楊明勳
(清華大學 法學院,北京 100091)
改革開放是鄧小平的國家發展戰略主軸,而以“一個中心,兩個基本點”做為指導方針與中心思想。在經濟發展策略方面,從傳統的指導性經濟轉變成有計劃的商品經濟,然而,市場經濟的引進,對于傳統馬列主義意識形態經濟體制沖擊甚鉅,中共內部傳統派尖銳質疑偏離共產黨黨綱,形成姓“社”與姓“資”的爭議。1992 年鄧小平“南巡講話”中力排眾議,“計劃經濟不等于社會主義,資本主義也有計劃;市場經濟不等于資本主義,社會主義也有市場。計劃和市場都是經濟手段。計劃多一點還是市場多一點,不是社會主義和資本主義的本質區別。”“革命是解放生產力,改革也是解放生產力。改革邁不開步子,要害是姓“資”還是姓“社的問題。判斷的標準,應該主要看是否有利于發展社會主義社會的生產力,是否有利于增強社會主義國家的綜合國力,是否有利于提高人民生活水平。”中國共產黨第十四次全國代表大會報告基于鄧小平的南巡講話內容宣布,“實踐的發展和認識的深化,要求我們明確提出,我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制,以利于進一步解放和發展生產力。”正式確立了社會主義市場經濟為中國大陸經濟體制改革的總目標,中共十四大報告中正式確立“社會主義市場經濟”,并以此為1992 年以后中國經濟發展的基本路線,以市場經濟配置資源為基礎的經濟運行機制。[1]
改革開放后,我國的社會主義建設基調是以經濟建設為中心,其社會主義初級階段論也是“唯生產力論”。經濟建設是現階段政府一切建設的重點,所以,政府對于打擊經濟犯罪,以維護經濟秩序的正常的正常運行,以及加速經濟的發展特別重視。[2]尤其在改革開放的過程中,由于對外開放以及經濟體制的轉變,許多的新型態犯罪類型都與經濟秩序變遷有很大關連,故中華人民共和國政府在1979 年公布《中華人民共和國刑法》(下稱刑法)后,從1982 年開始制定一連串與經濟有關的特別刑法,以因應1979 年刑法罪章之不足。在1997 年刑法修正后,將上述特別刑法納入刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”的各條罪名規范中,這些犯罪行為態樣都與經濟秩序有關,但在中華人民共和國政府對于經濟犯罪的概念中似乎還不僅指涉第三章所包含之罪名,對于經濟犯罪之范圍,則視其所采行的經濟關系廣狹定義而有所不同。
在中華人民共和國法律體系中,刑法所要保護的是中國特色社會主義架構下的社會關系。從而,經濟犯罪所侵犯的客體則是“經濟犯罪行為所侵害的,而為中華人民共和國刑法所保護的社會主義經濟關系”[3]44。究竟何謂“社會主義特色經濟關系”的范圍?中國刑法學界有廣義社會主義特色經濟關系與狹義社會主義特色經濟關系的見解。
廣義社會主義特色經濟關系論者認為所謂的經濟關系是人們在生產、交換、分配和消費過程中形成的具有經濟內容的社會關系,它既包括了經濟管理關系、經濟流轉關系,也包括經濟所有關系。持該見解者并認為經濟犯罪并不局限于經濟領域,在政治領域、文化領域、思想領域都有可能產生經濟犯罪。例如:執政黨干部利用保管黨費的職務便利,貪污黨費的犯罪行為;國家官員為行賄者提供政治上的對價作為而收受賄賂的犯罪行為;民政部門工作人員利用保管救災經費,移轉賑災款項圖利自己親友的犯罪行為。
狹義社會主義特色經濟關系論者認為經濟關系指在社會生產和再生產過程中,由組織管理要素與財產要素結合形成的經濟管理關系和經濟協調關系。經濟管理關系是在國民經濟管理過程中,與社會組織內部經濟管理活動中發生的經濟關系,包括宏觀經濟管理關系,在市場經濟條件下也可稱為市場運行關系,如經濟聯合關系、經濟協作關系、經濟競爭關系等等。比較特別的,狹義說認為侵犯財產罪雖然侵犯人民一定的經濟關系,但不屬于經濟犯罪,應劃歸為財產類型犯罪。
