CISG、PICC對預期違約的劃分與我國《民法典合同編》的制定

周新軍,熊 鍌,魯嫣然

(1.廣東外語外貿大學 法學院，廣東 廣州 510420；2.廣東外語外貿大學，廣東 廣州 510056；3.論客科技(廣州)有限公司，廣東 廣州 510006)

一、問題的提出——預期違約的分類與劃分標準是什么？

《聯合國國際貨物銷售合同公約(以下簡稱CISG)、《國際商事合同通則》(以下簡稱PICC)對預期違約規則都進行了規定， PICC是國際合同的示范法，對于一些CISG已經明確規定的法律問題，PICC對其進行了一定程度的吸收和采納；前者的調整對象是國際貨物買賣這種合同關系，后者適用范圍則包括所有類型的國際商事合同。在國際銷售合同方面, 二者并不是互相排斥而是相互補充的。PICC使CISG含糊的詞語更明確化，還修正了CISG規定的一些缺陷。

在CISG的第71條、第72條對預期違約進行了具體的規定，第72條規定，如果對方“明顯”將根本違約，非違約方可以立即宣布合同無效，無需等到履約之日；第71條則規定，如果另一方“顯然”將不履行其大多數主要義務的話，僅授權非違約方暫停履約。

在兩個案情類似的比利時公司與荷蘭公司的服裝買賣合同案①與德國零售商與意大利公司的鞋子買賣合同案②中，兩者都是分批買賣合同，買方都是未全部支付第一批貨款，賣方擔心對方的經濟能力不能如期履約，第一個案子中賣方選擇適用CISG第71條的規定，中止了后續的交貨義務，得到了法院的支持；后者賣方選擇適用CISG第72條的規定，請求合同無效，解除合同，也得到法院的肯定。

從兩案例可以看出，由于法官對于CISG第71、第72條預期違約的適用認知不同，不可避免地對其劃分帶有主觀性。對此，本文將討論的問題是，CISG與 PICC是如何對兩種預期違約進行劃分的？兩者有何區別？我國在《民法典合同編》的制定中應如何借鑒國際貿易立法的實踐經驗劃分預期違約？

二、CISG與PICC對預期違約的劃分

(一)CISG對預期違約的劃分

CISG對預期違約分別由第71條和72條加以規制并采取不同的救濟措施，如果是“一方由于以下原由將顯然不履行大多數主要義務”構成第71條的預期違約，如果是“明顯看出另一方將根本違約”則構成第72條的預期違約。從這兩條規定的措辭來看，構成兩種不同的預期違約類型的條件有下列不同：

1.構成預期違約的明確程度不同，第71條是“顯然將不履行”，第72條是“明顯看出將不履行”；

2.兩者預期違反合同的后果程度不同，第71條是“將不履行其大多數主要義務”，第72條是“將根本違反合同”。

基于上述規定，有兩個問題必須解決：

第一，應該如何理解“顯然”與“明顯看出”的差別，根據這一標準，預期違約可以劃分為何種類型？

第二，應該如何理解“將不履行其大多數主要義務”與“預期根本違反合同”的區別？根據這一標準，預期違約可以劃分為何種類型？

對于第一個問題，有的學者認為，CISG的第71條和72條分為兩個層次，后者比前者更明顯、發生違約的可能性更高。第71條“顯然”與第72條“明顯”在違約的可能性方面存在著程度的差異，第71條對“預期違約”發生的確定性沒有提出很高的要求，第72條要求的發生概率很高。③這種“明顯”包括 “聲明將不履行合同義務”，但不限于這種情況，還包括與此明顯程度相似的其他將根本違反合同可能性程度很高的情形。由此看出，第71條的“顯然”與第72條的“明顯”在可能性程度上有很大的區別，可以從可能性程度來區分CISG的這兩條規定。

