法律商談論與儒家法律思想比較研究

王紫鑫

(廣西師范大學 法學院，廣西 桂林 541006)

一、法律商談論的產生背景

(一)現代資本主義危機與協商民主的興起

在現代資本主義社會中，由于生產力與科技之間關系的不斷變化，出現了一系列危機。其一是經濟危機引發的合理性與合法性危機，這是因為政府加大了對經濟的干預力度，一方面以國家壟斷限制自由生產，另一方面鼓勵消費刺激經濟，導致嚴重的通貨膨脹、失業率上升、物價上漲等問題。同時政府承擔了社會福利、社會保障、醫療衛生、教育、科技發展、軍事等方方面面的費用，財政赤字嚴重。如果這些問題政府不能提供有效合理的政策，必然會引起合理性危機。長此以往，民眾對政府認同危機，必然會將經濟危機轉變為政治危機，產生“合法性危機”。其二是代議制出現危機，即在以選舉制為代表的代議制模式下，賄選、竊聽等問題頻頻發生，代議制難以維持自身的合法性。因此，在20世紀80年代，以查爾斯·泰勒的“強調民主參與主體差異性的政治模式”與哈貝馬斯的“商談理論”為代表的協商民主逐漸興起。

(二)全球化帶來新的挑戰

全球化浪潮必定會帶來新的挑戰。哈貝馬斯在《合法性危機》中論述道，人的生存、發展與外部環境必須要保持一定的平衡，而資本的本性讓世界陷入一種“叢林法則”的狀態，即“優勝劣汰，適者生存”[1]。為了維護自身安全，在政治與軍事方面，會產生霸權主義、核武器、軍備競賽、恐怖活動等挑戰；在經濟方面，由于對外貿易與跨國公司的發展，欠發達國家廉價的勞動力吸引著投資者，全球化在帶動著世界經濟的同時，還暗含著泡沫經濟、投機的危機，社會貧富差距增大，失業率上升，政府經濟壓力增加等挑戰。在社會方面，人類社會發展的多元化，給民主制的模式帶來了挑戰。

二、法律商談論的理論基礎及內容

所謂“商談”行為是指主體之間，以語言為橋梁，通過對話、交流等活動達到相互理解的活動。哈貝馬斯將“商談”行為定義為一種以“共同協力尋求真理”為目的的行為，是對交往行動的一種“反思式實踐”[2]?！吧陶劇毙袨槭侨祟惤煌闹匾M成部分，貫穿著人類社會發展的始終：早在古希臘時期的城邦中就存在商談行為，這是一種政治公共體內部的民主商談。到了中世紀，君主與教會之間、君主與貴族之間、君主與新興資產階級之間亦存在商談行為?，F代國際社會中，各國之間關于國際問題的協商也是一種商談行為。除了以上有關政治與權力的商談，在日常交往中，人類的商談行為比比皆是。例如我國司法實踐領域，調解與和解就是商談行為的體現。

哈貝馬斯通過對人類商談行為的研究以及對科爾伯格“個體道德意識發展論”、韋伯“合理化命題”、康德倫理學進行揚棄與轉譯，從社會學與哲學的角度提出了“交往行動論”與“商談倫理學”，并在此基礎上將二者運用于法律領域，進而提出“法律商談論”。

(一)理論基礎

1.個體道德意識發展論

個體道德意識發展論由美國心理學家勞倫斯.科爾伯格提出，他將個體的道德意識發展分為“三層次六階段”[3]，即個人的道德意識經歷了從前習俗層次到習俗層次再到后習俗層次的轉變。后習俗道德層次的人會依據自己的道德觀對社會成員的觀點進行質疑與再解釋。哈貝馬斯《在事實與規范之間》一書中對科爾伯格的理論進行了社會學上的改造，即與個人道德意識的演變一樣，社會進化的過程中道德與法律也存在著從前習俗至后習俗層次的轉化。在習俗層次里，道德與法律是以規范為導向的，人的行為是以“是否違反規范”來判斷的。而在后習俗層次里，道德與法律是以原則為導向的，即該層次的道德與法律的有效性應由原則決定。哈貝馬斯指出，現代社會的道德與法律處于一種“后習俗層次”，該層次的道德與法律具有一定的反思批判性。同時，哈貝馬斯還對科爾伯格的理論進行了補充，他增加了道德意識演變的第七個階段：基于對話的商談性道德原則。哈貝馬斯這種社會進化論層面的“后習俗層次”定位和對道德發展“第七階段”的補充，為其法律商談論的提出提供了社會學上的基礎。