本文認為經濟刑法立法范圍,應劃清經濟犯罪與財產犯罪的界限。綜合上述廣義說與狹義說之觀點,兩種說法對“社會主義特色經濟關系”的差異在于“財產所有關系”。狹義論者多認為經濟犯罪所侵害的社會主義經濟關系應該指涉的是“動態經濟運行”的關系,換言之,刑法保護目的旨在通過國家刑罰的發動維護經濟運行的秩序,而不應該包括所有的財產關系。經濟犯罪應有所界限,劃清與其他靜態的財產犯罪與其他貪利性犯罪的區別。[4]因此,經濟犯罪的定義為:“經濟犯罪是指一切發生在社會生產和再生產過程當中,侵害經濟管理關系和經濟協調關系,違反經濟刑法規范,破壞社會主義市場經濟秩序,依法應受國家刑罰權懲罰的行為。”依據該定義,經濟犯罪所侵害的客體為包括經濟管理、經濟協調在內的社會主義經濟運行關系,以及經濟秩序。1997 年刑法分則將第三章《破壞社會主義市場經濟秩序罪》列為經濟犯罪罪章規定外,第八章《貪污賄賂罪》及第九章《瀆職罪》等兩個罪章,則是學者認為從犯罪主義上規范之經濟犯罪型態。[3]53,56
比較法上,日本學者神山敏雄主張從經濟統制秩序與自由市場經濟秩序進行觀察,狹義的經濟刑法范圍限定于”刑法典的財產犯罪所無法捕捉者”而以”一般消費者的經濟利益”為中心的保護法益,然而,其不僅從除去財產犯罪以外的”狹義意義的經濟刑法”說明,更主張偽造貨幣、偽造有價證等擾亂經濟秩序的同時,也造成不特定多數人的經濟性、財產性損害,故仍屬于經濟刑法范圍。[5]換言之,經濟刑法所欲規范者,不僅侵害個人經濟秩序的部分,預測可能之惡害或侵害之危險而具體地確定有法益侵害之情形亦然。[6]本文則認為應將經濟刑法限縮在第三章與第八章,尤其是與經濟秩序、國民經濟利益有直接關系者,從犯罪行為侵犯客體的保護法益來區別經濟刑法與一般財產犯罪的差異。
從西方法治國原則下的罪刑法定主義視角而論,不論采廣義或狹義的經濟關系論,不法行為違反經濟法規侵害經濟關系者,刑罰并非唯一的規范制裁方式,亦即,其不法內涵的“量”,包括行為人的責任,以及行為造成的具體危害結果以及風險大小,都已經達到非用國家刑罰加以制裁不可的程度,立法者方可以制定刑法予以處罰,此為罪刑法定主義支配下的刑法立法原則,將“罪”與“非罪”的界限概念明確區分的原理。然而,從刑法第13 條規定犯罪概念的法條文字觀察,在但書規定“情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”,雖是實證后的概念,顯示我國刑法的立法政策對于“罪”與“非罪”界限概念模糊。實定法的具體構成要件也大量使用類似的不確定法律概念供法官作為審判法源依據,不但違反罪刑法定的明確性原則,更彰顯立法者對于犯罪范圍采取盡可能寬泛的心態。在刑事審判實務上,法官更容易受到立法立場和政策指導的影響,容易有擴張犯罪范圍的傾向。從立法到司法將犯罪范圍的擴張,過度向“刑罰萬能論”傾斜,以刑法作為社會治理工具,容易受到立法恣意與司法恣意的指責,更與罪刑法定原則的目的,旨在刑法作為扮演“市民自由之大憲章”的功能消失殆盡,反而成為國家政策目標追求的附庸。在國家發展策略上,刑法立法政策與西方國家的立法政策大異其趣,雖然中國特色社會主義的發展路徑有其獨特性,但不明確犯罪范圍將恐怕難以營造適合的經濟發展法治環境,使投資者望之卻步,人民基本自由權利也難以確保。論者更主張,司法者殘存犯罪擴張的意識,則刑罰權擴張的“天然本性”將容易提高刑罰擴張案例的可能,罪刑法定原則難以有效約束刑事法律適用過程。[7]
