征收補償條款分析

摘 要：通過對“征收補償條款”的解釋研究，具體通過最惠國待遇條款和分岔路條款兩個反面研究征收補償條款的應用問題，同時實際兩種解釋方法分別是擴大解釋和限縮解釋。擴大解釋賦予了仲裁庭更大的管轄權，不僅可以對征收補償條款享有管轄權，對涉及到征收有關的爭議都享有管轄權。限縮解釋是指仲裁庭的管轄僅僅對征收補償額享有管轄權，不涉及對征收補償額以外其他的解釋。認為最惠國待遇不應作征收補償條款的解釋問題上，并針對不同國家類型，對分叉路條款以及涉及到征收補償條款的解釋提出自己的建議。

關鍵詞：征收補償條款;擴大解釋;縮小解釋;分岔路條款;最惠國待遇

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.21.088

蔡從燕將我國雙邊投資條約的發展分為兩個階段：其中第一階段趨勢保守;第二階段為1998年至2005年，表現特征是趨于自由。而自2006年開始，吸收阿根廷頻繁被訴的教訓和美國等國投資條約改革的基礎上，我國投資條約發展進入了一個新階段，蔡從燕稱之為“再平衡和美式化”的一代。從我國的雙邊保護協定簽訂的發展階段來看，自由模式賦予了仲裁極大地自由裁量權，但是同時也增加了東道國極大被訴的可能性，而自由模式和平衡模式雖然也又不盡如人意的地方，但在處理仲裁庭的管轄權問題上沒有存在很大的爭議。早期保守模式下的征收補償仲裁條款，因其規定的不明確，存在很多法律上的漏洞，仲裁庭在管轄權問題上有激烈的爭議。據此本文著重對這一階段涉及到有關征收補償的問題進行分析。

1 最惠國待遇條款的影響

當代經濟高速發展，“MFN條款”被用于各種的貿易來往于交流當中。雖然MFN條款的歷史比較悠久，但沒有一個相對權威的機構對MFN條款進行明確的解釋。聯合國國際法委員會于1978年起草了《關于MFN條款的草案》，并將草案提交聯合國大會，要求進行解釋并且制定成文可供遵守的約文。大會對此沒有作出說明，也并未采取實質性的舉動。該《關于MFN條款的條文草案》第四條關于“MFN條款”規定中國指出：“MFN條款根據某項條約規定，雙方國家在約定的權利范圍內是對等的，根據約定給予MFN待遇。”第五條“MFN待遇”規定：“MFN待遇是指施惠國給予受惠國或者與之有確定關系的人或者事的待遇不低于施惠國給予第三國或者與之相同于上述關系的人或事的待遇”國際法委員會指出，對于“MFN條款”中的“條款”既包括條約或者其他協定中的單一規定，還包括這種規定的綜合體。如果合適還可以包括整個條約。由這一層面來看，MFN條款可以制定的非常簡短，也可以詳細，構成條約的全部內容。

MNF條款也容易導致國際仲裁庭濫用MFN條款擴張其管轄權。在征收補償條款中也存在著適用MFN條款的爭議。關于中國締結條約過程中涉及MFN條款，在二三代締結的條約中，很多都適用了MFN條款。但是早期中國簽訂的BIT是否適用MFN條款仍然是一個問題。

要探究MFN待遇在爭端程序解決方面適用與否，首先要明確MFN是否為國際法規則。如果其為國際法規則，那么將會影響是否對MFN待遇在國際法規則的平臺上討論，就爭端解決程序得發展歷程角度看，這一規則是否已經成為“國際慣例”以及其他國家對其有無相應的“法律確信”。如果否定其國際法規則的論斷，那么則應該根據締約國之間的約定確定這項規則適用與否的問題。

我國的研究表明指出，否認將最惠國待遇條款視為國際法規則。原因之一為締結條約創設的法律權利與義務，僅約束締約國雙方，締約方對是否使用MFN待遇有選擇權。習慣國際法的起源大多都來源于國家間的政治因素。最惠國待遇條款萌芽于國際交流當中的經濟與貿易之間的聯系。兩者的發展軌跡各不相同，經濟與政治是兩個不同的發展道路，不能將二者的關系相混淆。同樣，如果肆意的擴張MFN適用范圍，會導致雙方締約過程中有些條約的失效，也導致為締約方增設的義務付諸東流。若將MFN條款應用對征收補償條款解釋上面，上文分析可知，在保守階段，仲裁庭僅僅審理征收補償數額的問題，若將MFN擴張到征收補償額上，則會導致第一代中設置的安全閥毫無意義。

根據以上分析，對早期中國第一代BIT條款，從MFN締約規則本身來看，MFN不屬于習慣法。MFN待遇的含義與適用與否都來源于締約國之間的協商，可以預見到的問題是，雙方締約國未就其是否適用國際爭端進行商議的情形下將其用于爭端解決的程序當中，會使締約雙方對締約過程中出現的問題無法預料致使打擊各國簽訂締約國簽訂雙邊條約的積極性。這不但不會促進締約雙方的貿易往來，反而會給締約雙方造成無法預見的慘重后果。

