關(guān)聯(lián)擔保的法律規(guī)制淺析

魏雅玲

一、關(guān)聯(lián)擔保的內(nèi)涵及意義

(一)關(guān)聯(lián)擔保的內(nèi)涵

關(guān)聯(lián)擔保，從字面意思來看，是指公司為自己的關(guān)聯(lián)人所做的擔保。《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“《公司法》”)第216條定義的關(guān)聯(lián)人是公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員，以及與前述主體存在相關(guān)利益關(guān)系的主體，這也是廣義關(guān)聯(lián)擔保主體的范圍[1]。據(jù)此，學界通常將公司為關(guān)聯(lián)人擔保分為公司為關(guān)聯(lián)自然人提供擔保和為關(guān)聯(lián)法人提供擔保兩種。關(guān)聯(lián)自然人通常是指公司的自然人實際控制人、自然人控股股東、董事、監(jiān)事以及高級管理人員。關(guān)聯(lián)法人擔保通常為子母公司之間的擔保與兄弟公司(母公司之下互相不隸屬的公司)之間的擔保兩種情形[2]。

狹義上的關(guān)聯(lián)擔保則特指《公司法》第16條規(guī)定的為本公司的股東或者實際控制人提供的擔保。這就表示現(xiàn)行《公司法》將公司為董事、監(jiān)事和高級管理人員以及與以上主體有相關(guān)利益關(guān)系的其他主體提供的擔保都歸到了一般擔保的情形。但這樣規(guī)定與《公司法》第216條對關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義相左。雖然學術(shù)界對《公司法》的這一規(guī)定存在較大爭議，認為這樣的安排大大縮小了現(xiàn)行法律所規(guī)定的關(guān)聯(lián)擔保的范圍，但在被修改之前，這一規(guī)定仍然具備法律效力。因此，理論界有觀點將公司為實際控制人和控股股東提供的擔保劃分為特殊關(guān)聯(lián)擔保，而將公司為其他關(guān)聯(lián)主體提供的擔保歸作非特殊關(guān)聯(lián)擔保[3]。

(二)關(guān)聯(lián)擔保的意義

在當前市場競爭日益激烈的大環(huán)境下，努力提高公司運營效率、降低公司經(jīng)營成本對于現(xiàn)代公司的生存發(fā)展至關(guān)重要。關(guān)聯(lián)擔保能夠有效降低企業(yè)獲得資金的成本，縮短公司資金的周轉(zhuǎn)周期，有助于公司擴大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭力。關(guān)聯(lián)擔保人之間彼此了解，相互信任，出現(xiàn)問題易于溝通協(xié)調(diào)解決，節(jié)約了交易過程中的交流成本，有助于交易高效進行。公司通過與自己有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)合作，可以提升自身抵御風險的能力，并能在風險發(fā)生時得到關(guān)聯(lián)企業(yè)的幫助，實現(xiàn)共贏。

從上述分析可以看出，公司關(guān)聯(lián)擔保有其合理性，它能讓公司快速完成融資，為公司的快速壯大作出了不小的貢獻，卻也在無形中將這些企業(yè)捆綁在一起。在擔保過程中，被擔保人一旦未按期履行債務，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，擔保公司需要以其自身財產(chǎn)代為履行債務。這就意味著，一旦其中一個公司出現(xiàn)了問題就會波及其他公司，從而使風險擴散，甚至會影響金融秩序穩(wěn)定。因此，公司在對外擔保特別是關(guān)聯(lián)擔保時必須慎重考慮，否則不但不會有所收益，還會給公司和股東帶來負面影響。因此，對關(guān)聯(lián)擔保進行適當?shù)囊?guī)制十分有必要。

