失信聯合懲戒合作備忘錄的法律地位

康益華

（甘肅政法大學法學院，甘肅 蘭州730000）

為推進國家信用管理體系的建立與完善，失信聯合懲戒機制作為最關鍵與有效的運行機制發揮了重要的支撐作用，其中失信聯合懲戒合作備忘錄作為機制運行所依據的載體，是基于信息公開、共享機制，在特定監管領域內由一部門牽頭多部門聯合，對聯合懲戒對象、懲戒方式與措施、信息持續管理等制度設計作出規定，各方基于合意所簽署的文件［1］。截至2020 年初，國家層面共簽署備忘錄51 個，其中合作懲戒備忘錄為43 個，合作激勵與合作懲戒備忘錄3 個，這些備忘錄作為失信聯合懲戒機制運行的依據，其合法性與合理性存在缺憾，隨著社會信用立法的逐步實施與完善，失信聯合懲戒合作備忘錄也終該納入憲法法律規制的軌道之下。

一、問題的提出

現如今在各領域全方位開展社會信用體系建設的背景下，失信聯合懲戒機制作為社會信用體系建設的核心機制，對體系建設發揮了重要的促進作用，而失信聯合懲戒合作備忘錄作為失信聯合懲戒機制運作文本上的依據，對促進社會形成良好風氣，解決“執行難”等疑難問題顯現了積極的效果，與此同時備忘錄也存在諸多難以回避的問題。

2018 年7 月，武漢市中級人民法院在武漢東湖創業股份有限公司、龔偉請求變更公司登記糾紛二審民事判決書說理部分中，提出中央文明辦、最高人民法院等8 位聯合主體于2014 年3 月20日發布的《“構建誠信懲戒失信”合作備忘錄》 （下文簡稱《合作備忘錄》） 是對《公司法》第一百四十六條等規定的解釋和具體適用，可以作為人民法院審理案件的依據。根據這一說法，失信聯合懲戒合作備忘錄屬于對基本法律法規的解釋與適用，同時也可以作為人民法院審理案件的依據。筆者并不認同這一看法，首先，《中華人民共和國憲法》第一百三十一條規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權?！倍F階段將《合作備忘錄》稱作法律并成為人民法院審判案件依據，缺乏合法性與合理性；其次，最高人民法院于2016 年6 月28 日通過的《人民法院民事裁判文書制作規范》中，規定了人民法院應將法律、法規、司法解釋作為裁判依據，可我國司法解釋的作出機關應當是最高司法機關，雖然《合作備忘錄》的簽署主體包含最高人民法院，但能否將《合作備忘錄》等同于由最高院作出，仍需考量。綜上，筆者認為不能將《合作備忘錄》作為案件的審判依據。而人民法院之所以產生諸如此類的誤用，也與失信聯合懲戒合作備忘錄法律定位不清有關。

目前學界對失信聯合懲戒合作備忘錄的研究主要集中于對備忘錄制度出臺背景、內容特點、落實過程中存在的問題進行梳理與探討［2］，通過“北大法寶”，對關鍵詞“失信備忘錄”進行檢索，檢索到到一篇關于聯合獎懲合作備忘錄運作邏輯、法律性質、法治化進路進行研究與探討的期刊論文，其他學者多將研究集中于對信用社會建設、失信聯合懲戒制度、失信聯合懲戒措施等方面。失信聯合懲戒備忘錄作為失信聯合懲戒制度中不可分割的一個方面，對促進信用立法具有重要作用，因此為了促進社會信用體系的建設，使失信聯合懲戒機制得到良好的運行，明晰當前失信聯合懲戒合作備忘錄的法律地位，為其合法化與合理化提供可行路徑刻不容緩。

二、失信聯合懲戒合作備忘錄的法律地位

（一） 失信聯合懲戒合作備忘錄的法律屬性

從備忘錄本身而言，簽署備忘錄的依據主要來源于《社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020年）》 （下文簡稱《規劃綱要》） 等政策性文件，簽署主體廣泛涉及到政府、企業、司法機關等多方主體，內容中則為部門間的協作，失信懲戒措施的實施構建了框架，附錄中則是對各項失信懲戒措施的法律依據、政策依據等進行列舉。綜上，從失信聯合懲戒合作備忘錄文本本身來看，法律屬性較為模糊，一時難以界定。

