春節延長假的法律性質

沈吉利

摘要：2020年1月26日，國務院辦公廳發布《關于延長2020年春節假期的通知》（國辦發明電〔2020〕1號）（下簡稱為：《通知》），《通知》第一條規定：“延長2020年春節假期至2月2日（農歷正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”第三條規定：“不能休假的職工，應根據《中華人民共和國勞動法》規定安排補休，未休假期的工資報酬應按照有關政策保障落實。”從該《通知》來看，春節假期延長了3天，用人單位對于該延長的不上班的3天（或2天）仍須支付勞動報酬。2月7日，人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業聯合會/中國企業家協會、全國工商聯聯合發布“關于做好勞動關系支持企業復工復產的意見”，意見除重復上述規定，在措辭上使用了“春節延長假”的表述。那么，春節延長假究竟是什么假？用人單位是否應支付勞動報酬？

關鍵詞：春節延長假;具體行政行為;行政命令

一、《通知》的屬性

我們首先來了解《關于延長2020年春節假期的通知》的屬性。《憲法》第八十九條規定：“國務院行使下列職權：（一）根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令;”該條授權國務院發布行政決定和命令的職權，雖然國務院辦公廳屬于國務院的部門，但通常認為其代表國務院，由國務院授意發布通知，等同于國務院自身發布的決定和命令。

那么，國務院發布的決定和命令又屬于什么性質的行政行為？行政行為指具有行政權的機關和組織及其工作人員行駛行政職權、履行行政職責對國家和社會公共事務進行組織、管理和提供公共服務并產生法律效果的行為。但行政行為包括抽象行政行為和具體行政行為兩類，所謂抽象行政行為指行政主體針對不特定的行政相對人，制定具有普遍約束力的規范性文件的行為。所謂具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人，就特定的具體事項做出的有關相對人權利義務的行為。[1]

筆者認為，國務院發布的決定和命令屬于具體行政行為，由于《通知》所規定事項不能反復適用，2020年春節延長假對相對人的行為只能產生一次作用，而且行政行為的做出對相對人的權利義務立即發生法律上的效果，從該兩項特征來看，《通知》的特征為具體行政行為。而根據具體行政行為的分類，《通知》又進一步屬于具體行政行為中的行政命令，是將法定的權利義務付諸實踐的過程，這一過程由法律規定——行政主體做出行政命令——相對人履行三個步驟組成。2]

行政行為都必須遵循法律。一切行政權力的運用必須從屬于法律，一切行政行為的實施都必須依據法律，即無法律則無行政，它是現代行政行為最基本的特征之一，也是現代民主和法制國家的必然要求。因為，一方面，行政行為是行政權的運用和表現形式，而行政權作為國家權力之一，來源于法律，沒有法律的授予，就沒有行政權，即法外無權;另一方面，行政權本身具有易擴張性和易侵虐性，再加上具有與公民的權力義務直接接觸性的特點，決定了行政權相對于立法權和司法權來說更需要控制，即行政權的作用過程和作用結果都必須受到法律的規制和約束，而不能有凌駕于法律之上或游離于法律之外的行政行為。[3

二、《通知》所規定的春節延長假的法律性質

法學理論界和實務界對于春節延長假的性質，有三張觀點，分別是法定節假日、休息日、特殊的休假或休息日。筆者認為，這三種觀點都違反了《勞動法》等法律的規定，都無法成立。

（一）春節延長假屬于法定節假日的觀點不能成立。

中國《勞動法》上的休假制度共包括法定休假日、帶薪年休假、婚喪、產假、生育假、哺乳假、探親假等幾種形式。這些休假具有法定的名稱和制度，且要求用工單位支付員工勞動報酬。從這幾種形式看，春節延長假最接近“法定節假日”。對“法定節假日”作出規定的《全國年節及紀念日放假辦法》（行政法規）第二條規定了全體公民放假的節日即法定節假日為11日，包括春節放假3天。

