有關(guān)“知假買假”行為法律適用問題的幾點(diǎn)思考

臧阿月

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥 230601)

一、問題提出

(一)法律規(guī)定方面

“知假買假”行為究竟是否能夠理所應(yīng)當(dāng)?shù)匾罁?jù)我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(下稱《消法》)第55條獲得懲罰性賠償這一問題由來已久。“知假買假”者究竟是否屬于“消費(fèi)者”以及經(jīng)營(yíng)者“欺詐行為”，究竟是否需要消費(fèi)者陷入錯(cuò)誤意識(shí)并作出意思表示等問題也一直在法律理論界存在諸多爭(zhēng)議，學(xué)者們對(duì)此都莫衷一是，難以形成統(tǒng)一定論。目前，我國(guó)立法上呈現(xiàn)出的態(tài)勢(shì)大體有以下幾點(diǎn)：首先，全國(guó)人大于2013年10月修訂通過的新《消法》第55條相較于舊《消法》第49條中的懲罰性賠償規(guī)定，明顯加大了懲罰賠償?shù)牧Χ龋?xì)化了懲罰賠償?shù)臈l款，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，但第2條卻并未對(duì)“消費(fèi)者”概念作出明確定義；其次，最高院于2013年12月通過的《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(下稱《食品藥品規(guī)定》)第3條已經(jīng)明確作出規(guī)定，“知假買假”者實(shí)施的“知假買假”行為并不影響其獲得懲罰性賠償，法律在食品、藥品領(lǐng)域仍將繼續(xù)保護(hù)“知假買假”者的合法權(quán)益；再次，原國(guó)家工商總局(現(xiàn)已并入市場(chǎng)監(jiān)督管理總局)于2016年8月公布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(征求意見稿)》(下稱《征求意見稿》)第2條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例。”這一規(guī)定引發(fā)了法律理論界的激烈爭(zhēng)議，相當(dāng)一部分學(xué)者對(duì)該條規(guī)定提出質(zhì)疑，認(rèn)為它是要將“知假買假”行為排除在《消法》保護(hù)范圍之外；最后，原國(guó)家工商總局又在2016年11月公布了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(送審稿)》(下稱《送審稿》)，其雖將《征求意見稿》第2條中的“營(yíng)利”目的改為“牟利”目的，但本質(zhì)上并未有任何改變，只是使措辭更為合理而已。至此，“知假買假”行為的法律適用問題仍處于爭(zhēng)議不斷、撲朔迷離狀態(tài)。

(二)法律實(shí)踐方面

1.指導(dǎo)案例23號(hào)

2014年1月，最高人民法院在官網(wǎng)上發(fā)布了一批指導(dǎo)性案例，其中包括第23號(hào)“孫銀山案”。本案中，孫銀山(原告)在位于南京市江寧區(qū)的歐尚超市(被告)購(gòu)買了15包某品牌香腸，當(dāng)中有14包早已超過保質(zhì)期，總共價(jià)值約558.6元。孫銀山結(jié)賬完成并沒有離開，而是直接去該超市服務(wù)臺(tái)發(fā)起索賠，后協(xié)商未果便向法院提起訴訟，要求超市支付價(jià)款的十倍賠償金5 586元，最終江寧區(qū)人民法院判決認(rèn)可了孫銀山的訴訟請(qǐng)求[1]。