就學界目前學術研究而言，失信聯合懲戒合作備忘錄的研究較為匱乏。在對備忘錄基本問題研究中，有學者提出了“備忘錄系多部門依法實施聯合懲戒的工作機制，基本屬性體現為懲戒對象與懲戒措施的法定”［3］。這一論斷將失信聯合懲戒合作備忘錄界定為部門間的工作機制，實質是將備忘錄與失信聯合懲戒機制進行了混淆，實踐中失信聯合懲戒機制是多部門間聯合，利用發布于信用平臺上的失信信息，對失信人的失信行為進行規制，從而達到塑造誠信社會的目的的一種運行機制，而這一機制運行所依據的文件與載體才是失信聯合懲戒合作備忘錄，因此不能將二者混為一談，而應將備忘錄視為一種獨立載體對其法律屬性進行研究與探討。

學界對失信聯合懲戒合作備忘錄法律屬性的研究，有以下幾種觀點：

1.失信聯合懲戒合作備忘錄與《關于限制被執行人高消費及有關消費的若干規定》等同屬行政規范性文件，且與法律、部門規章等相互銜接形成了失信聯合懲戒的制度體系［4］，效力等級不高［5］。按照這一觀點，失信聯合懲戒合作備忘錄在法律屬性上屬于行政規范性文件，反對的學者則認為，失信聯合懲戒合作備忘錄從簽署文件的全部主體來看，不符合行政規范性文件的相關要求，且在2014 年修改后的《行政訴訟法》中，規定了法院可以依當事人之請求，對行政規范性文件一并審查，若將備忘錄視作行政規范性文件，則可能存在最高人民法院簽署的行政規范性文件被下級法院附帶審查的情況。筆者認同這一觀點，行政規范性文件是各級各類的國家行政機關在法定權限內，為了實施法律、執行政策制定的，除了行政法規與行政規章以外，具有普遍約束力的決定、命令等行政行為［6］。但失信聯合懲戒合作備忘錄的制定主體不單單包括行政機關還包括司法機關、群團組織、社會組織、黨委、軍隊、企業等各方主體，因此僅從制定主體而言，顯然不符合行政規范性文件的主體要求。

2.失信聯合懲戒備忘錄是一種施行懲戒措施的依據［7］。就目前備忘錄規定的懲戒措施而言，實施懲戒措施短期可能會造成對失信人權利的限制或剝奪，長期則可能導致失信人財富創造力的損失［8］，這意味著懲戒措施可能會減損失信人的權利，增加失信人的義務。失信聯合懲戒合作備忘錄既然非規范性文件，更不是法律法規、行政規章，此時將性質不明、效力不明的備忘錄看作是一種懲戒措施的施行依據，難免會在合法性與合理性上遭受質疑；其次在實踐中，執行部門施行懲戒措施的主要依據的仍是法律、法規、規章、政策等，并非是對備忘錄的直接適用；最后從備忘錄內容上來看，更類似于在各領域為構建失信獎懲格局提供了框架。因此，僅僅將備忘錄看作是一種施行懲戒措施的依據，說法是具有不足的。

3.失信聯合懲戒備忘錄可看作是“行政協定與行政協助”，并且可以從積極功能與消極功能兩方面對備忘錄進行解讀。而持反對意見的學者則認為這一說法忽視了行政機關以外主體的作用，因此不如將備忘錄看作是行政協助的外在表現形式。依此在修正行政協助說的基礎上，提出了對等性公法契約說，該說認為對等性公法契約法律效力的實現主要是基于主體間制定的內部規則，對外不直接產生法律效力，而僅表現為間接的約束力［9］。實踐中的失信聯合懲戒合作備忘錄，在懲戒措施中大量包括了依據政策作出的懲戒措施，與部分創設的懲戒措施，當這些措施外化從而對失信人的權利義務產生影響時，將備忘錄看作是一種簽署主體間的內部規則，顯然不利于對失信人合法權益的保護，其次將其看作對等性公法契約是否能夠契合我國現行法律體系也存在疑問，但就目前研究而言，備忘錄屬性更貼近于各方主體間簽署的效力有時會外化的內部規則。

綜上所述，無論是規范性文件說、行政協助說抑或是對等性公法契約說，學者都在積極地探尋失信聯合懲戒合作備忘錄的合法化與合理化道路，但目前而言這些論說都存在著缺憾，這也從側面表明了失信聯合懲戒備忘錄在制定過程中其法律定位的模糊性。這種由多方主體制定，在規則體系中找不到位置的政策與指南，有些類似于普通法系的“軟法”［10］，但備忘錄同時又可以運用國家強制力來保障其實施，同時也兼具了“硬法”的特性，難以一言以概之，但不論是“軟法”還是“硬法”都有必要對備忘錄進行合法與合理的規范整合，使其在規則下有序運行。

（二） 失信聯合懲戒合作備忘錄的法律效力

盡管目前失信聯合懲戒合作備忘錄法律屬性并不明確，但不能否認其具有一定的法律效力，備忘錄無疑對聯合簽署機關、聯合懲戒對象等具有約束力，并且施行離不開公權力機關的強制力保障。