2.韋伯的合理化論題

馬克思·韋伯在合理化命題中，將政治統治類型區分為傳統型統治、法治型統治與克里斯瑪型統治(魅力型統治)。他指出，當今社會合理化所需要的統治類型是法治型統治?！胺ㄖ涡徒y治”中政府的權威來源于一個由規則體系構成的法律秩序，依賴的是一種“形式法律理性”。在合理化命題之下，韋伯對法律與社會的關系這一問題作出的回應是：“法治型統治下的法律是自我證成的，即法是一個純粹的規則體系，其正當性并不來源于道德或是政治[4]?！惫P者認為，韋伯關于法律形式合理化的期盼是值得肯定的，但是韋伯過于強調“理性”的作用，將社會與法律割裂開來這一實證主義法律觀，對于當今越發復雜化、多元化的社會來說是片面的，尤其是對于一些邊緣案件的處理上，若是將法與社會割裂開，過于強調法僅僅是一個純粹的規則體系，顯然是欠妥當的。哈貝馬斯認為當今社會的理性不應當是一種韋伯式的“工具理性”，而是一種基于交往行動論的“交往理性”。他對韋伯的理論進行批判與揚棄，將韋伯的合理化命題與經過其“轉譯”的社會進化論層面的個體意識發展論相結合，提出：在“后習俗”層次社會，規則需要進行“形式化”，而“形式化”的手段則是進行“商談”，即“商談原則是所有規范(道德、法律)的證成原則?！?/p>

3.康德倫理學

哈貝馬斯多次在其商談倫理學的建構中提及康德倫理學?？档聜惱韺W提出，規范準則必然要經歷“普遍原則”的檢驗才能成為真正的道德準則。所謂“普遍原則”指的是一種在理性指導下的“普遍認可”。這種“普遍主義”的規范證成原則需要建立在一種人人都有理性的基礎上。而康德倫理學中提出，理性的取得具有一種“先驗性”特征，即康德默認人生來具有理性[5]。哈貝馬斯對此進行了批判，他認為，將理性作為“普遍主義”原則的前提是正確的，但是理性并非生而具備，而是在交往行動中產生的，是一種“交往理性”。這種“交往理性”的定義，為其商談倫理學乃至法律商談理論奠定了哲學上的基礎。

(二)法律商談論的主要內容

正如前文所述，哈貝馬斯將現代社會定位為“后習俗”層次，又論證了在該層次的規則(道德與法律)需要進行一種在“交往理性”指導下的名為“商談”的形式合理化，初步勾勒出了法律商談理論。在法律商談理論中，哈貝馬斯進一步批判了“工具理性”的危害，他指出在工具理性指導下的現代資本主義國家盡管一直高舉“法治”的大旗，但是“法治”往往被當作一種政治權力的工具。哈貝馬斯主張，政治權力的合理性應當由法律來提供，而法律的合法性應當來自商談行為。因此我們可以將“法律商談論”定位為一種基于交往理性的商談而形成合法之法的構想，具體來說“合法之法”的形成需要經歷三個步驟：第一，“公共領域”商談；第二，議會立法商談；第三，接受“公共領域”的檢驗與批判。

“合法之法”的形成第一步是在“公共領域”對公共事務的商談，這是一種非正式的開放式商談，即在公共領域內只要具備商談能力的人就可以進行自由討論，通過論證、分析、辯論最終達成共識，形成“公共意志”。對“公共領域”的界定是法律商談理論最重要的內容之一，因為“公共領域”是商談行為發生的最主要的場域。哈貝馬斯從歷史上分析了公共領域經歷的三種形態的轉變，其一是古希臘城邦的公共領域，這種公共領域活動主要是在廣場上開展的，包括了言談對話(辯論與訴訟)和戰爭、競技活動。其二是指中世紀歐洲的封建社會公共領域，但是該“公共領域”將平民百姓排除在外，僅存在于君主、封建領主與貴族之間。其三是指資本主義公共領域，資本主義公共領域是哈貝馬斯的法律商談理論中主要討論的“公共領域”。根據哈貝馬斯的分析，資本主義公共領域的形式更加多樣化，體現在出版物(報紙、書籍等)、咖啡館、沙龍、宴會、政黨大會、宗教集會甚至街頭等地。與前兩種相比，資本主義公共領域在對參與者的身份無限制(具備溝通能力即可)的同時，更加具備批判、辯論與溝通的性質，由于它以國家與市民社會的分離為基礎，所以在討論公共事務時更能滿足國家權力與社會公共權威抗衡的需求。