2 分岔路條款對征收補償條款的影響

隨著世界投資規模的擴大和統一投資規則的“難產”，各國簽訂了越來越多的BIT。其中很多BIT規定了“分岔路條款”。分叉路口條款的規則是，締約國投資仲裁發生爭議，投資者需要選擇是提交東道國的國內法院還是國際仲裁庭進行仲裁，如果締約國選擇任一，其即為終局。投資者面對投資爭端時訴諸于東道國法院或是行政法庭。可不可以以此為理由符合“分岔路條款”的構成要素而僅訴諸對東道國國內法院呢？是否會因此而“分岔路條款”而不再訴求于國際仲裁進行仲裁呢？如果答案是肯定的，那么投資者和東道國發生投資爭端，不論該爭端的處理多么簡單，根據規定都要找程序繁瑣，時間跨度長的“中心”審理。如果答案是否定的，投資者會不會利用其他手段既向國內法院求得救濟又訴諸仲裁中心，而使得“分岔路條款”形同虛設？

筆者結合分岔路條款的規定，對分叉路條款不能適用征收補償條款做以下分析。

（1）根據《華盛頓公約》的規定，在“中心”仲裁后爭端解決就已完成。所以，在雙邊條約中規定在“中心”仲裁完成即成終局是沒有必要的。

（2）“分岔路條款”的應用前提是投資者做出利用此條款的意思表示。但是，就“分岔路條款”而言，致使許多投資者并不敢將投資爭端的管轄權交于國內法院，即使與“中心”仲裁程序類比，尋求國內司法救濟花的費用更少。國外投資者擔憂與國內司法程序的公正性問題。因此使得投資者對將爭端交由國內法院這一事項少之又少。這是人之常情，不僅僅是締約方都會考慮的問題。即便國內司法程序較為公正，投資者對這種所謂“掛一漏萬”的擔心，致使其寧可選在哈非得金錢和時間都較多的“中心”仲裁（公正是第一要旨）。基于此，國內司法程序對爭端的救濟毫無用處，其存在的目的在于投資者不讓國內法院擁有對爭端的管轄。如果投資者選擇國內法院進行救濟，在進行嚴格解釋的狀況下，也相應存在國際救濟確實的可能性，但是這種可能性的概率相對較小。但是，條約中締約雙方的權利義務是一致的，在我國改革開放對外交往的步伐不斷加快的過程中，我國投資者如果訴諸東道國尋求法律救助，那么就缺少尋求國際救助的瑞路。

（3）相反，不采用“分岔路條款”，投資者就沒有這種憂慮，就會希望將爭端提請國內程序仲裁。在一些國內法院確實存在判決錯誤的案件中，如果大部分的國際爭端可以得到相對公正的處理結果，也就是說，在公平公正的大背景下，投資者可能會期許效率的提高，不將爭端訴諸“中心”仲裁。這種做法不管是對我國還是他國投資者來講都是有利的。所以，筆者認為不采用“分岔路條款”更為恰當。

3 本文觀點

3.1 不能肆意擴大或限縮管轄權

3.1.1 “有限同意”式BIT的適合締約對象：發達國家

有限同意式是較小的降低外資吸引力與此同受，更著眼于對國家經濟主權的維護，增加國家對經濟的宏觀調控能力。若是對有限同意事項進行限定，可最低限度的減輕對東道國的負面影響。該應對方式事項在有關征收補償額方面，但同時要重視對間接征收的限制。

然而，如在與其他發展國家中采用這種“有限同意”式，對于保護我國海外投資會存在不足。中國在較長時期保持改革開放和穩定發展之后，仍然會在依法行政等方面存在不足。其他不少發展中國家在缺乏較長時期穩定發展的情況下，無疑會存在著更為嚴重的依法行政問題，甚至其經濟與政局也有著較大概率存在動蕩的風險，可見在這些國家投資將面臨很大的政治風險。采取有限解釋BIT通常同意提交國際仲裁的類型僅限于征收補償額，但這些國家違反國民待遇原則、最惠國待遇原則、公平公正待遇原則等的概率不會低，而且無法對這些違法行為通過國際仲裁獲得救濟。因此，在與其他發展中國家地接的BIT時，采用“有限同意”并不能滿足我國海外投資者的保護。

本文指出，有限同意式更適合發達國家在締結雙邊條約的時候，原因之一是在對外資吸收能力方面看，對有些特定類型的投資爭議接受“中心”的管轄，更加利于一定程度上減輕發達國家的投資方的疑惑，與此同時，也不會削減國家的宏觀調控能力。從對海外投資者的保護角度來看，發達國家有完善的法律體系，政府的行政公開公正，政府秉承著這種思想，公正執法，即使是存在不公正的現象，大多也能夠通過自身監督體制得到較好的解決。此時在于相關發達國家對雙邊投資條約中采區“全面同意+重要例外”，因為發達國家締約的BIT文本基本上都簽訂了許多“重要例外”，而且與國內法配套相對完善，基于此我國的投資者實際上并沒有很多政策和保護的待遇，此種方式極為可能使法制體系還不健全和經濟處在轉型期的發展中國家陷入困境。