針對(duì)此案，法院裁判理由有以下幾個(gè)亮點(diǎn)：首先，有關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)定。法院根據(jù)《消法》第2條，認(rèn)為孫銀山并無把所購(gòu)香腸再次予以銷售的意圖，即不存在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，當(dāng)屬有著“生活消費(fèi)需要”的“消費(fèi)者”。其次，有關(guān)超市售假行為的認(rèn)定。法院根據(jù)《食品安全法》第3條和第28條規(guī)定，認(rèn)為歐尚超市將已經(jīng)超過保質(zhì)期的香腸予以銷售的行為已經(jīng)明顯違背其應(yīng)履行的法定義務(wù)，確屬售假行為。再次，有關(guān)責(zé)任承擔(dān)的認(rèn)定。法院根據(jù)《食品安全法》第96條規(guī)定，認(rèn)為歐尚超市銷售的香腸不符合國(guó)家安全標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)損害了顧客的合法權(quán)益，孫銀山要求價(jià)款的十倍賠償于法有據(jù)。最后，有關(guān)消費(fèi)者動(dòng)機(jī)的認(rèn)定。法院根據(jù)《食品安全法》相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為歐尚超市提出的“孫銀山屬于‘知假買假’行為，不應(yīng)獲得賠償”的抗辯沒有法律依據(jù)，不予支持。可以看出，這起指導(dǎo)性案例是對(duì)“知假買假”行為能否獲得懲罰性賠償問題的回應(yīng)，雖是介于食品、藥品領(lǐng)域，但仍為日后法官審判相似或相同類型案件提供了重要的參考依據(jù)。

2.互聯(lián)網(wǎng)法院典型案例

近些年，“知假買假”現(xiàn)象延伸至新興互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)領(lǐng)域。2017年8月，有著“全國(guó)首家互聯(lián)網(wǎng)法院”之稱的杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在官方微信公眾號(hào)上發(fā)布了掛牌前審理的“十大涉網(wǎng)糾紛典型案例”，其中第一案便涉及“知假買假”。該案中，秦喬(被告)在淘寶上開設(shè)了一家專門銷售奶粉的店鋪，劉艷(原告)于2016年6月至7月期間多次在該店購(gòu)買日本奶粉，價(jià)值共6 000多元，與此同時(shí)劉艷還在其他淘寶店鋪大量購(gòu)買類似奶粉。后劉艷向法院起訴，以所購(gòu)奶粉“一無中文標(biāo)簽，二無檢疫證明”(不符合國(guó)家食品安全標(biāo)準(zhǔn))為由，要求被告退一賠十，并主張?zhí)詫毱脚_(tái)疏于審核應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，最終法院判決駁回劉艷訴訟請(qǐng)求①。

關(guān)于本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即原告“消費(fèi)者”身份的認(rèn)定問題，法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告是“資深”奶粉買家，理應(yīng)對(duì)嬰幼兒奶粉的標(biāo)識(shí)、質(zhì)量等問題以及我國(guó)法律相關(guān)的禁止性規(guī)定極為熟悉，但卻在兩個(gè)月時(shí)間內(nèi)通過被告淘寶店以及其他淘寶店屢次購(gòu)買涉案奶粉，此行為實(shí)屬“知假買假”，原告應(yīng)屬“職業(yè)打假人”，其主觀目的不是為了自身消費(fèi)，而是為了牟利，因而不是我國(guó)《消法》所要保護(hù)的“消費(fèi)者”。同時(shí)法院還認(rèn)為，即便是依據(jù)我國(guó)《食品安全法》，其規(guī)定的“十倍賠償金”也不保護(hù)以牟利為目的的“知假買假”惡意購(gòu)買行為。

在該案裁判要旨中，“職業(yè)打假人”的概念得以首次界定，同時(shí)還確立了是否給予保護(hù)的裁判規(guī)則，這與“孫銀山案”同屬食品、藥品領(lǐng)域，卻是截然相反的判決，可見“知假買假”在實(shí)踐中能否獲賠依舊沒有定論。

3.“職業(yè)打假索賠”案件

近些年，有關(guān)“職業(yè)打假索償”的案件數(shù)量呈爆發(fā)式增長(zhǎng)。2018年3月，位于廣東省深圳市的某一專門從事“職業(yè)打假索償”的團(tuán)伙被警方搗毀。據(jù)調(diào)查，該團(tuán)伙完全以牟利為目的，長(zhǎng)期有組織地盤踞深圳各區(qū)進(jìn)行“踩點(diǎn)”，發(fā)現(xiàn)“目標(biāo)商家”(如超市、酒樓等)便多次購(gòu)買其無中文標(biāo)識(shí)的商品，之后也不將所購(gòu)商品用于自身正常消費(fèi)，而是以向有關(guān)部門舉報(bào)為要挾，對(duì)商家實(shí)施敲詐勒索，獲取高額“賠償”②。目前此類“職業(yè)索賠”案件還在全國(guó)各地頻頻上演，這已嚴(yán)重影響了市場(chǎng)環(huán)境，破壞了社會(huì)誠(chéng)信。