但是，這種可能性程度到底如何區分？對于這個問題，國內外學者有著不一樣的看法。美國Honnold教授認為，在一方當事人未能提供足額擔保的情況下，另一方當事人可以直接主張CISG第72條第1款規定的權利。④這就意味著只有在構成第71條“顯然”將不履行大多數主要義務的情況下并且被懷疑可能將不能履行合同的一方沒有提供充分擔保時才構成第72條的“明顯”將根本違約。但是，持有相反觀點的加拿大學者Ziegel先生認為，預期根本違約只有在一方當事人將根本違反合同變得清楚的情況下才能發揮作用。一方沒有按照非違約方的要求給出必要的保證，這并不表明他將不愿意履行合同，尤其在非違約方質疑對方預期違約的事實是否真實存在或者合理的情況下，這樣的要求是不合理的。⑤

國內學界許多學者贊同美國Honnold教授的觀點，違約方沒有提供非違約方要求的履約保證構成第72條的 “明顯”將根本違約，非違約方可以宣告合同無效。學者李巍認為如果一方無法給出必要的保證，這就相當于“明顯看出”他會根本違反合約，非違約方即可援引72條宣告合約無效。⑥學者張玉卿主張第72條的核心內容是，履約期限未到，如果對方會根本違反合約，則另一方可以宣告合同無效。本條可以被視為第71條的后續條款，因為行使第71條的后果，除非對方能夠提供履約擔保或實際履行合同義務，否則必然導致預期根本違約，合約被宣告無效。⑦

美國法院2009年5月29日審結的Doolim Corp v. R Doll,LLC 案⑧采取了此種做法,原告Doolim公司中止自己的交貨義務后，通知對方提供信用證作為擔保，Doll服裝公司沒有提供相應擔保，法院認為Doolim公司有權根據CISG第72條宣告合同無效。但是此為美國一個法院的實踐做法，其他國家地區對此有著不一樣的司法實踐。對該問題存在爭議的主要原因是CISG第71條和第72條之間沒有過渡性的規定，導致學者們各執己見，司法實踐也判決不一。

筆者認為，對于第一個問題，可以根據CISG第71條(1)(a)和(b)，一方預期違約的事實是“顯然”的，這些情況說明客觀上違約方具有一定程度上不履行義務的可能性，但這并不是十分肯定的，其仍有按時履約或者在履約期成立之前恢復履約能力的可能。一方“明顯看出”將根本違約，這要求違約方預期違約的可能性程度很高，比如說在對方的催促下未提供相應的履約擔保或者已經被法院宣告破產，此時違約的事實就達到了“明顯看出”的程度。

對于第二個問題，有觀點認為，第71條應稱為“一般違約”，第72條為“根本違約”。71條的“大多數主要義務”的不履行與第72條中的“預期根本違反合同”,兩者有著不同的含義, 對“合同大多數主要義務”的要求低于“根本違反合約”,這從授予非違約方的救濟方式也可以看出來, 前者是中止履行義務，后者是宣布合同無效，后者的救濟措施比前者更加的嚴厲。⑨由此看出，這種觀點認為第71條的“大多數主要義務”與第72條的“根本違反合同”有區別，CISG的第71和72條對違約后果嚴重程度的要求是不同的。

筆者認為，第71條所謂的“大多數主要義務”,應當按通常的標準理解，是指涉及合同實質性的義務，例如：如賣家按照合同約定交貨和買家按照合同要求付款；而第72條的預期根本違約，應結合第25條“根本違約”加以理解，即應該是剝奪了當事人有權期待的利益，但是，當一方“違反大多數主要義務”的時候，必然也構成“剝奪了一方有權期待得到的利益”，兩者均將導致合同目的落空，第71和72條在這方面的規定并沒有實質區別。因此，CISG采用 “違反大多數主要義務”與“預期根本違反合同”的不同措辭，實質上卻沒有區別，實踐中也無法將兩者進行區分，容易導致適用上的混淆和混亂。