3.1.2 “全面同意+重要列外”式BIT締結對象：發展中國家

如前所述，若將“有限同意”式應用于中國和別的發展中國家締結的雙邊條約中，有一定可能不能對我國海外投資者進行保護，特別是能源，原材料類的爭端。通過BIT采取這種模式，更利于那些投資數額巨大，周期較長，很有可能遭到政治風險的投資者給予充分的保護。尤其是投資目的可能存在較大政治風險，這種方式的意義更為顯著。

因為我國的經濟還處在轉型期間，政府還沒有做到完全的充分透明的行政，同其他發展中國家締結“全面同意+重要列外”也有一定的風險問題，此種風險對于我國來講并不是不可以承受的，大體來說還是好處較多，原因之一是締結雙方都為發展中國家，雙方的海外投資能力都不是很高，總體來看僅有很少有能力的對外“龍頭企業”能從事對華投資的事業，出現與我國之間的爭端，另外與我國政府產生爭端的概率是很低的。原因之二在簽訂雙邊投資條約的中擬定“重要例外”很可能降低此類風險。原因之三是這種模式能夠更好地維護我國在發展中國家的能源，原材料方面投資者的利益，保證能源安全。

從2015年開始，我國吸引的外資與海外投資額度已趨于解決，不過，即使我國海外投資超過我國所引進的外資額，也不可對所有國家采取此原則，因為此原則是雙向的。既有利于保護我國的海外投資，即“東道國的進攻”。但是我國因為尚缺乏自保的能力，無法對發達國家采取“全面同意+例外規定”。

3.2 拒絕最惠國待遇條款在爭端解決的適用

投資者與東道國之間的投資爭端如何解決是國際投資法的核心問題，因而解決這種爭端的國際仲裁機制是國際投資條約的重要內容。從外國投資者的角度而言，由于涉及其與東道國政府之間的爭議，投資者擔憂東道國國內法院的中立性和公平性，希望投資爭端給中立的國際仲裁解決。就東道國而言，接受國際仲裁機制可以向外界表達其良好的外國投資環境的承諾。對于國際投資條約而言，其所規定的包括最惠國待遇在內的各項實體性義務就是通過投資者—東道國爭端國際仲裁機制來得到有效的促進和保證實施的。但是，21世紀出以來國際投資仲裁機制暴露出的不足之處導致人們質疑機制的正當性。因此，余勁松教授說過：“現在的問題不會是要建立這樣的機制，通過實體和程序規定，使國家主權的行使和投資者的權利二者達到平衡。”

《維也納條約法公約》第31條以公認的及其所體現的習慣國際法規則是公認的條約解釋適用的使用規則。僅就最惠國待遇條款本身的解釋與適用而論，依照約文的解釋的方法，至少部分條約的用語傾向于支持其適用診斷結論。

就征收補償條款適用MFN條款的問題，筆者認為應以中國BIT簽訂的歷史發展為背景。中國雙邊條約的發展歷程分為三個階段。

3.2.1 保守模式下征收補償額適用

這種模式下多以限制性為特點只注重管理外資，這種模式下仲裁庭的管轄權不宜擴大。因此將最惠國待遇條款適用于仲裁庭擴大的解釋不符合我國當時的社會背景。

3.2.2 自由模式下的征收補償額適用

這一階段中國受新自由主義思潮的影響，對征收補償額條款多做出了擴大解釋，仲裁庭對案件的管轄權不僅及于征收補償額，還可以涉及征收相關爭議管轄。這種模式下大量的最惠國待遇條款被適用于征收補償額條款，仲裁庭享有更多的管轄權。

3.2.3 平衡模式下征收補償額適用

在這種模式下，中外BIT簽訂的條約應更加明確具體，締約雙方對MFN條款是否在對征收補償額適用問題的情況下未做說明，會是締約方的利益受到損害，削減投資的積極性。有評論指出：“投資仲裁中曾經存在的最惠國待遇條款可以用于規避基礎條約當地救濟等期待期，但并不能擴大基礎條約管轄權的所謂規律性正在笑容。”實際上，心得規律性或者裁決的一致性可能正在形成，即拒絕將最惠國待遇適用于爭端解決。也就是說，國際社會趨于MFN條款不適用于征收補償額的問題上。

4 結語

本文以征收補償條款為切入點，并具體結合了最惠國待遇條款和分叉路條款的相關規定，最終要結合不同階段，不同國家背景，決定條款的適用問題。經濟高速發展模式下的中國，度以外貿易爭端問題也層出不窮，如何更好地解決任重而道遠。

參考文獻

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