綜上，基于法律規(guī)定和實(shí)踐兩方面考慮，對(duì)“知假買假”者的性質(zhì)和適用以及其他基礎(chǔ)性問題進(jìn)行清晰的法律界定已然是社會(huì)發(fā)展的迫切要求。

二、“知假買假”者的法律屬性

我國(guó)《消法》中的“消費(fèi)者”究竟為何意？實(shí)踐中的“知假買假”者究竟屬何種性質(zhì)？是消費(fèi)者抑或非消費(fèi)者？弄清這類問題是懲罰性賠償制度能否得以適用的最根本前提。

(一)“消費(fèi)者”概念之爭(zhēng)

我國(guó)《消法》第2條貌似是在對(duì)“消費(fèi)者”的概念予以界定，其實(shí)不然，該條僅僅只是對(duì)《消法》的調(diào)整范圍加以規(guī)定而已。現(xiàn)階段，法律學(xué)界針對(duì)“消費(fèi)者”概念主要存以下三種觀點(diǎn):

第一種，以梁慧星教授為代表的法律學(xué)者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)購(gòu)買目的界定“消費(fèi)者”[2]。他們認(rèn)為“消費(fèi)者”購(gòu)買商品或接受服務(wù)的主觀目的必然是為了“生活消費(fèi)”，而“知假買假”者卻是為了“索賠”，因此其不屬于“消費(fèi)者”。但如何通過“經(jīng)驗(yàn)法則”來判斷“消費(fèi)者”的購(gòu)買意圖又是一大難題。

第二種，以王利民教授為代表的法律學(xué)者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)購(gòu)買后是否轉(zhuǎn)售界定“消費(fèi)者”[3]。他們認(rèn)為“消費(fèi)者”購(gòu)買商品或者接受服務(wù)后不能再次將其投入流通領(lǐng)域，“知假買假”者顯然沒有二次銷售行為，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其為“消費(fèi)者”。但該種界定方式并不周延，因?yàn)檎块T、新聞媒體等主體為了調(diào)查、報(bào)道購(gòu)買商品，之后雖沒有實(shí)施轉(zhuǎn)售行為，但將其認(rèn)定為“消費(fèi)者”并不適宜。

其三種，以“消法之父”河山教授為代表的法律學(xué)者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)購(gòu)買的物品屬性界定“消費(fèi)者”[4]。他們認(rèn)為只要購(gòu)買的物品屬于生活消費(fèi)品，則既不論購(gòu)買動(dòng)機(jī)如何，也不管購(gòu)買后是否實(shí)施轉(zhuǎn)售行為，都屬于“消費(fèi)者”。但問題是生活中的很多物品兼具生活消費(fèi)品和生產(chǎn)消費(fèi)品性質(zhì)，如木材等，因此此種界定也存在一定困難。

另外，由于我國(guó)制定《消法》時(shí)采用的是“二分法”，即認(rèn)為市場(chǎng)主體要么是出于“消費(fèi)目的”的消費(fèi)者，要么是出于“營(yíng)利目的”的經(jīng)營(yíng)者，未曾料到竟會(huì)出現(xiàn)出于“索賠目的”的“知假買假”者，以致引發(fā)關(guān)于“消費(fèi)者”概念的諸多爭(zhēng)議。對(duì)此，必須在現(xiàn)行《消法》規(guī)范體系下，通過進(jìn)一步認(rèn)定“知假買假”者性質(zhì)來明確其適用的法律規(guī)范。