從立法技術而論,刑法分則的體系將各罪名的犯罪構成要件對應刑法所欲保護的法益,通過具體罪名的構成要件將具有侵害性或危險性的行為類型化、抽象化。在構成要件的結構中,依照法益或行為客體受到侵害的程度,犯罪類型可區分為危險犯和實害犯。后者所指涉乃行為必須造成在客觀上可見的實害結果,始構成既遂。危險犯又可分具體犯與抽象危險犯。刑法學者普遍認為具體危險犯系指行為在客觀上必須對法益或行為客體造成“具體的危險結果”,“危險”系指一種違反常規的非常狀態,始足該當構成要件。[8]臺灣司法實務見解更明確指出,行為的客觀上具備危險的情狀即視為風險實現,至于該危險是否發生實害,在所不問。①“所謂具體危險,指客觀上業已具備公共危險之狀態為已足,不以已經發生危險為必要。”參照臺灣最高法院1996 年臺上字第3398 號判決,臺灣最高法院1990 年臺上字第2250 號判例。學術界相同見解者有;[臺]甘添貴,《刑法各論(下)》,三民書局股份有限公司2010 年版,第50 頁,[臺]陳煥生、劉秉鈞,《刑法分則實用》,作者自行出版2006 年版,第160 頁,[臺]黃仲夫,《簡明刑法分則》,元照出版有限公司2010 年版,第164 頁。則更具體危險犯系將危險狀態作為構成要件要素而明文規定于刑法分則的具體條文規定當中,故法官通常必須就這二種具體情形加以判斷,確定該行為在客觀上該當構成要件。
相對于具體危險犯者,尚有“抽象危險犯”,其立法政策上,僅有犯罪行為即課與刑事責任,至于其行為是否產生特定結果,法官在所不問。[9]質言之,在構成要件中看不到構成要件要素之一的“結果”,純粹從條文形式上,似乎表現立法者對于此種行為態樣是否造成法益的具體侵害或是構成“具體的危險結果”并不重視,因而在司法審判實務中,法官并無義務對于符合抽象危險犯的實際行為是否造成法益侵害的危險性加以審查,故從形式意義上認為抽象危險犯是行為而非結果犯,此是兩者間的區別實益。
現代法治國家刑法應是“行為刑法”,行為僅作為正當化可罰性的必要條件,而非充分條件。除了行為刑法外,現代法治國家刑法同時也是法益保護法,若法益未受侵害或未陷入危險,則刑法對于該行為根本無需置喙,故行為對于法益構成侵害或侵害危險性就成了可罰性的基礎。抽象危險犯既然作為一種犯罪類型,在欠缺危險形成的情況下,其罰性也就不應該成立,否則,處罰抽象危險犯,無異于處罰對規范的純粹不服從。
抽象危險犯之所以欠缺構成要件效果的形式加以規定,并非行為所引起的結果無需重視的必要,而是有極高的可能引發實害的嚴重結果,必須對法益予以更周延的保護,避免其發生實害,故立法者將行為的可罰性予以提前。因此,正確的認識,應至少就立法者而言,對抽象危險犯所引起的結果不僅未予漠視,而是予以極端重視。因此,法官在判斷行為是否對法益構成具體危險結果以及因果關系上,立法者僅“默示推定”,此乃基于法益刑法的基本要求下,不得摒除行為對法益構成危險性作為其必要基礎。在刑罰必要性以及刑罰的最后手段性上的意義來說,立法者將不法行為規定為抽象危險犯,該行為除了對于法益侵害的結果①包括實害結果及危險結果。的發生具有高度的或然率,立法者因此特別重視外,該法益侵害的結果應該是重大,足以嚴重影響整體法秩序,亦即,該行為對于法益所侵害的“量”必須達到一定的程度,發可論罪。
刑法分則第三章第一節針對生產、銷售偽劣商品立法禁止,第145 條前段規定文義解釋,②法條原文規定:“生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料,或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料,足以嚴重危害人體健康的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。”從“對人體健康造成嚴重危害的”,可以得知生產銷售不合標準的“醫療器械、醫用衛生材料”,必須要發生對人體健康有危害的實害結果,才該當本條的構成要件。