議題在私人公共領域商談之后，便進入第二步：“議會立法商談”，這是“合法之法”建制上的產生段。哈貝馬斯認為，由于私人領域商談參與者的多樣性與個人情感摻雜，在私人領域的商談必須要經過專家參與，對私人領域的公共意志進行整理、集中與篩選才能最終形成法律。與第一步中開放式的自由商談相比，第二步的議會立法商談具有更為嚴格的程序。議會立法商談階段包括了道德商談、法律商談、倫理商談、實用商談、談判。商談的開始往往來自于一個實用的議題(實用商談)，經過談判、倫理商談的論證與妥協，再進行道德商談的檢驗，最終由法律商談形成法律[6]。

第三步是指通過議會立法商談制定的法律，最終還要再次接受公共領域的檢驗。即當公共領域的批判具有充分的理由時，已經形成法律的議題會再次回到第二步進行商談、修改。

綜上所述，關于以上“合法之法”的產生過程并非割裂開的，而是一種溝通循環互動的過程，這種通過“商談”賦予法律合法性的程序構成了法律商談理論的核心內容。哈貝馬斯正是借由這種程序主義法范式為現代資本主義國家面臨的危機開出了一劑良方。下文通過對法律商談論與儒家法律思想進行比較研究，探尋法律商談論對中國法治建設的借鑒意義。

三、比較研究

(一)道德觀之比較

從道德的來源上看，哈貝馬斯所稱的“道德”，是一種“程序主義”的規則，是市民階層在交往過程中，運用理性能力在公共領域進行商談的結果，是一種經過協商的公共意志的體現。儒家思想所稱的“道德”，并非一種“程序主義”規則，儒家道德來自于“禮”，“禮”本是一種習慣法，儒家思想將“禮”作為道德標準，將提升個人素養與講究倫理道德作為維持社會秩序的手段。

從內容上看，在儒家思想中，神學并非重要的內容，儒家思想強調“性善論”。在儒家道德觀中，“仁”是最核心的內容?！叭收撸瑦廴艘?。”“仁”與“愛”的內在要求是人要參與社群交往，在交往中，儒家思想重視社區、家庭、鄰里關系，要求人們常懷仁義之心、愛人之心、尊重他人。“中庸之道”是儒家道德觀的重要內容，“中庸之道”注重和諧的人際關系，具有“無訟”[7]的理想，重視通過道德教化與協商來解決矛盾。此外，儒家思想提倡“修身，齊家，治國平天下”，具有呼吁儒生積極參與政治的入世態度。由此可見，在儒家思想中，在一定程度上與強調語言的力量，這和希望通過溝通達成共識來緩解社會矛盾的商談理論是有相通性的。

與儒家道德觀截然不同的是西方道德觀具有濃厚的神學思想，強調“性惡論”，主張“人生來具有原罪”，他們的善惡觀來自神學，權利義務觀來自法律[8]。中世紀之后，為了擺脫神學的枷鎖，思想家將“理性”作為道德觀的重要內容。然而盡管如此，西方法學家的觀念上仍偏向“性惡論”，認為一切權利都有濫用的可能性，因此才有了“惡法亦法與惡法非法”之爭。哈貝馬斯的法律商談理論是為了緩和現代國家法的事實性與有效性之間的張力，其本質也是想通過公共領域的商談來限制立法權的濫用，以形成“良法之治”。

(二)思維方式之比較

儒家思想的思維模式很少將主觀世界與客觀世界分離開去討論，而是強調榜樣的力量，樹立一個道德楷模作為道德的標準，例如將堯舜作為賢明君主的楷模，將孔子、孟子作為“圣賢之人”的楷模。除此之外，由于長期農耕文明的沉淀與宗法制重視家長權威的思想，人們更相信長者的智慧，時至今日在一些農村地區，仍保留著由長者決定家族事務的習俗。而法律商談論的思維模式重視的是平等的論證與說服，提倡敢于反駁、質疑的精神，并不偏信權威者的言論。

在處理糾紛時，正如上文所述，儒家“中庸”思想具有“無訟”的理想，因此在處理糾紛的思路上重調解而輕訴訟。在士大夫政治模式下，國家實施的是一種人治而非法治，官員普遍將法律置于“禮”之下，認為以法治國是“小用”，以禮治國才是“大道”，由于“禮”內容的抽象性，官員判案時也常常充當立法者，依據自己對“禮”的理解作出超越法律的裁決[9]。哈貝馬斯的法律商談論雖然提倡通過協商對公共事務進行討論，但是法律商談的最終目的還是經過議會立法商談形成合法之法，本質是放在法治的大前提下的。