(二)“知假買假”者性質(zhì)認(rèn)定

根據(jù)《消法》立法者觀點(diǎn)，由于目前法律理論與實(shí)務(wù)界針對(duì)“知假買假”行為還存有諸多爭(zhēng)議，不僅僅是“消費(fèi)者”身份認(rèn)定問題。若此時(shí)急于規(guī)定必然是“以偏概全”，反而《消法》第2條“為生活消費(fèi)需要”這一表述的內(nèi)涵十分豐富，正好可以為具體案件預(yù)留解釋空間，待到日后法律理論與實(shí)務(wù)界針對(duì)“知假買假”問題形成共識(shí)，再通過立法予以明確即可，可見立法者對(duì)“知假買假”者的“消費(fèi)者”身份并未給予完全肯定或否定。

實(shí)際上，生活中的“知假買假”行為確與“賭博”行為有異曲同工之處。因?yàn)椤爸儋I假”者獲得懲罰性賠償?shù)乃钘l件包括商品確為“假”、經(jīng)營(yíng)者承認(rèn)以及法院支持等，而現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)的“知假買假”者其實(shí)是處于“疑假買假”狀態(tài)，他們既無法完全排除所購(gòu)商品為“真”的可能性，也不能完全確定懲罰性賠償請(qǐng)求能夠得到法院的支持。這種主觀持投機(jī)與僥幸心理的行為恰好與“賭博”相類似。根據(jù)我國(guó)《刑法》第303條規(guī)定，“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)”方可構(gòu)成賭博罪，那么雖以營(yíng)利為目的，但只是偶爾賭博的情形就不能一概以賭博罪定之。據(jù)此，本文認(rèn)為可以借鑒賭博罪的這一定義來認(rèn)定“知假買假”者的性質(zhì)。具體來說，主觀上“以索賠為目的”，客觀上實(shí)施了“有組織的買假索賠或者以買假索賠為業(yè)”的行為，則該行為主體當(dāng)不屬“消費(fèi)者”，因而即便“知假買假”者以索賠為目的，但只要不屬于“有組織的買假索賠或者以買假索賠為業(yè)”，就可賦予其消費(fèi)者的身份地位[5]。

所謂“有組織的買假索賠”，是指“知假買假”者完全以索賠牟利為目的，聚集多人形成固定或相對(duì)穩(wěn)定的組織(包括成立公司)，由組織者領(lǐng)導(dǎo)、指揮內(nèi)部成員進(jìn)行職業(yè)化的買假索賠活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂正常市場(chǎng)秩序。所謂“以買假索賠為業(yè)”，是指“知假買假”者已經(jīng)將買假索賠作為日常工作、謀生手段或主要生活來源，嚴(yán)重?fù)p害市場(chǎng)誠(chéng)信道德。一言以蔽之，屬于這兩類的“知假買假”者都不是“消費(fèi)者”。另外，即便在《食品藥品規(guī)定》的條文中已經(jīng)明確規(guī)定“知假買假”者依舊如“消費(fèi)者”一般可訴請(qǐng)懲罰性賠償，但這并不代表在食品、藥品領(lǐng)域所有的“知假買假”者均享有如此權(quán)利，對(duì)于已經(jīng)形成組織的“職業(yè)索賠”敲詐團(tuán)伙而言，不僅不能獲得懲罰性賠償，而且還要嚴(yán)厲打擊這種不法犯罪行為，就如上文提到的深圳“職業(yè)索賠”團(tuán)伙被警方搗毀案。

總之，萬不能一概而論地以全有或全無的方式將“知假買假”者納入或者排除“消費(fèi)者”的概念范疇，對(duì)其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分認(rèn)定，對(duì)買假索賠形成組織的或以其為業(yè)的“知假買假”者毫無疑問應(yīng)否定其“消費(fèi)者”身份，但對(duì)偶爾為之的賦予其“消費(fèi)者”地位則無傷大雅，也符合《消法》的立法目的。

三、“知假買假”者的法律適用

與區(qū)分認(rèn)定“知假買假”者性質(zhì)相對(duì)應(yīng)，其法律適用也應(yīng)如此。“知假買假”的消費(fèi)者當(dāng)然必須適用《消法》給予保護(hù)，至于“知假買假”的非消費(fèi)者(“職業(yè)打假者”)應(yīng)適用何種法律給予保護(hù)在學(xué)界存有爭(zhēng)議。