二、關(guān)聯(lián)擔保的規(guī)制困境

(一)關(guān)聯(lián)擔保的規(guī)制現(xiàn)狀

1993年頒布的《公司法》，將公司對外擔保的對象限制在除公司股東以外的其他非自然人的范圍內(nèi)，禁止公司為股東、董事和公司高級管理人員提供擔保。

2005年修訂的《公司法》首次以法規(guī)的形式明確公司有對外提供擔保的資格，同時允許公司為關(guān)聯(lián)方提供擔保，重點防范不正當關(guān)聯(lián)擔保的發(fā)生。現(xiàn)行《公司法》逐步放寬了對于公司擔保的限制，明確肯定公司作為獨立民事主體有權(quán)對外提供擔保，這是立法上的一大進步。涉及公司對外擔保的問題，《公司法》追求公司意思自治與法律強制規(guī)定之間的平衡。對于普通的擔保情形，即不涉及關(guān)聯(lián)擔保時公司的對外擔保的決議，法律給予公司一定的自主選擇的空間：公司可以視自身情況決定由董事會或是由股東會或股東大會作出決議。當涉及狹義上的關(guān)聯(lián)擔保時，現(xiàn)行法律則通過排除關(guān)聯(lián)股東和董事的表決權(quán)來防范關(guān)聯(lián)人侵害公司和其他中小股東以及債權(quán)人的利益：公司對外擔保的決定主體一般為公司董事會和股東會或股東大會，但若未為本公司股東、實際控制人擔保時，決議主體則只限于股東會或股東大會，且有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東須回避。

(二)關(guān)聯(lián)擔保法律規(guī)制的困境

1.關(guān)聯(lián)擔保概念界定不明確

現(xiàn)行《公司法》并沒有給出一個明確合理的含義，更不必說對其進行系統(tǒng)的規(guī)定。僅在第16條第二款中對公司向控股股東與實際控制人的擔保作出了規(guī)定。這樣的規(guī)定極大地縮小了法律規(guī)制下關(guān)聯(lián)擔保的范圍，導致司法實踐中將很多本應屬于關(guān)聯(lián)擔保的擔保認定為普通擔保類型。

另外，《公司法》第216條對關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定是采用列舉加概括的方法，該條款羅列的具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體的范圍十分狹窄，并不能完全滿足實踐中對于關(guān)聯(lián)擔保主體界定的需要。同時條款中又作了兜底性的表述，卻無法與其他主體進行實質(zhì)區(qū)分。

2.越權(quán)擔保的效力規(guī)則不完善

通說認為：董事、高級管理人員與公司的關(guān)系應為代理關(guān)系。《合同法》第50條對公司法定代表人、公司負責人代表權(quán)的認定采取“名義說”，即法定代表人、負責人以公司名義從事的活動都有可能被認定為是公司的行為。公司法定代表人制度本是為了提高交易效率所置，法定代表人作為公司的機關(guān)，其設(shè)置初衷應當也是為了公司利益。當法定代表人與公司意志相沖突，損害了公司正當利益時，法定代表人的權(quán)限范圍在理論上仍然存在爭議。

現(xiàn)行《公司法》明確了董事會、股東會或者股東大會為公司對外擔保的決議主體，當涉及關(guān)聯(lián)擔保時，則決策權(quán)主體限縮為股東會或者股東大會，從而否定了董事、經(jīng)理、法定代表人個人對外擔保的決議權(quán)[4]。但是，目前司法實踐的主流觀點都是將該條款認定為限于公司內(nèi)部的管理型規(guī)范，即違反這一條款并不導致?lián)Ｐ袨闊o效。

3.善意相對人的認定標準不明確

《中華人民共和國民法總則》第171條以及《合同法》第50條都規(guī)定只有當相對人“知道或應當知道”法定代表人的越權(quán)擔保行為時該行為才無效。相對人“知道”的情形是一個實然狀態(tài)，通常不會有什么爭議。但是，對于相對人“應當知道”的情形，通常根據(jù)常理或客觀情況推導出的一個應然結(jié)論，也就是說，相對人實際上可能知道，也可能不知道。

還有一個問題值得注意，要達到善意相對人的標準，是否需要盡到審查義務？如果需要，是只需要形式審查，還是需要盡到實質(zhì)審查義務？這些問題都是在實踐與理論界存在極大爭議的難題。《中華人民共和國民法總則》第61條僅明確了公司對法定代表人的權(quán)力的限制屬于內(nèi)部規(guī)范，不得對抗善意相對人，即實踐中不因相對人“明知或應知”而當然認定其并非善意。但是，實踐中也有根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)范精神認為要達到善意標準，相對人需要對公司是否經(jīng)過“股東會或者股東大會決議”盡到一定的形式審查義務。