但是第143 條前段規定,③法條原文規定:“生產、銷售不符合食品安全標準的食品,足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。”所采取的立法形式是具體危險犯,其中法條文字規定的“足以造成”就是具體危險的規定,第144 條前段規定則屬于抽象危險犯,④法條原文規定:“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品性原料的,或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品料的食品的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處銷售新額百分之五十以上二倍以下罰金。”亦即是行為犯。根據中國刑法學理上將結果犯與危險犯區分,例如認為第145 條為結果犯,認為141 條中“足以嚴重危害人體健康的”是危險犯[10]。同理,第143 條規定法條字句“足以造成”,也應歸類為危險犯。
在我國的刑法立法體系中,早期甚至有認為“沒有危害結果就沒有犯罪”,混淆犯罪行為可能造成的危害結果與實際已經造成危害結果的區別,否定“危害結果是犯罪的必要條件”[11]60。在中華人民共和國刑法理論中,并無抽象危險的概念,而是將犯罪分為行為犯、危險犯、結果犯、加重危險犯等類型[11]61,62。基于早期對法益觀念的薄弱認識,同時亦不承認“危害結果就是犯罪的必要條件”,對于法條的行為犯,也不能想像要求法官對于行為是否對于法益已經構成抽象危險,審查是否有推翻立法者推定的可能性。故在第144 條的行為犯中,對于“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品性原料的食品的”,其中“有毒、有害的非食品性原料”的標準為何?若雖加入該等原料,但并不足以對于法益構成侵害危險,如加入毒性極低,對人體健康根本不可能構成危險的物質,是否仍有必要加以處罰?法官是否有義務在審判中加以審查?從中華人民共和國刑法立法理念論,似乎無此必要。此與現代法治國家刑法奉行的罪刑相當理念差距甚遠①現代法治國家刑法通說認為,若抽象危險犯的行為例外地不具有危險性時,法官未予以注意,或根本漠視這項事實,則其判決,難謂合法。。
中國刑法學者將犯罪歸類為行為犯、危險犯、結果犯,實則為抽象危險犯、具體危險犯、實害犯等犯罪行為類型,在法條的構成要件中有“足以….”的規定者,其實即為具體危險犯的規定。在其經濟犯罪的領域中,例如第141 條、第143 條等皆為具體危險犯之規定,本文認為實有過苛。因為經濟犯罪多為行政違反行為,其行為本身不具有倫理非難性,應以實害犯作為處罰之常態,舉輕以明重,規定為抽象危險犯更是多數。
將經濟犯罪的范圍納入刑法分則第三章《破壞社會主義市場經濟罪》及第八章《貪污賄賂罪》中,可以判處死刑的條文有7 條②分別為第141,151,170,199,205,206,383 條等7 個罪名。,無期徒刑的罪名更多,似乎代表其立法時代背景。在改革開放初期,我國政府制定經濟刑法嚴厲打擊“經濟反動份子”,宣示將“經濟搞活”的決心,不容任何人破壞經濟正常發展,故對于經濟犯罪者要以嚴厲的刑罰手段,藉以保障市場繁榮與經濟秩序和諧。
經濟刑法的范圍共計107 個條文,占刑法分則30.5%③刑法分則共350 條,又歷經修正將第199 條只保留條號,本文不列入計算。。若與經濟犯罪有間接關系或依照犯罪的定義,刑法所要保護對象為社會主義社會關系,維護國家整體利益,則經濟刑法的范圍甚至可涵蓋廣義的經濟關系,包含財產所有關系、間接與社會主義經濟關系有關的經濟利益④如穩定、良好的治安環境有利于投資營商,經濟繁榮發展。。從上述視角切入時,刑法除第一章“危害國家安全罪”、第七章“危害國防利益罪”、第十一章“軍人違反職責罪”之外,其余條文都與經濟發展有直接或間接關連性,并且其刑罰內容多有死刑或無期徒刑的規定。