從《憲法》第八十九條來看，國務院發布的決定和命令處于與其制定的行政法規同等的位階，因此后發布的決定和命令可以超越先前制定的行政法規的限制，而《勞動法》第四十條僅規定“用人單位在下列節日期間應當依法安排勞動者休假”，未對春節假期天數作出限制。但是，根據《勞動法》第四十四條[4]，對法定節假日只有加班工資的制度安排而沒有補休的制度安排，《通知》關于補休的規定顯然違反了《勞動法》的現有規定。另一方面，延長法定節假日增加了用人單位的義務，從《國務院辦公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》（國辦發〔2018〕115號）《國務院辦公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》（國辦發〔2018〕115號）規定“行政規范性文件應符合憲法、法律、法規、規章和國家政策規定;沒有法律、法規依據，不得減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務”。從該條規定推斷，只有法律和行政法規才能減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務，作為行政決定顯然不能減損用人單位權益和增加其義務。

綜上，由于上述兩點不符合法律規定的情況的存在，春節延長假屬于法定節假日的觀點不能成立。

（二）春節延長假屬于休息日的觀點不能成立。

休息日又稱公休假日，是勞動者滿一個工作周后的休息時間。《國務院關于職工工作時間的規定》（行政法規）第三條規定：“職工每日工作8小時、每周工作40小時。”第七條規定：“國家機關、事業單位實行統一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。”根據該兩條規定，休息日為周六和周日，每周休息兩天。

《勞動法》第三十六條規定：“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。”第三十八條規定：“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。” 春節延長假的規定并未違反《勞動法》關于休息日的規定，同時，由于國務院后發布的行政決定可以違反先前制定的行政法規，《國務院關于職工工作時間的規定》也未構成對春節延長加作為休息日的障礙。然而，在沒有任何法律、法規依據的情況下，雖然沒有減損作為用人單位的法人和其他組織、根據用工支付勞動報酬的合法權益、增加其不必負擔的義務，但減損了勞動者對該2日本該可以勞動并獲得勞動報酬的權利。休息日的增加也影響到2020年全年月平均工作時間20.83天的標準和月計薪天數21.75天的標準。這顯然也是違法的。

有人認為，公共衛生事件屬于需要縮短工作時間的特殊情況，由此形成的休息時間，應該屬于縮短工作時間而形成的休息日，故1月31日和2月1日屬于休息日。對此觀點，筆者認為并無依據。《國務院關于職工工作時間的規定》第四條規定，“在特殊條件下從事勞動和有特殊情況，需要適當縮短工作時間的，按照國家有關規定執行。”《關于《國務院關于職工工作時間的規定》的實施辦法 》（勞部發〔1995〕143號）第四條進一步規定：“在特殊條件下從事勞動和有特殊情況，需要在每周工作40小時的基礎上再適當縮短工作時間的，應在保證完成生產和工作任務的前提下，根據《中華人民共和國勞動法》第三十六條的規定，由企業根據實際情況決定。”根據上述規定，首先，縮減工作時間須符合特殊條件或特殊情況，包括特殊工種、女職工三期（孕期、產期和哺乳期）等情況。其次，實際延長2天的休息日對于廣大無法在家辦公的勞動者（如在制造業、服務業的從業人員）來說，顯然不符合保證完成生產和工作任務這一前提。再次，縮減工作時間由企業根據實際情況決定，即屬于企業的用工自主權。

（三）春節延長假屬于一種特殊的休假或休息日的觀點不能成立。

筆者認為，春節延長假屬于一種特殊的休假或休息日的觀點同樣不能成立。首先，《勞動法》第四十條對休假日做了規定：“用人單位在下列節日期間應當依法安排勞動者休假：（五）法律、法規規定的其他休假節日。”從第四十條第二款第五項的規定來看，只有法律或行政法規才能創設一種特殊休假日，春節延長假顯然未得到此種授權。其次，延長休假日增加了用人單位的義務，《勞動法》第五十一條規定：“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資。”此外，停工停業期間和醫學隔離期間，用人單位也應依法支付工資，這都是有法律、法規作為依據的。此外，《勞動法》規定了三類情況下的加班費計算標準。因此，在《勞動法》無明文規定和授權情況下，通過行政決定來確定一類特殊的休假日或休息日以及加班費，是否同樣越權？從《國務院辦公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》（國辦發〔2018〕115號）來看，只有法律和行政法規才能減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務，作為行政決定顯然不能減損用人單位權益和增加其義務。再次，同時該做法也違反了法定休假日不能補休的規定。最后，在國家沒有依據《憲法》、《國家安全法》[5]宣布緊急狀態繼而改變法律和行政法規適用，也沒有經立法程序制定法律或行政法規，哪怕是國務院，也不能隨意做出創設一種會減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的特殊休假的決定或命令。

