建設(shè)工程施工合同中“背靠背”支付條款的效力分析

李君冀

建設(shè)工程施工合同或/及分包合同中設(shè)置以“業(yè)主支付工程款為前提”的條款，通常稱為“背靠背”支付條款。“背靠背”支付條款是屬于附生效條件還是屬于附生效時(shí)間條款，有無(wú)效力瑕疵？性質(zhì)和效力的判斷影響施工合同的履行和司法裁判。

1 “背靠背”支付條款的含義

建筑行業(yè)的交易環(huán)節(jié)及交易鏈主要有咨詢、招投標(biāo)、造價(jià)、勘察、設(shè)計(jì)、施工、采購(gòu)、監(jiān)理、審計(jì)等，這些交易環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，內(nèi)容關(guān)聯(lián)。發(fā)包方和總承包方需要將總包合同中的內(nèi)容及相關(guān)信息提供給下游各交易方，就需要在分包、委托、采購(gòu)、設(shè)備租賃等合同中設(shè)置背靠背條款，包括工作范圍的背靠背、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的背靠背、合同金額和付款進(jìn)度的背靠背、質(zhì)保的背靠背、賠償責(zé)任和索賠的背靠背等。

建設(shè)工程施工合同中的“背靠背”支付條款主要出現(xiàn)在兩類合同關(guān)系中，第一種是指在施工分包合同關(guān)系中，約定建設(shè)單位/業(yè)主方向施工總承包方支付工程款之后，總承包方再向分包人支付相應(yīng)工程款。建設(shè)工程施工分包合同主要有勞務(wù)分包合同和專業(yè)分包合同兩種。

第二種是建設(shè)工程施工合同關(guān)系中的“背靠背”支付條款。近年來(lái)國(guó)家力推建設(shè)工程總承包制、總包代建制。2017年國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見(jiàn)》國(guó)辦發(fā)〔2017〕19號(hào)，其中第三條完善工程建設(shè)組織模式第（三）款規(guī)定：加快推行工程總承包。裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式。政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包。2012年《浙江省政府投資項(xiàng)目實(shí)施代建制暫行規(guī)定》第五條規(guī)定：代建項(xiàng)目可以采用全過(guò)程代建方式，即由代建單位對(duì)代建項(xiàng)目從項(xiàng)目建議書(shū)批復(fù)后開(kāi)始，經(jīng)可行性研究、設(shè)計(jì)、施工、竣工驗(yàn)收，直至保修期結(jié)束，實(shí)行全過(guò)程管理。2016年《上海市工程總承包試點(diǎn)項(xiàng)目管理辦法》滬建管〔2016〕1151號(hào)第二條規(guī)定：（總承包定義）本辦法所稱工程總承包，是指從事工程總承包的企業(yè)按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工等實(shí)行全過(guò)程的承包，并對(duì)工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的承包方式。此種情形下“背靠背”支付條款是指在建設(shè)工程施工合同中約定建設(shè)單位/業(yè)主方向總承包方支付工程款之后，總承包方再向施工方支付相應(yīng)工程款。

建筑業(yè)市場(chǎng)尤其是政府投資項(xiàng)目在實(shí)際運(yùn)行中，總承包方/總承包代建方的工作范圍包含了勘察、設(shè)計(jì)、工程施工發(fā)包、采購(gòu)、施工全過(guò)程監(jiān)管、后期竣工驗(yàn)收、審計(jì)、材料歸檔、質(zhì)保等內(nèi)容。從法律規(guī)定和實(shí)務(wù)來(lái)看，除了建設(shè)工程施工合同中的“背靠背”支付條款，“背靠背”支付條款還可能出現(xiàn)在建設(shè)工程勘察合同、設(shè)計(jì)合同、委托監(jiān)理合同、造價(jià)咨詢合同、采購(gòu)合同中，約定在建設(shè)單位/業(yè)主方支付工程款之后，總承包方/總承包代建方再向勘察人、設(shè)計(jì)人、施工方、監(jiān)理方、審計(jì)人、供貨方等支付相應(yīng)合同款項(xiàng)。

2 “背靠背”支付條款的性質(zhì)

“背靠背”支付條款的性質(zhì)通常有兩種理解，一是附生效條件條款。法律依據(jù)是《合同法》第四十五條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就;《民法總則》第一百五十九條規(guī)定：附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

另一種理解是附生效期限條款。法律依據(jù)是《合同法》第四十六條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效;《民法總則》第一百六十條規(guī)定：民事法律行為可以附期限，但是按照其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效。

從《合同法》和《民法總則》上述條文的語(yǔ)義表述以及理論通說(shuō)，附條件是指不確定事項(xiàng)的將來(lái)可能發(fā)生，可能發(fā)生，可能不發(fā)生，也可以阻止其發(fā)生，或促使其發(fā)生。附期限是確定時(shí)限的到來(lái)，這里的時(shí)限可以是約定簡(jiǎn)單的時(shí)間長(zhǎng)度，也可以是某事件的經(jīng)過(guò)時(shí)長(zhǎng)，附條件和附時(shí)間區(qū)分的根本不在于約定的是事件還是時(shí)長(zhǎng)，根本在于約定時(shí)是否具有確定性。