除顯示“治亂世用重典”與刑罰萬能論的立法思維外,整部刑法法典幾乎都以保障經濟秩序的順利運行和經濟建設的穩定發展為目的。若從西方國家的法治國刑法原則檢視,則不免認為中華人民共和國刑法并非市民的大憲章,而是經濟秩序的大憲章。西方國家將人權的保障列為層級化金字塔法益保護體系,對于個人法益的保障,生命法益作為最重要保障,其次為健康、自由及名譽等法益,最末為財產法益,故殊難想像對于經濟犯罪處以剝奪生命的處罰。
由于中西方經濟刑法觀念上形成的極大差異,正是改革開放以來中國特色社會主義市場經濟的發展背景下,經濟刑法立法政策的理念在于為市場經濟“保駕護航”的明確例證,換言之,對于犯罪的概念是具有“社會危害性”的行為,在以經濟發展與維護經濟秩序為中心的國家任務指引下的必然立法政策取向。有學者主張在對行為的社會危害性評價體系中,引入“生產力指標”。凡是對于生產力的解放和發展有益的行為加以保護,有害的行為加以處罰,以刑法作為穩定市場經濟活動,保障交易安全的政策工具。對于刑法的調整范圍,則認為市場經濟體制比過去計畫經濟復雜許多,社會經濟生活的范圍也日趨擴大,對于不法經濟行為進行調控時,必須要堅持“適度原則”。理由在于若無限擴大刑法調整范圍,將會“影響商品生產者和經營者的積極性,不利于創造一種寬闊的經濟環境和社會環境”,故“不利于市場經濟的健康發展”。
質言之,經濟刑法調整的范圍,并非以保障人權為必要。刑法作為經濟秩序之大憲章,而非市民自由的保障書。刑法目的更在于社會保護,與西方國家基于資本主義下的個人自由主義有所不同,雖強調刑事不法的優先性,但若有預防犯罪的實際需要時,國家刑罰權并不拘泥于法條文義范圍[12]。這是基于中國特色社會主義下的經濟發展需求,國家將政策目標所側重的法益重要性作為嚴厲刑事處斷的理由。為保障經濟繁榮發展,市場經濟秩序和諧,交易安全順暢,營造適合發展的環境,將對經濟利益的法益保護作為立法的高度考量因素。
立法政策上,首先,本文主張應考量各行為對于社會所造成的“危害性”以及“危害危險性”是否真有足夠必要發動國家刑罰權處罰,以及構成要件所規定的形式,許多行為本身并無惡性,僅為行政義務上的違反,不宜以刑罰加以犯罪化。惟若采取社會防衛觀點,亦應以行為對于社會已有具體之危害發生為前提,否則人民動輒得咎。其次,在刑法分則中,有許多構成要件以“情節”之嚴重程度作為成罪與否之標準。經濟犯罪領域中,以“數額”較大或巨大當作構成要件之一部分,也就是犯罪成立之要件,此立法例上以數額大小作為刑罰處罰標準,成罪標準有失客觀,違背罪刑法定主義之構成要件明確性原則,亦凸顯輕忽刑事被告人權而側重經濟秩序之考量。
以第193 條貸款詐騙罪的數額適用為例,立案追訴標準根據2010 年最高人民檢察院與公安部聯合頒布《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追溯標準的規定(二)》,同年,最高人民法院頒布通知參照適用,在司法實務上對于立案標準進行適用上的統一。但在詐騙數額標準上,最高人民法院早于1996 年下發《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》,又於2010 年下發《最高人民法院量刑指導意見(試行版)》,2014 年下發《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》,2017 年再度修正后方有較強的實際適用,各省高級人民法院再以實施細則規范具體適用。