三、筆者關于春節延長假法律性質的觀點和建議

（一）上海進博會關于調休安排的經驗

2019年《上海市人民政府辦公廳關于調整第二屆中國國際進口博覽會期間公眾休息日安排的通知》規定：經國務院批準，調整第二屆進博會期間公眾休息日安排，通知將11月4日（周一）、11月5日（周二）調整為休息日，相應將11月2日（周六）、11月9日（周六）調整為工作日。而且特別在發文中說明，企業和其他單位可根據實際情況，自行安排。

筆者認為，休息日或法定節假日等休假制度是法定的，不能通過行政規范性文件加以調整或增加。但，“經國務院批準”使得休息日調整成為行政審批行為，雖然為個案審批，與國務院所作的針對全體所作的行政決定有所不同，但在結果上與行政決定具有同等效力。另一方面，上海進博會公眾休息日將工作日和休息日進行對調的安排并未減損用人單位權益和增加其義務。

筆者認為，如果采用行政決定及采用春節延長假兩個工作日作為與今后休息日對調（調休）的特殊安排（即將1月30日-31日作為休息日在今后休息日安排補工作），則是既合法又合理的安排。具體方法上，可以由全國確定調休日期或授權各地方確定調休，也可以讓用工單位自行安排調休（在報備情況下），則是一種可借鑒的合法合理的春節延長假安排。

（二）春節延長假屬于一種停工停業緊急措施

相比于休息休假日的法律性質，筆者更傾向于認為春節延長假屬于《傳染病防治法》下的停工停業停學緊急措施，而與休假或休息日無關。《傳染病防治法》第四十二條規定：“傳染病暴發、流行時，縣級以上地方人民政府應當立即組織力量，按照預防、控制預案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：（二）停工、停業、停課;”。筆者認為可以適用該條來認定春節延長假的法律性質。

另一方面，雖然《勞動法》對企業停工停產沒有作出規定，但《工資支付暫行規定》第十二條對此作出了規定：“非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準;若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。”

綜上，將春節延長假視作停工停業緊急措施，可避免對《勞動法》等法律的違反，符合國務院行政決定和命令的對法律的從屬性和合法性要求，同時，可對不工作和工作的勞動者給予區別對待，符合現有勞動框架制度安排和公平性原則。

筆者建議：

1、在現有停工停業法律制度的框架內確認春節延長假的性質，但在春節延長假中用工單位可以對未工作的員工依法支付相應工資，同時對于工作的員工，不存在補休和加班工資一說。各地的行政規范性文件可以要求用工單位對延長假內工作的員工和不工作的員工給予區別對待，但不能違反已有的行政法規和地方性規章。同時，《工資支付暫行規定》對停工停業制度的規定也應予以完善。

2、由國務院發布行政決定或由人社部發布行政規范性文件，補充對春節延長假給予休息日調休的安排。全國確定日期或授權省確定日期出通知補工作，或允許工作單位自行安排補工作。目前勞動法上關于調休的制度規定幾乎沒有，也應在立法上細化和完善。

注釋：

[1]參見鄭傳坤主編：《行政法學》，法律出版社2007年3月版，P143、149-150。

[2]曹實：《行政命令地位和功能之再認識》，《學術交流》2014 年12 月。

[3]參見鄭傳坤主編：《行政法學》，法律出版社2007年3月版，P143、145-146。

[4]《勞動法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

[5]《國家安全法》第六十五條規定：“國家決定進入緊急狀態、戰爭狀態或者實施國防動員后，履行國家安全危機管控職責的有關機關依照法律規定或者全國人民代表大會常務委員會規定，有權采取限制公民和組織權利、增加公民和組織義務的特別措施。”