一部分法律學(xué)者認(rèn)為,若“知假買假”的非消費(fèi)者僅因購(gòu)買商品與經(jīng)營(yíng)者(銷售者)產(chǎn)生糾紛實(shí)屬民事合同糾紛，則適用《合同法》即可；若還因此遭受損害(包括財(cái)產(chǎn)、人身和精神損害)，則既可適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》要求經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，也可適用《侵權(quán)責(zé)任法》要求經(jīng)營(yíng)者(銷售者和生產(chǎn)者)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[6]。另有一部分學(xué)者認(rèn)為，“知假買假”具有打擊經(jīng)營(yíng)者制假售假、防止經(jīng)營(yíng)者肆意妄行以及彌補(bǔ)政府監(jiān)管不足的積極作用，若此類糾紛一概通過適用一般民事法律予以解決，會(huì)抑制其積極作用的發(fā)揮。因此，為了破解法律適用障礙和防范誠(chéng)信道德風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)者提出“知假買假”的非消費(fèi)者可以通過向行政機(jī)關(guān)舉報(bào)獲賞的方式滿足自己的物質(zhì)需求[7]。

的確，行政獎(jiǎng)勵(lì)制度是解決“知假買假”的非消費(fèi)者法律適用難題的最有效途徑。首先，可以有效減少“私下和解”現(xiàn)象的發(fā)生，使“打假”保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的積極作用落到實(shí)處。職業(yè)打假者購(gòu)買“假貨”后通常會(huì)先選擇與經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行“私下和解”以達(dá)到獲得高額“賠償”的目的，只要該目的一達(dá)到，職業(yè)打假者便不會(huì)再向國(guó)家管理機(jī)關(guān)(如市場(chǎng)監(jiān)督管理局)舉報(bào)或向社會(huì)公開經(jīng)營(yíng)者制假售假的情況。沒有受到政府行政處罰和社會(huì)輿論譴責(zé)的經(jīng)營(yíng)者在之后的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中就會(huì)變本加厲，不僅會(huì)更大量地制假售假，甚至?xí)⒅Ц督o職業(yè)打假者的“賠償”金額計(jì)入到成本費(fèi)用中提高商品價(jià)格，使更多消費(fèi)者的利益遭受損害。其次，加大“打假”力度，真正發(fā)揮“打假”的市場(chǎng)監(jiān)督作用。市場(chǎng)中“商標(biāo)標(biāo)識(shí)打假”的案件數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“商品質(zhì)量打假”，主要原因在于商品標(biāo)識(shí)的錯(cuò)誤非常容易發(fā)現(xiàn)，職業(yè)打假者選擇其作為打假目標(biāo)所需耗費(fèi)的成本非常低，但這無法真正做到打擊不法經(jīng)營(yíng)者，清除假冒偽劣產(chǎn)品[8]。利用舉報(bào)獲賞可使職業(yè)打假者減少“打假”成本支出，鼓勵(lì)其加大“打假”力度，更多地注重“商品質(zhì)量打假”。再次，妥善解決懲罰性與補(bǔ)償性賠償困局。在正常的消費(fèi)者權(quán)益糾紛案件中，懲罰性賠償是否以消費(fèi)者遭受人身損害(補(bǔ)償性賠償)為前提一直是眾多法律學(xué)者熱烈討論的問題，“職業(yè)打假”案件更是如此，因而通過行政獎(jiǎng)勵(lì)制度可避免該難題。最后，更好地保護(hù)職業(yè)打假者人身安全。實(shí)踐中受到人身威脅和傷害的職業(yè)打假者不在少數(shù)，由買假索賠變?yōu)榕e報(bào)獲賞，一方面政府部門可以對(duì)職業(yè)打假者的個(gè)人信息予以保密，避免其遭受威脅或報(bào)復(fù)等人身傷害，另一方面政府部門可以介入進(jìn)行調(diào)查取證，使得職業(yè)打假者不必自己?jiǎn)为?dú)直面經(jīng)營(yíng)者，從而保護(hù)其合法權(quán)益。