但2014 年前因各省規定政策不同,最高人民法院的司法政策僅作為參考作用,如:浙江省高級人民法院2012 年下發《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》與2011 年上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局、上海市司法局聯合下發《上海市辦理部分詐騙類犯罪案件具體數額標準的意見》,兩者的數額適用認定上相近、廣東省高級人民法院《關于辦理破壞社會主義市場經濟秩序犯罪案件座談會紀要》、2017 年江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳聯合頒布《上海市辦理部分詐騙類犯罪案件具體數額標準的意見》,該兩省或因經濟發達緣故,在認定上更加寬松等①由于中國領土范圍廣泛,加上各區域發展不均,經濟犯罪依照當地經濟發展而有適用情形,此在現代法治國家標準而言造成若干法治病理,其一,不僅違反基于罪刑法定主義下之構成要件明確性原則的立法義務,但各地對于經濟犯罪數額的具體適用標準不一,其二,雖可解釋為中國改革開放以來注重經濟發展下,經濟刑法是各地司法主管機關配合當地經濟發展與經濟秩序的維護所扮演的重要政策工具,形成中國特色的經濟刑法特征。當前,《立法法》第104 條第3 款明文規定具體司法適用的解釋權僅限于最高人民法院、最高人民檢察院,似為中國司法行政的統一提供立法政策支持。。足見,雖然1981 年全國人大常委會通過《關于加強法律解釋工作的決議》,將具體適用法律的統一職權僅賦予最高人民法院,2015 年新修正之《立法法》第104 條第3 款更強調“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關不得做出具體應用法律的解釋。”但整體上的司法適用統一并未完成。誠然,這是中國在面對經濟發展與法制化嘗試調和所產生的實際困難,本文建議各級人民代表大會得依2006《各級人民代表大會常務委員會監督法》予以糾正,藉由議行合一制度予以糾正司法機關的分歧。
本文檢討中華人民共和國經濟刑法的立法政策,從刑法體系下的經濟犯罪立法論作為分析起點,主張似宜采狹義經濟關系理論,定義為一切發生在社會生產和再生產過程中,侵害經濟管理關系和經濟協調關系,破壞經濟刑法規范,破壞社會主義市場經濟秩序,以國家刑罰權處斷的行為。經濟犯罪應與傳統的財產犯罪分別規范,以資區別,不應僅憑抽象的“經濟利益”“經濟秩序”或“社會秩序”,便將所有的財產犯罪行為解釋為經濟犯罪的一部分。亦不應認為經濟犯罪因其復雜性與特殊性即可不受法益概念與刑罰必要性之拘束,尤其國家刑罰權發動對于人民政治生活影響甚鉅,應遵循刑罰謙抑原則。
誠然,經濟犯罪的保護客體均與抽象的“經濟秩序”有關,但并非僅可以此作為犯罪化的立法理由,應從犯罪的主體、客體及行為所侵害的法益程度,綜合行為的手段、態樣加以評價。除非行為對于國家整體經濟秩序的侵害,或對于經濟刑法的違反,所造成結果對于國民經濟產生重大損害,或沖擊經濟秩序與交易安全,產生具體且嚴重的危害程度,始具備刑事不法的內涵,立法論上才適宜對此行為進行立法加以制裁。
尤應注意者,經濟犯罪的范圍不完全等同于經濟秩序的維護,經濟犯罪僅急于狹義的經濟管理關系①社會主義經濟關系尚包含財產所有關系。。以當前刑法分則立法體系觀察,社會主義經濟關系所要調整的條文數目最為龐大,顯然規范社會主義經濟關系為主要立法目的。從中華人民共和國執政黨的政治意識形態價值觀而論,一切的社會關系都是經濟基礎所決定。從而,保護經濟基礎為刑法的重要任務,此在實際國家發展策略上,改革開放政策四十一年以來一直圍繞經濟建設為重心推進執政。刑法作為最有效的社會控制、調整工具,以經濟秩序的保障為重心,對于人權的保障并非立法政策上最重視的考量因素,更為重視的,是行為侵害國家整體經濟利益與市場經濟的繁榮,此也是刑法分則主要制裁的犯罪態樣。