在語言表達方面，由于中國長達數千年的文化沉淀，語言文字自成體系，傳統文化讓中國人在交談時習慣委婉、內斂。在交談中習慣站在綜合分析的角度，而非對立的角度，沒有質疑、反駁他人的習慣。與之不同的是，在交往行動論與商談倫理學中，哈貝馬斯雖然也強調了語言的重要性，但是在他的設想中更注重邏輯分析和推理論證，參與商談的人都具有理性的思維方式和思考能力，通過陳述、辯論、論證來達成共識從而形成公共意志。

(三)“公共領域”之比較

“公共領域”理論是法律商談論的基礎，指市民階層在日常生活中對公共事務進行商談，而形成公共意見的領域。我國古代士大夫政治模式下就有協商民主的雛形，亦存在著“公共領域”，秦漢時期出現的廷議制便是皇帝召集官員與社會精英就國家大政方針進行商議。東漢時期，陳藩、李膺等人為了反抗宦官專制，在太學通過公共協商形成的輿論壓力，對反抗宦官專權起到了一定的作用。明代有東林書院“每年一大會，每月一小會”，參與者大多是德高望重的儒學大家，他們討論儒家經典，時政事件。

然而，在士大夫政治模式之下的“公共領域”商談與哈貝馬斯所稱的“公共領域”商談有明顯區別。從目的上看，與法律商談論“制衡權力”的目的不同，士大夫政治模式下的“公共領域”商談本質上是為了維護皇權統治，在立法方面，帝王參與立法，皇權凌駕于法律之上，在司法方面，帝王常?！肮H決獄”，具有最終決定權。從參與者身份上看，法律商談論中的“公共領域”具有公開性與社會交往性的特征，對參與商談者的身份無限制，反對權力與社會地位對商談結果產生影響。而在士大夫政治模式中，一方面，“公共領域”將平民排除在外，商談的結論僅代表士大夫階層的意志而非“公共意志”，士大夫具有儒生和官僚兩重身份，“公共領域”商談必然帶有濃重的封建官僚色彩；另一方面，受儒家“忠”“孝”“三綱五?！彼枷氲挠绊懀看蠓蛘文Ｊ骄哂凶诜ǖ燃壣瓏赖奶攸c，參與商談的主體注定是不平等的，“公共領域”參與者的出身、社會地位、權力均對商談結果產生巨大影響。

四、法律商談論對中國社會主義法治建設的啟示

自哈貝馬斯在訪華時進行了一場“協商民主的三種規范”演講后，協商民主的理論在國內取得了廣泛關注。雖然“協商民主”思想帶有強烈的西方文化色彩，但是無論是儒家思想還是近現代中國的實踐中都可以看到一些“協商民主”的影子。從歷史上看，盡管儒家思想作為維護皇權的封建思想存在一定的封建糟粕，但是儒家思想中“仁”“愛”“中庸之道”等思想都倡導人們在交往過程中要尊重他人，提升自身道德水平，構建和諧的人際關系，這與法律商談論追求的以人為本的民主政治有一定的相通性。從實踐上看，我國一直以來就有與協商民主類似的政治實踐。例如1945年至1946年中國共產黨曾與各黨派就建國問題在重慶進行過商談。建國后，中國共產黨領導的多黨合作與政治協商制度以及人民代表大會制度充分體現了我國存在協商民主的土壤。在黨的十九大報告中，習近平總書記提出“有事好商量，眾人的事情由眾人商量，是人民民主的真諦”，強調了在民主程序中要重視對話與協商。由此可見，將協商民主的理論引入中國是并非空穴來風的。在深化法治改革，建設“法治中國”的背景下，將“協商民主”與“法律商談論”的相關理論引入法治建設是具有可行性的。

(一)將法律商談引入立法程序中，從立法層面實現良法之治

其一，完善人民代表大會制度。從形式上看，人民代表大會制度存在著立法商談的雛形。人民代表大會制度作為我國的根本政治制度，在我國法治建設中發揮著巨大作用，但是仍有一些需要改進的地方。隨著經濟與社會的發展，不斷地有新興產業出現，從現今人大代表的數量與構成來看，尚不能包含各個階層、領域。這就導致有些領域沒有代表參與立法。因此要與時俱進，不斷完善人大代表選舉制度，盡量囊括各個階層、領域。同時，可以在立法時增加立法商談環節，提高立法的辯論性、民主性。