(二)PICC對預期違約的劃分

PICC將預期違約稱為“預期不履行”，在第7.3.3條⑩和第7.3.4條有著相應的規定。

從兩條規定來看，PICC要求違約方的不履行都必須是涉及合同的“根本性”，但分列了兩個條款并規定了相應的救濟措施。第7.3.3條要求“根本不履行其合同義務的事實是明顯的”，第7.3.4條要求“有理由相信另一方當事人將根本不履行”，區分兩個條款需界定“明顯的” 和“有理由相信”這兩個關鍵詞。“明顯的” 和“有理由相信”應當如何理解？有何區別？

PICC預期違約的劃分沿用了CISG劃分預期違約的可能性程度這個標準，同時拋棄了違約的后果程度這個標準。PICC第7.3.3條規定不履約的事實應該是“明顯的”，即未來違約的可能性必須非常高且對每個人都很明顯，但“明顯”并不是完全確定無疑的。第7.3.4條的規定與《美國統一商法典》第2-609條類似，當“有理由相信”對方將根本不履約時可中止履行，但這個標準對未來根本不履行的發生的確定性程度要低于第7.3.3條中“明顯的”標準。

PICC對預期違約規定的措辭表明，無論是何種預期違約，都必須是涉及合同根基的違約，違約的后果是兩種預期違約共同的條件，因此，PICC對預期違約劃分的標準是違約的可能性程度而不是違約的后果。

(三)CISG與PICC對預期違約劃分的比較

對照CISG與PICC的預期違約的劃分類型和劃分標準，可以發現，兩者在預期違約劃分方面既有類似的地方也有一些差異。

相同的地方是：

第一，兩者都對預期違約進行了兩種類型劃分，專門設立兩個條款對預期違約進行規定，并對不同類型的預期違約設置了不同救濟措施。CISG第五章第一節的標題是“預期違約和分批交貨合同”，在此標題下分別規定了第71、72條。PICC在第七章“不履行”規定了第7.3.3和第7.3.4條，并相對應地規定了前者可以終止履約，在構成后者的情況下，非違約方只能中止履行，違約方若是在一定期間內沒有給出充裕的保證, 對方可以終止合同。CISG與PICC都沒有引入不安抗辯權的規定，而是吸收了英美法系的預期違約規則，將其分為兩種類型分設條文加以規制，PICC則更進一步區分了兩種預期違約解除合同的不同程序和條件，明示預期違約可以直接解除合同，默示預期違約在中止履行并通知對方提供保證后，對方若是在一定期間內沒有給出充裕的保證, 一方可以終止合同。這種規定內容明確、邏輯清晰、體系合理。

第二，兩者都把預期違約的可能性程度作為劃分兩種預期違約的標準。

但是，兩者在劃分標準上，也存在明顯區別：

第一，CISG采取兩個標準來劃分類型，即預期違約的可能性和后果的嚴重性。PICC采取單一的標準，依據預期違約的可能性程度。CISG雖然分設了第71條和第72條，但在可能性程度和違約后果兩個條件的表述上十分模糊，法條的設計并不合理，給適用法律會帶來不便，也會讓非違約方在中止履行權和合同解除權兩種救濟權之間的選擇變得模糊不清，如前所述的比利時公司與荷蘭公司的服裝買賣合同案與德國零售商與意大利公司的鞋子買賣合同案就凸顯出這一問題。

第二，CISG依據嚴重程度分為預期根本違約和預期非根本違約，界定二者的區別是十分困難的。實際上，預期違約中無論是明示還是默示都要求將不或不能履行的是合同的主要義務，影響到的是對方對合同的期待利益，動搖了合同的根本所在，CISG將其作為兩種預期違約分類的標準是不合理的； PICC則要求兩種預期違約都一定是涉及合同根本目的違約，不會陷入CISG在區分“不履行大多數主要義務”與“根本違約”的困境。