建設(shè)工程施工合同中的“背靠背”支付條款約定建設(shè)單位/業(yè)主方支付工程款之后，施工承包人才有義務(wù)向分包人支付工程款，或總承包人/總承包代建人才有義務(wù)向施工承包人支付工程款。建設(shè)單位/業(yè)主方是否支付工程款、是否全額支付工程款，主要影響因素有工程質(zhì)量、工期違約、安全責(zé)任、不可抗力等，建設(shè)單位/業(yè)主方是否全額是否工程款事先是不能確定的，司法實(shí)踐中還大量出現(xiàn)施工承包人怠于向建設(shè)單位/業(yè)主方行使債權(quán)導(dǎo)致分包人無(wú)法請(qǐng)求分包工程款的案例，因此那么“背靠背”支付條款應(yīng)解釋為或定性為附生效條件條款更為合理。

3 “背靠背”支付條款的效力

認(rèn)為“背靠背”支付條款無(wú)效的理由主要如下兩個(gè)方面：

一是突破合同相對(duì)性原則。對(duì)于總承包人與施工方、施工承包人與分包人的建設(shè)工程施工合同來(lái)說(shuō)，建設(shè)單位/業(yè)主方是與合同沒(méi)有關(guān)系的第三人。因第三人的行為或另一個(gè)合同的履行狀況來(lái)抗辯履行建設(shè)工程施工合同主要義務(wù)——支付工程款，這一做法突破了合同相對(duì)性原則。

二是違反公平原則。施工承包人或分包人先履行了墊資施工義務(wù)，在先履行一方若無(wú)違約行為，在后履行的一方應(yīng)該支付對(duì)價(jià)。在后履行一方不應(yīng)該將自身的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)甚至可能因自身違約導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到在先履行一方。若總承包方、施工承包人怠于行使債權(quán)或有意阻止其與建設(shè)單位/業(yè)主方的工程款結(jié)算，使得在先履行施工義務(wù)的施工承包人或分包人被迫采取訴訟的方式行使債權(quán)，增加其實(shí)現(xiàn)債權(quán)的成本，額外增加了其市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)。

（2014）一中民終字第01260號(hào)北京東方信聯(lián)無(wú)線通信有限公司與天津訊廣科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案二審民事判決書(shū)，“本院認(rèn)為，東方通信公司在對(duì)付款條件的約定上，顯然將第三人付款的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給訊廣科技公司。第三人何時(shí)付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會(huì)影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則?！痹摪咐J(rèn)為“背靠背”支付條款有違公平而無(wú)效。

國(guó)際上少數(shù)國(guó)家法律明確規(guī)定“背靠背”支付條款無(wú)效，這些國(guó)家的立法更傾向于保護(hù)收款方的利益，如英國(guó)《HGRA1996》、澳大利亞各州的《付款保障法》，新加坡《BCISPA2006》等。

我國(guó)審判實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)案例支持“背靠背”支付條款有效。理論研究支持有效占主流。本人也是持有效觀點(diǎn)，主要理由如下：

“背靠背”支付條款不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無(wú)效五種情形，也不屬于最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定的合同無(wú)效情形。在鼓勵(lì)交易的市場(chǎng)原則下，合同無(wú)效因嚴(yán)守法定事由，不得任意擴(kuò)大解釋。

合同法信奉意思自治原則，施工承包人或分包人在自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境下自甘風(fēng)險(xiǎn)，在未有脅迫的情形下愿意接受“背靠背”支付條款，理應(yīng)有效。

建筑市場(chǎng)充分競(jìng)爭(zhēng)，買(mǎi)方處于優(yōu)勢(shì)地位。施工承包人或中承包人墊資和配資成本高，風(fēng)險(xiǎn)大，在交易設(shè)計(jì)上把建設(shè)單位/業(yè)主方拖欠工程款的風(fēng)險(xiǎn)分散到下游交易環(huán)節(jié)，是自發(fā)的合理市場(chǎng)行為，不構(gòu)成法律上的顯失公平。典型案例如河南省三門(mén)峽市中級(jí)人民法院審理的上訴人陜西建工安裝集團(tuán)有限公司與被上訴人趙宇鵬建設(shè)工程施工合同糾紛案二審民事判決書(shū)（2014）三民終字第199號(hào)，“建筑市場(chǎng)處于絕對(duì)買(mǎi)方市場(chǎng)，業(yè)主拖欠工程款現(xiàn)象日趨普遍的環(huán)境下，總承包方為轉(zhuǎn)移業(yè)主方支付不能的風(fēng)險(xiǎn)，而在分包合同中設(shè)置‘以業(yè)主支付為前提的條款，通常稱為‘背靠背條款，該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效”。

（作者單位：浙江經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院）