其二，完善立法聽證制度，提高公眾參與度。雖然《立法法》規定了在立法過程中應當進行聽證會、論證會等來聽取民眾意見。但是從我國舉辦立法聽證的現狀來看，存在著幾個方面的問題。首先，由于舉辦聽證會工作量較大、耗時較長，因此并不是所有法案均舉辦過聽證會。其次，立法活動的專業性較強，因為大多公眾不具備相關法律知識，所以他們大多認為立法活動與自己無關，缺乏參與積極性。第三，在實踐中，為了更快地通過法律法規，有些地方對聽證的結果參考較少?；谝陨蠁栴}，一方面可以提高聽證效率，創新聽證會形式，例如可以借助參與度比較廣的微博、微信等網絡平臺，以投票、超級話題等形式充分聽取公眾意見；另一方面，政府部門應加大宣傳，提高公眾的權利義務意識，讓公眾認識到參與立法聽證是一項公民權利。同時應當主動公開相關信息，提高公眾參與立法聽證的積極性。

(二)將法律商談引入司法領域，構建“商議式司法模式”

從我國目前的司法實踐來看，審判仍以“職權式司法模式”的三段論演繹推理為主。隨著司法改革的深化，司法實踐中越來越注重當事人的參與度問題，出現了兩個方面的趨勢，一方面是以審判為中心，提高庭審中控辯雙方的對抗性；另一方面是注重運用調解、和解，在法定程序下當事人通過協商來化解糾紛。這兩方面的趨勢均體現了司法實踐中越來越注重對話與商談。因此，在法律商談理論之下，構建一種在法定程序范圍內，在訴訟程序中重視運用對話、商議的方式解決糾紛的“商議式司法模式”，有利于提高司法程序中的平等性、民主性與公正性。尤其是在強調契約精神與意思自治的民事糾紛中，“商議式司法模式”更加有助于在保障人權的同時，達到化解矛盾、定分止爭的效果。在運行模式上，“商議式司法模式”必須遵守“程序主義”，即必須在法定程序下進行，商談的雙方必須在理性的指導下充分而有效地商談，此外，判決的結果也應當充分受到公眾輿論的監督。

(三)提高公民守法、用法能力，實現法治、德治、自治相結合

隨著中國特色社會主義法制體系的建成，當今法治建設的重心從“法制”向“法治”轉變。而公民守法、用法是法治建設中至關重要的環節。法律商談論不僅僅涵蓋立法、司法層面，更重要的是公民通過在公共領域參與商談，從而參與到法治之中。因此，要從以下幾個方面提高公民守法、用法能力，實現法治、德治、自治相結合。

其一，要引導公民理性地參與公共事務的商談。當今大數據時代，網絡是一個公民表達自己意見的途徑。近年來，越來越多的公民通過微博參與社會熱點問題的討論。然而，微博與哈貝馬斯所稱的“公共領域”有一定區別：首先，微博用戶趨向年輕化，其觀點易受煽動，并非在理性的指導下參與商談。其次，在資本的運營以及會員制之下，擁有粉絲數量多、會員等級高的用戶具有更大的話語權。第三，微博上的內容并沒有經過歸納形成“公共意志”。基于以上問題，建議建立一個網絡平臺或在微博、微信平臺上設立一個小程序，供公民平等地進行商談，再由網絡平臺對公民的意見進行歸納總結，形成“公共意志”。同時，要繼續進行普法工作，提高公民法律意識與道德意識，確保商談的理性。

其二，要進一步完善非訴糾紛解決機制。基于我國國情，非訴糾紛解決機制有助于在和諧解決糾紛的同時節約司法資源、提高司法效率，與儒家思想中的中庸之道具有一定的相通性。因此要進一步完善非訴糾紛解決機制，促進在司法實踐與日常生活中糾紛的調解、和解。建議在每個社區設立調解員崗位，調解員要聯系群眾、熟悉當地習慣、懂法律。

其三，在基層治理中運用協商民主。在鄉村治理中，已有較多的協商民主實踐。例如浙江省紹興市楓橋鎮的“楓橋經驗”、浙江溫嶺的“民主懇談會”、廣東云浮“鄉賢理事會”等等。建議在基層治理中，也吸取協商民主的經驗。在各社區建立相應的協商民主機制，引導本社區公民參與本社區公共事務討論?；诠愸R斯的程序主義理論，在基層治理的商談中，需要構建一個完備的程序，確保商談過程與結果的平等、理性、公正。