第三，對認定默示預期違約的規定不同。CISG第71條的預期違約要求事實是“顯然”的，并列舉了兩種情形作為判斷依據；PICC的要求是“有理由相信”， 但對于哪些情形構成合理理由則沒有提供相關的法律標準或商業標準供參考，認定起來比較抽象和難于把握。CISG的判斷標準采取了列舉性的方式，相對明確和客觀。

三、CISG與PICC預期違約的劃分對制定我國《民法典合同編》相關規則的啟示

(一)我國預期違約規則修改的新動向

從維持雙方利益平衡的角度來說，預期違約規則有利于提前降低將來的違約造成的損失，避免浪費資源，促進資源的有效配置，提高經濟效率。我國《合同法》在第68、69、94和108條有相應的規定。我國目前對《民法典》的編纂工作正在陸續展開，《民法典合同編》(草案)二審稿(以下簡稱《草案》)在第353條和第368條中對預期違約做出了規定，第317、318條對不安抗辯權作出了規定。

第一，從《草案》第353條和第368條的規定來看，我國沒有將預期違約進行類型劃分，與《合同法》第94、107條完全相同。

從上述相關規定來看，該種違約行為發生在“合同履行期限屆滿之前”，因此是對與實際違約不同的預期違約的規定，但是，對于該條規定是否根據是“一方明確表示不履行主要債務”還是“以自己的行為表明不履行主要債務”分為兩種類型即前者屬于明示預期違約，后者則是默示預期違約？還是沒有做類型劃分，兩者都是明示預期違約？對此存在爭議。

筆者認為，第353條與第94條一樣并沒有將預期違約劃分為兩種類型。“明確表示”是雙方有一方明確用書面或口頭的形式表明自己不履行義務，“以自己的行為表明不履行”是指債務人通過一定行為明確表明自己主觀上不愿意履行，這種行為也是明確且肯定的，同時該規定沒有根據是“一方明確表示不履行主要債務”還是“以自己的行為表明不履行主要債務”，規定不同的救濟措施，而是規定了同樣的“解除合同”這一救濟措施。違約形態的劃分是為了解決不同類型的預期違約使用相應的救濟措施的問題，既然第353條沒有規定不同的救濟措施，由此可見，《草案》沒有因為要采取不同的救濟措施從而對預期違約進行不同的類型劃分，第353條的規定構成的均是明示預期違約。

第二，《草案》沒有規定默示預期違約這一類型，而是用第317條、318條的不安抗辯權的規定加以代替。與《合同法》相比，《草案》對此做出了一些修改。

一方面，《草案》第317條降低了對非違約方提供對方可能將要違約證據的要求，《草案》第317條對于證明對方有可能將不履行合同的證據刪除了《合同法》第68條中的“確切”二字，擴大了不安抗辯權的適用范圍，非違約方只需把握違約方也許將不或不能履約的基本證據即可。

另一方面，對于不安抗辯權行使后的救濟措施，比較《合同法》第69條與《草案》第318條，兩個條款的前半段相同，規定行使該權利應該通知對方，以及對方提供擔保后的處理措施是恢復履行，兩者在后半段都規定可以解除合同，但是《草案》第318條的規定增加了一句，認為對方沒有提供合適擔保可以認定為“用自己的行為表明其將不會履行合同的義務”；另外《草案》規定可以解除合同的同時還增加了“違約方需承擔違約責任”的規定，即違約方沒有按照非違約方的通知要求提供適當擔保，即構成第353條的預期違約，非違約方可同時解除合同和要求對方承擔違約責任。