然而，實(shí)踐中的職業(yè)打假者通常都會(huì)選擇買假索賠，主要原因有以下兩點(diǎn)：第一，我國(guó)欠缺健全的行政獎(jiǎng)勵(lì)制度和相關(guān)法律規(guī)范，現(xiàn)有的舉報(bào)制度規(guī)范大多是原則性規(guī)定，且規(guī)定的查處標(biāo)準(zhǔn)過高，適用范圍十分有限，如職業(yè)打假者舉報(bào)的必須是經(jīng)營(yíng)者制假售假的“違法犯罪活動(dòng)”，這就嚴(yán)重扼殺了舉報(bào)者的積極性； 第二，行政獎(jiǎng)勵(lì)的金額遠(yuǎn)不及買假索賠所獲利潤(rùn)，當(dāng)所獲獎(jiǎng)勵(lì)達(dá)不到職業(yè)打假者預(yù)期，并且還有可能面臨復(fù)雜漫長(zhǎng)、結(jié)果渺茫的行政訴訟，此時(shí)“私下和解”帶來的利益誘惑便占上風(fēng)，自然不情愿或直接拒絕轉(zhuǎn)變?yōu)椤奥殬I(yè)舉報(bào)者”[9]。因此，建立健全完整、獨(dú)立的行政獎(jiǎng)勵(lì)制度和相應(yīng)法律規(guī)范，同時(shí)給予職業(yè)打假者更多的利益保護(hù)是促使其“轉(zhuǎn)行”的關(guān)鍵因素。

四、經(jīng)營(yíng)者方的相關(guān)問題

(一)“欺詐”與“欺詐行為”

前文已述，“知假買假”的消費(fèi)者毫無疑問是要適用《消法》第55條懲罰性賠償制度給予保護(hù)的，但前提條件是經(jīng)營(yíng)者在提供商品或者服務(wù)時(shí)確實(shí)實(shí)施了“欺詐行為”，那么該如何理解“欺詐行為”的具體含義，法學(xué)界對(duì)此也存在諸多分歧。我國(guó)《民法》中“欺詐”的構(gòu)成要件有四，分別是欺詐人存在欺詐故意、欺詐人實(shí)施欺詐行為、被欺詐人因欺詐陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、被欺詐人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而做出意思表示[10]。基于此，一些法律學(xué)者認(rèn)為，《消法》第55條規(guī)定中所表述的“欺詐行為”理應(yīng)與《民法》中的“欺詐”作同義解釋，即“欺詐行為”的成立不僅要求經(jīng)營(yíng)者實(shí)施欺詐行為，還必須要求消費(fèi)者受欺詐行為誤導(dǎo)而作出錯(cuò)誤意思表示。而“知假買假”的消費(fèi)者并不存在受誤導(dǎo)的問題，他們?cè)谫?gòu)買商品之前就已經(jīng)知道是“假貨”，因此獲得懲罰性賠償?shù)摹捌墼p行為”要件不成立。另有一些法律學(xué)者則堅(jiān)持認(rèn)為“欺詐行為”的成立僅僅關(guān)注經(jīng)營(yíng)者單方行為，即經(jīng)營(yíng)者是否存在捏造或隱瞞商品有關(guān)信息的行為，至于消費(fèi)者是否受到誤導(dǎo)而為意思表示在所不論，因而“知假買假”的消費(fèi)者即便知道經(jīng)營(yíng)者制假售假行為也依然適用《消法》第55條。還有少部分法律學(xué)者認(rèn)為，《消法》屬于特別法，因此針對(duì)第55條中的“欺詐行為”應(yīng)適用特殊侵權(quán)行為中的無過錯(cuò)歸責(zé)原則，無需按照“欺詐”的構(gòu)成要件考慮經(jīng)營(yíng)者主觀是否存在欺詐故意。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，《消法》是專門制定用來保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律，所以務(wù)必對(duì)其懲罰性賠償制度中“欺詐行為”的構(gòu)成要件作出明確規(guī)定，而不應(yīng)一律適用其他法律中“欺詐”的構(gòu)成要件。經(jīng)營(yíng)者制假售假會(huì)使無數(shù)不特定的無辜消費(fèi)者遭受損害，若判定經(jīng)營(yíng)者“欺詐行為”成立與否僅僅將單個(gè)消費(fèi)者的主觀意識(shí)作為依據(jù)自然不合理，因而經(jīng)營(yíng)者“欺詐行為”帶有“欺詐故意”，進(jìn)行制假售假行為時(shí)就已實(shí)施完畢。因此，《消法》第55條中經(jīng)營(yíng)者“欺詐行為”的認(rèn)定只需具備兩個(gè)要件：一為主觀上具有欺詐故意，二為客觀上實(shí)施欺詐行為，消費(fèi)者是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并為意思表示在此不作要求。