三、完善關(guān)聯(lián)擔保規(guī)制的法律建議

(一)明確關(guān)聯(lián)擔保的定義及范圍

因為缺乏法律的明確規(guī)定，關(guān)聯(lián)擔保仍然只是一個學理的概念。鑒于關(guān)聯(lián)擔保已成為我國實踐中十分普遍的現(xiàn)象，有必要通過法律對這一概念進行明確。在定義中明確關(guān)聯(lián)人的范圍，同時擴大關(guān)聯(lián)人的認定范圍，將更多的關(guān)聯(lián)擔保形式納入法律規(guī)制的范圍。

目前法律中關(guān)于關(guān)聯(lián)擔保的規(guī)范仍然多為內(nèi)部管理型規(guī)范，對于相對人能夠發(fā)生的效力有限。為了更好地維護中小股東和債權(quán)人的利益，應當適當擴大法律強制規(guī)范的范圍，做到國家管制與公司自治平衡。

(二)設(shè)立關(guān)聯(lián)擔保登記生效制度

按照我國目前《擔保法》的規(guī)定，公司進行對外擔保時只要有簽章，擔保合同就發(fā)生法律效力，這樣就很容易出現(xiàn)董事、高級管理人員越權(quán)簽章的情形。這種行為不僅損害了公司和中小股東的利益，也不利于債權(quán)的實現(xiàn)。因此，可以要求公司在對外提供擔保特別是關(guān)聯(lián)擔保時到當?shù)氐淖C券監(jiān)管機構(gòu)進行登記，將登記作為擔保生效的條件之一。這樣既可以避免董事、高級管理人員越權(quán)擔保的可能性，又有效地解決了目前我國法律條款多為內(nèi)部管理型規(guī)范，強制性不足而難以規(guī)制關(guān)聯(lián)擔保的困境。

(三)健全信息披露制度以優(yōu)化相對人審查環(huán)境

要判定關(guān)聯(lián)擔保過程中相對人是否善意，需要對關(guān)聯(lián)擔保過程中擔保事項的披露內(nèi)容、披露程度等情況進行審查。健全信息披露制度。這樣不僅能為相對人履行審查義務提供更為友好的司法環(huán)境，還有助于實踐中界定相對人是否盡到了審查義務。健全信息披露制度可以在一定程度上解決交易過程中的信息不對稱問題，使關(guān)聯(lián)擔保當事人對擔保風險有一個更為準確的判斷，同時有助于提高交易效率，降低交易成本。

關(guān)聯(lián)擔保應該嚴格遵守信息披露程序。目前《中華人民共和國證券法》并沒有規(guī)定違反信息披露制度的責任，加之相關(guān)法律對于信息披露的規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則化，導致實踐中公司信息披露仍然不到位。對此，應當進一步細化明確公司披露的范圍和程序，規(guī)定違反信息披露規(guī)則的責任和后果。關(guān)聯(lián)擔保與公司及相關(guān)利益者的權(quán)益息息相關(guān)，目前我國的信息披露多為事后披露，且間隔較長，通常此時擔保合同早已達成，再進行追究調(diào)查難度較大。因此，筆者認為應當提高信息披露的頻次，對于如關(guān)聯(lián)擔保的重大決議應當及時披露，給相關(guān)利益者一個更及時有效的應對時間。

四、結(jié)語

公司對外擔保尤其是關(guān)聯(lián)擔保的確存在一定風險，運用不當甚至可能對整個市場的穩(wěn)定產(chǎn)生負面影響，但是其能夠幫助公司在競爭激烈的市場中節(jié)約運營成本，提高運營效率，在宏觀上有利于市場健康持久發(fā)展。故而，對于關(guān)聯(lián)擔保不可以一味禁止，也不可以完全放縱不管，而是應當適當放寬，使其既能發(fā)揮本身優(yōu)勢，又能保障公司及中小股東和債權(quán)人的利益。與以前相比，現(xiàn)行《公司法》已然有了巨大的進步，但也依然存在改善空間，還需要法律人不斷探索。

總之，筆者認為，對于關(guān)聯(lián)擔保行為的法律規(guī)制困境，要以國家管制與公司自治之間的平衡為基點，對《公司法》和相關(guān)法律的空白及模糊地帶進行修訂，明確關(guān)聯(lián)擔保的定義及關(guān)聯(lián)人的認定標準、設(shè)立關(guān)聯(lián)擔保登記生效制度、健全信息披露制度以優(yōu)化相對人的審查環(huán)境。