總體上來看，《草案》在我國《合同法》的基礎上對預期違約規則沒有改動，但對與之密切相關的不安抗辯權則做出了一些修改。《草案》對于預期違約規則的修改有兩大亮點：

首先，解決了飽受詬病的英美法系預期違約與大陸法系不安抗辯權在我國《合同法》結合中的沖突問題。對于什么是《合同法》第94條規定的“以自己的行為表明不履行主要債務”，《合同法》沒有做出明確的規定，那么《合同法》第68條規定的一方當事人 “轉移財產、抽逃資金，以逃避債務”等行為如果被認為是“以自己的行為表明不履行主要債務”，按照第68條的規定另一方當事人能采取的措施是中止履行，而按照第94條的規定則是可以解除合同，兩者就會發生沖突。對此，《草案》第318條規定，在一方當事人“轉移財產”等情況下，另一方當事人可以中止履行合同，并通知對方提供擔保，如果對方在合理時間內未恢復履行能力而且未提供適當擔保的，則可以認定為以自己的行為表明不履行合同主要義務，這時才能解除合同并可以請求對方承擔違約責任。從而解決了《合同法》中預期違約規則與不安抗辯權之間的沖突問題。

其次，《草案》第318條規定為我們理解CISG中 “顯然”與“明顯看出”的區別提供了啟示。如果在CISG第71條(1)(a)、(b)規定的情況下，對方中止履約并通知對方提供擔保，一方在合理時間內沒有提供適當的擔保就可以認為構成第72條“明顯看出”。

(二)《草案》對預期違約規定的不足之處

《草案》在預期違約的類型劃分問題上有著閃光之處，但仍存在一些不足：

首先，《草案》仍然沿襲了《合同法》的規定，沒有按照一定標準對預期違約進行類型劃分,只規定了一種明示預期違約類型，對此類行為的救濟方式均是解除合同，這與CISG和PICC把預期違約劃分為兩種類型并設置相應的救濟方式存在明顯區別。

其次，《草案》沒有對默示預期違約做出規定，仍然采取制度功能相類似的不安抗辯權在第317、318條加以替代。但是，盡管兩者有諸多的相似之處，適用前提條件卻明顯不同。不安抗辯權針對在合同的履行順序上有前后區別的雙務合同，只有先履行的人有權使用，而默示預期違約制度并不要求履行順序有先后區別，無論是應當先履行還是后履行的當事人都可以行使預期違約救濟措施。與不安抗辯權相比，預期違約規則能給予雙方公平的救濟權，使當事人的權利得到平等保護。

《草案》把中止履行的救濟措施放在不安抗辯權中來規定，同時還規定對方在合理時間段內未能恢復履約能力，沒有給出合適保證的，可以解除合同并讓對方承擔違約責任，但該規定沒有放在第七章“違約責任”中卻是放在了第四章“合同的履行”中加以規定，體系上顯然不合理。

(三)CISG、PICC預期違約的分類規則對我國相關立法的啟示

CISG、PICC的預期違約規則的比較研究為我國《民法典合同編》制定相關規則提供了有益的啟示。

1.我國應借鑒CISG和PICC將預期違約劃分為兩種類型，分設條文規定明示預期違約和默示預期違約，并據此設置不同的救濟措施

我國將英美法系的預期違約規則與大陸法系的不安抗辯權分散在不同的章節寫進了《草案》二審稿中，第317條和318條規定了與默示預期違約相近的不安抗辯權，第318條中關于違約責任的規定放在“合同的履行”章中，法律體系不嚴謹；同時不安抗辯權和預期違約責任在適用范圍上來說，前者比后者小，不能實現對雙方當事人的平等保護。

我國應當重視法律規則體系的合理安排，可以借鑒CISG、PICC的做法，拋棄不安抗辯權制度，根據預期違約不同于實際違約的原則，將其作為一項獨立的制度，有體系地與實際違約一起放在《民法典合同編》“違約責任”這一章中，整合這方面的規則，分設條文規定預期違約的兩種不同類型并設置不同的救濟措施，重新調整預期違約的結構體系安排。可以將我國《民法典合同編》的第317、318條整合成默示預期違約的相關規定，將《民法典合同編》的第353條第2款與第368條整合為明示預期違約規則，最后匯編到違約責任那一章節中。