綜上，清晰界定“欺詐”與“欺詐行為”是“知假買假”的消費(fèi)者主張懲罰性賠償?shù)谋匾獥l件。至于是否能夠最終獲得懲罰性賠償還需另一要件，即消費(fèi)者“明知”問題的豁免，也稱經(jīng)營(yíng)者“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”豁免的例外。

(二)“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”豁免的例外

根據(jù)《消法》條文，經(jīng)營(yíng)者負(fù)有“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”(第23條)是普通消費(fèi)者獲得懲罰性賠償(第55條)的前提，并且不是在任何情況下經(jīng)營(yíng)者都須絕對(duì)無條件地承擔(dān)“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”，當(dāng)消費(fèi)者購(gòu)買商品或接受服務(wù)時(shí)，已經(jīng)“明知”存有瑕疵仍繼續(xù)堅(jiān)持要求購(gòu)買的，則經(jīng)營(yíng)者“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”即可免除，無需法律給予特別保護(hù)。據(jù)此，“知假買假”的消費(fèi)者當(dāng)然屬于“明知”范疇，那么其能否繼續(xù)適用《消法》第55條主張懲罰性賠償？答案是肯定的。如此，獲賠的正當(dāng)性理論基礎(chǔ)何在？下面對(duì)此問題作具體分析。

第一，瑕疵違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。雖然“知假買假”的消費(fèi)者對(duì)于商品或服務(wù)的瑕疵在主觀上處于“明知”狀態(tài)，但是由于該瑕疵已經(jīng)違反我國(guó)法律強(qiáng)制性規(guī)定，因而經(jīng)營(yíng)者的“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”不能得到豁免，必須予以承擔(dān)，“知假買假”的消費(fèi)者依舊可向法院提出懲罰性賠償?shù)脑V求。如國(guó)家“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”中的“食品安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”便是強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，即法律強(qiáng)制性規(guī)定，因此在食品、藥品領(lǐng)域，若“知假買假”的消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者因商品或服務(wù)質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，即便前者“明知”，后者也需承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。另外需注意，“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”中并不都是強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，包括標(biāo)簽、說明書、標(biāo)識(shí)等在內(nèi)的諸多標(biāo)準(zhǔn)并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，因而“知假買假”的消費(fèi)者對(duì)于這些標(biāo)準(zhǔn)的“明知”問題不能豁免，即不能依據(jù)《食品安全法》獲得懲罰性賠償。

第二，瑕疵違反雙方當(dāng)事人約定。根據(jù)《消法》第23條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者若在說明書或廣告等資料中已經(jīng)注明商品或服務(wù)質(zhì)量信息，就必須保證最終提供的與注明的相符。也就是說，若經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間有著“質(zhì)量約定”，則即便“知假買假”的消費(fèi)者對(duì)瑕疵問題“明知”，也不影響經(jīng)營(yíng)者瑕疵擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。

第三，瑕疵顯著降低基本效用。按理“知假買假”的消費(fèi)者“明知”商品或服務(wù)存在瑕疵(除違反強(qiáng)制性規(guī)定和質(zhì)量約定外)，經(jīng)營(yíng)者的“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”就得以豁免，但若同時(shí)經(jīng)營(yíng)者還實(shí)施了“欺詐行為”，故意隱瞞商品或服務(wù)存在的瑕疵，且該瑕疵會(huì)顯著降低基本效用，那么無論“明知”與否也無法改變懲罰性賠償適用的結(jié)果[11]。

