重侵害了包括“眾多消費者合法權益”在內的社會公共利益，眾多學生因食用該零食而引發的中毒事件就是證明。這就導致檢察機關在履行公益訴訟職責時難以兼顧監督公權力行使和公共利益保障兩大價值，造成了具體操作上的困惑。

4.受案范圍界定模糊

當下食品安全領域司法實踐中，在食品安全問題上由于食品種類復雜多樣且質量參差不齊，直接決定了行政機關不依法履職形態的多樣化且造成的損害后果各不相同，然而從現行的《行政訴訟法》當中難以找到對食品安全公益訴訟案件受案范圍的準確界定。從《行政訴訟法》第二十五條關于公益訴訟的條款中可以得到的信息相當有限，對受案范圍的表述僅有一句模糊的表述。如何理解這一范圍的界定，將直接影響檢察機關參與食品安全公益訴訟的廣度和深度。

目前的制度設計在受案范圍上采取的是“粗線條”規定，相當于賦予了檢察機關自由裁量權，以決定將行政機關的何種不法行為納入行政訴訟的軌道。如此一來不僅增大了檢察機關工作人員在辦案中的難度，也容易使行政機關進行“權力尋租”，或利用自身優勢地位逃避監督，從而影響檢察機關的辦案效率。

四、完善食品安全領域行政公益訴訟的基本路徑

（一）擴大案件來源

如上所述，檢察機關在食品安全領域公益訴訟的案件來源較為單一，自身發現的案件較少，缺少主動性。

首先，檢察機關在主動查處食品安全案件時，若發現該類案件侵害眾多消費者合法權益的，可以提起食品安全行政公益訴訟。此外，食品安全事故當事人認為行政機關的執法行為侵害了公共利益的，可以向檢察機關提出申請，要求其履行公益訴訟職能，檢察機關在收到申請后應當進行審查，作出是否啟動公益訴訟的決定。

其次，食品安全領域的事件具有上下游犯罪的緊密聯結性，一旦出現源頭違法的情形，則下游產業也必將出現危及公共利益的事件。故此，應當由民行檢察部門在案件辦理過程中深挖食品安全類上下游犯罪，一旦發現食品安全領域的違法線索，即徹查相關的上下游主體，在上下游主體的生產經營過程中收集證據。

（二）完善調查取證程序

因法律規定不夠細致又缺乏明確的司法解釋指引的情況下，證據的收集、調查核實權在司法實踐中遇到諸多困境，例如它的行使范圍的界定，調查核實權的程序運行及證據效力的大小等問題。故，筆者認為應立足于現實情況，結合多年來司法實踐中已積累的有效經驗，進一步明晰檢察機關享有的調查核實權，明確其行使范圍，構建一套完整的運行程序，明確證據的證明效力，以此完善檢察機關的調查核實權。

而且在司法鑒定方面，可以由最高檢與相關部委采用聯合發文的形式優化鑒定費用機制，通過與鑒定機構協商，以事后繳費的方式進行，待法院作出裁決后由敗訴方支付相關費用，并可考慮將這一系列相關鑒定、評估費用納入財政予以支持。

（三）準確選擇訴前程序

如上文所述，食品安全領域出現民事公益訴訟和行政公益訴訟競合的情形時有發生，面對該種情況可以選擇如下判斷標準：首先應判斷違法行為的侵害對象。與民事公益訴訟中損害“社會公共利益”不同，倘若損害的是國家利益，則應納入行政公益訴訟的受案范圍，故應適用前文所述的行政公益訴訟中的訴前程序；倘若損害的系社會公共利益，則需綜合考慮致損的主要原因。其次，可以采取“成本效益”的分析方式。訴前程序作為一種必經的程序，要求檢察機關在程序中盡可能的減少成本，使訴前程序的效益達到最大化。所以，檢察機關在選擇訴前程序時應權衡二者的效益，看何者能夠更高效的解決問題，從而選擇恰當的程序。

（四）將行政機關的行為類型化

《行政訴訟法》中的行政機關“違法行使職權或者不作為”是一個“羅生門”。如果不對這一標準類型化，將會使檢察機關在食品類行政公益訴訟中進退失據。且根據《食品安全法》第95 條的內容，該條文并未對“重大食品安全事故”與“嚴重社會影響”二者構成要件做進一步釋明， 導致在實踐中有為相關責任人逃避責任之嫌。故此根據食品安全領域的特點，可以將行政公益訴訟中的行政不法行為細化為以下幾個類型。

1.行政許可類

根據我國食品安全法的規定，經營者必須首先獲得許可方能從事食品的生產和銷售。但在許可過程中，存在諸多違法行使職權、許可監管不到位的情形。如在“海淀區網絡餐飲服務第三方平臺違法案”中，多家店鋪存在違法制作、銷售的行為，主要表現為未取得許可而從事經營、不具有實體門店經營、信息披露不到位等。以上問題也是行政機關未盡到充分的監管責任造成的。故行政機關在收到檢察建議后，行使職權時取締了三千多家違法商戶，對存在信息公示問題的商戶進行處理的超過五千家，對重大案件進行立案的有十四件，對存在未落實主體責任案件處理的有五起，此外，對未按規定公示食品經營許可證的案件進行查處七起，上述違法行為最終得到了徹查。

2.行政處罰類

行政機關的行政處罰權是對市場主體進行威懾、防止再犯的重要手段。對于食品企業在生產過程中使用不合格的原料或添加違規物質制作食品，或者銷售上述食品的，行政機關負有監管責任。但由于企業數量多、生產經營活動范圍廣，行政機關的日常監管難以應對復雜的形勢，處罰職能多通過“運動式執法”的方式體現。所以，檢察機關對發現的行政處罰中的不作為現象可以提起行政公益訴訟。

3.行政強制類

食品監管部門對于食品存在安全隱患以及其他違法行為的案件負有采取行政強制措施的權力。查封扣押涉案食品是為防止其二次流通進入市場的關鍵，若進入市場則會產生不可設想的后果。當行政機關怠于行使職權時，檢察機關應采取訴訟的途徑督促其行使職權。

4.行政確認類

食品安全領域的行政確認主要通過行政機關出具認定意見的方式進行。針對死因不明的動物及其肉類制品等食品安全犯罪案件，根據法律規定，執法部門可出具認定意見并闡述理由。面對行政機關在監管中的專業性問題上的不作為，檢察機關雖然在專業性方面存在不足，但是可以借助司法鑒定等程序進行認定。

5.監督檢查類

行政機關還對食品安全領域負有日常監督檢查的職責，包括虛假廣告宣傳、消費者的實際損失、商家侵害眾多消費者合法權益等。食品監管部門根據法律規定可采取一系列檢查措施等。因為此類日常檢查涉及面較廣，往往成為行政機關忽視的環節，流于形式，所以檢察機關應當對監督檢查中的失職行為提起行政公益訴訟。

四、結語

食品安全行政公益訴訟在實施一年多以來，已經取得了一定的成效。但司法實踐中呈現出來的問題也正是未來檢察機關需要改進的著力點。檢察機關的訴訟地位是客觀訴訟的體現，而訴前程序的運用則是權力邏輯而非司法邏輯。在這樣一種張力之下，行政公益訴訟作為一種尚未成熟的制度需要理論界不斷供給智慧以彌合這種內在張力。而對于程序完善則是具體操作中的一次精細化研究，需要理論界與實務界的不斷互動。相信在將來，食品安全行政公益訴訟會在保護公共利益以及公民權益方面發揮更大的作用。