同時我國應該借鑒PICC，根據可能性程度作為預期違約劃分的單一標準，避免CISG的雙重標準帶來的模糊性。

在劃分類型的標準問題上，我國的分類不宜采取CISG劃分標準的雙重性，無論是明示還是默示都必須是對于合同主要義務的違反。我國可借鑒PICC的做法，采用單一標準，根據違約的可能性程度把預期違約分為明示預期違約和默示預期違約兩種，明示預期違約包括明確表示和以行為表明將不履行合同兩種情形，當事人收到要求提供擔保通知而沒有在合理時間恢復履行能力并且沒有提供擔保的情況下可以認定為以行為表明將不履行合同，構成明示預期違約。一方明示預期違約另一方可以立即要求解除合同，而默示預期違約的情況下非違約方只能中止履行。

2.借鑒CISG明確規定默示預期違約的具體情形的做法，方便司法實踐

PICC對默示預期違約的規定采取的是高度歸納的方式，沒有提供具體情形，主觀隨意性較大，而CISG規定了判斷默示預期違約的幾種具體情形，比較明確具體。

《草案》沒有規定默示預期違約及其具體情形，而是在第317條規定了導致一方提出不安抗辯權的四種情形，我國《民法典合同編》可以借鑒CISG關于默示預期違約的三個判斷依據，糅合《合同法》不安抗辯權的相關規定，明確規定我國默示預期違約構成的具體情形，防止司法實踐中發生違約類型劃分的不確定性的現象。三種判斷情形可以規定為：(1)一方的履行合同的能力存在嚴重缺陷，例如：一方申請了破產程序；(2)一方的信用有嚴重缺陷，例如：在銀行有多次欠款記錄；(3)在準備履約或履約過程中轉移財產、抽逃資金，以逃避其債務。非違約方有證據證明另一方有這三種情形之一的，構成默示預期違約，對方可以中止履約，但應立即通知對方，要求對方在合理時間內對履行合同提供充分保證。若給出了履約保證，非違約方應當繼續履約；若無履約保證的，則構成明示預期違約，非違約方可以解除合同。

CISG第71條規定的“他在準備履行合同或履行合同中的行為表明他將不履行主要義務”這一默示預期違約的判斷標準過于籠統，容易與明示預期違約中“以行為表明不履行合同”發生混淆，我國不宜采納。

注釋：

① 比利時地方法院于1995年3月1日判決的J.P.S. BVBA v. Kabri Mode BV案。http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950301b1.html，2019年4月20日。

②德國地方法院于1993年月28日審結的案件。http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930428g1.html，2019年4月20日。

③高旭軍.《聯合國國際貨物銷售合同公約》適用評釋[M].北京：中國人民大學出版社，2017.415.

④Boele-Woelki, K. . (1986). John Honnold.Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention [M]. Kluwer law & tax publ:394

⑤Jacob. S. Ziegel, 1984. the Remedial Provisions in the Vienna Sales Convention: Some Common Law Perspectives [EB/OL]. [2019-04-20]. http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/ziegel6.html

⑥李巍.聯合國國際貨物銷售合同公約評釋[M].北京：法律出版社,2002.326

⑦張玉卿.聯合國國際貨物銷售合同公約釋義[M].北京：中國對外經濟貿易出版社,2009.458

⑧美國紐約州南區地方法院于2009年5月29日審結的Doolim Corp v. R Doll,LLC 案。http://CISGw3.law.pace.edu/cases/090529u1.html#a, 2019年4月20日。

⑨韓立余.論國際貨物買賣合同的預期違約[J].法學家，1999,(6)：72-79.

⑩PICC 第7.3.3條 如果在一方當事人履行合同日期之前，該方當事人根本不履行其合同義務的事實是明顯的，則另一方當事人可終止合同。