綜上，只有當(dāng)商品或服務(wù)存在的瑕疵違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，違反雙方質(zhì)量約定以及會(huì)顯著降低基本效用時(shí)，“知假買假”的消費(fèi)者主觀“明知”問題才能得到豁免，進(jìn)而才可向經(jīng)營(yíng)者要求懲罰性賠償。

五、司法實(shí)務(wù)中的具體適用

實(shí)踐中，“知假買假”的消費(fèi)者向法院提起的要求制假售假的經(jīng)營(yíng)者給付“十倍賠償金”的訴訟存在諸多問題，如訴訟成本偏高、訴訟程序復(fù)雜以及難以進(jìn)行調(diào)解等，對(duì)此，應(yīng)采取以下措施：一是適用小額訴訟制度。小額訴訟的訴訟金額小、訴訟費(fèi)用低，可以當(dāng)場(chǎng)開庭、判決和執(zhí)行，在提高法院審判效率的同時(shí)，可有效調(diào)解“知假買假”糾紛。二是適用消費(fèi)公益訴訟制度。由于法院對(duì)制假售假行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高，以致實(shí)踐中的單個(gè)“知假買假”消費(fèi)者難以收集充分證據(jù)進(jìn)行有效維權(quán)，另外還有適用法律繁雜和訴訟成本較高等問題，基于此，應(yīng)及時(shí)尋求消費(fèi)者協(xié)會(huì)的幫助，由其向法院提起消費(fèi)公益訴訟(《消法》第47條)[12]。三是適用檢察機(jī)關(guān)公益訴訟制度。經(jīng)營(yíng)者的制假售假行為不僅侵害了單個(gè)“知假買假”消費(fèi)者享有的合法權(quán)益，而且還嚴(yán)重?fù)p害了整個(gè)社會(huì)的公共利益，因此通過運(yùn)用國(guó)家的力量，由檢察機(jī)關(guān)代表“知假買假”乃至整個(gè)社會(huì)的消費(fèi)者提起訴訟，幫助消費(fèi)者有效維權(quán)。

另外，法院會(huì)大致運(yùn)用三類法律規(guī)范來審理具體的“知假買假”案件，分別是判斷性法律規(guī)范(如《消法》第2條)、基礎(chǔ)性法律規(guī)范(如《消法》第23條)以及構(gòu)成性法律規(guī)范(如《消法》第55條)[13]。適用思路如下：先按順序運(yùn)用“判斷性法律規(guī)范”依次判斷“知假買假”者的性質(zhì)和經(jīng)營(yíng)者的“欺詐行為”，再看是否有“基礎(chǔ)性法律規(guī)范”適用的空間，即是否存在“瑕疵違反法律強(qiáng)制性規(guī)定”，“違反雙方當(dāng)事人質(zhì)量約定”以及“瑕疵顯著降低基本效用”等情形，若存在即可直接適用“構(gòu)成性法律規(guī)范”追究經(jīng)營(yíng)者的懲罰性賠償責(zé)任。

六、結(jié)束語

在既有法律規(guī)范和現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐背景下，對(duì)“知假買假”者的法律屬性進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定實(shí)屬當(dāng)務(wù)之急。“知假買假”者確屬“消費(fèi)者”的，應(yīng)運(yùn)用《消法》相關(guān)規(guī)定給予保護(hù)，同時(shí)還需厘清第55條規(guī)定中懲罰性賠償適用的其他要件，包括經(jīng)營(yíng)者“欺詐行為”的認(rèn)定和“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”豁免的例外等；另屬“非消費(fèi)者”的，即職業(yè)打假者，應(yīng)逐步引導(dǎo)其轉(zhuǎn)變?yōu)槁殬I(yè)舉報(bào)者，建立健全行政獎(jiǎng)勵(lì)制度給予保護(hù)。

注釋：

① 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院，涉網(wǎng)糾紛集中管轄典型案例十則。微信公眾號(hào)，2017-08-25。

② 參見中國(guó)青年報(bào)中青在線，深圳警方打掉一"職業(yè)索賠人"團(tuán)伙。百家號(hào)，2018-09-08。