1.對內的約束力。由發展改革委員會與最高人民法院牽頭，共有44 家單位簽署的《關于對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》 （下文簡稱《備忘錄》） 為例，為解決“執行難”的問題，《備忘錄》共規定了八大類共55 項懲戒措施，廣布各個領域，在信息共享與聯合懲戒的實施方式中，《備忘錄》提出了國家發改委是失信行為聯合懲戒系統的建立主體，最高人民法院是失信信息發布主體，其他部門與單位則需要執行或輔助執行《備忘錄》規定的懲戒措施并將執行情況反饋給發改委與最高人民法院［11］，這一規定則明確地體現了各個簽署部門之間的權利與義務關系；其次懲戒措施、共享內容及實施單位的規定則進一步整合、明晰了由哪些部門施行何種懲戒措施，同時，這一做法實質上是將《備忘錄》視作各簽署主體間內部工作規則，從而對簽署了該《備忘錄》的司法機關、行政機關產生了一定的內部約束力。

除此之外，隨著中央層面的失信聯合懲戒合作備忘錄逐漸完善，地方也開始結合本地情況逐步制定各部門、各領域的合作備忘錄。地方性備忘錄在制定過程中，其規定的內容理應是對中央層面備忘錄內容的理解與細化，亦即上級制定的備忘錄對下級應當起到指導與引領作用。綜上所述，失信聯合懲戒合作備忘錄的內部效力不僅體現在簽署主體間，同時也應存在于不同層面之中。

2.對外的法律效力。不同領域的失信聯合懲戒合作備忘錄規定了不盡相同的懲戒措施，而執行主體對懲戒措施的采取與實施也存在區分：首先，對部分整合、重申法律法規等規定的懲戒措施，雖然仍是援引原法律法規、政策等規定作出，但備忘錄對各單位間職責的整合，對外發揮了間接的規制作用，如《關于對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》將《最高人民法院關于限制被執行人高消費及有關消費的若干規定》中，禁止失信被執行人子女就讀高收費私立學校的限制措施實施主體，擴大到由最高法和教育部共同實施，從擴大執行執行部門范圍加強了對失信人失信行為的懲戒。其次，對于少部分基于語言模糊的政策綱要而創設的內容，執行機關作出懲戒措施的文本依據變成了備忘錄，如有學者提到地方行政機構在其自由裁量權范圍內，可以依國務院部門間的失信聯合懲戒合作備忘錄，施行懲戒措施［12］，這一觀點意味著對于無明確法律政策時，行政機構在施行懲戒措施時可以依據備忘錄，此時備忘錄對失信人則可能發揮了直接的規制作用。最后，部分失信聯合懲戒備忘錄的內容直接限制了失信人的經濟或榮譽利益，使其未來可預期利益受到了損害［13］，這也體現了備忘錄對失信人的直接約束作用。

綜上而言，失信聯合懲戒合作備忘錄對內的效力多體現為約束力，但對外在直接、間接地起到約束的作用同時，有時會體現其法律效力，因此，有必要探尋失信聯合懲戒合作備忘錄的合法化與合理化路徑。

三、失信聯合懲戒合作備忘錄的合法化路徑

（一） 失信聯合懲戒合作備忘錄應符合形式正義

隨著《規劃綱要》的發布，社會信用體系建設成為提升社會治理能力的一項系統工程，而社會信用立法則成為了政府改善現有執法模式的新路徑［14］，同時《規劃綱要》中也明確要求在2020 年讓失信懲戒機制全面發揮作用，基本建立起社會信用基礎性法律法規與標準體系，目前而言這一目標正在逐步推進，但還未形成完整的信用立法體系。失信懲戒制度作為信用立法中最為重要的制度，對這一制度進行法律規制的迫切性不言而喻，而失信聯合懲戒備忘錄則作為整合各部門職責，規定行政懲戒措施的載體，其部分內容存在依據規范效力過低、無形中擴大行政權等問題仍需解決，但指日可待。

在2018 年新修訂的《中華人民共和國公務員法》中，新規定了“依法被列入失信聯合懲戒對象的不得錄用為公務員”，2020 年7 月3 日，中國人大網公布的《中華人民共和國行政處罰法》 （修訂草案） 稿中新增了“降低資質等級”“不得申請行政許可”“限制開展經營活動”等行政處罰措施，這表明為了加強懲戒措施的合法性，將失信聯合懲戒合作備忘錄中行之有效的懲戒措施內容納入法律的調整范圍內，是使得備忘錄合法化的有效途徑之一。其次，根據主權在民原則，行政與法之間的關系應當是行政依附于法，由法決定行政［15］，因此對于還未納入調整范圍內的政策性文件，應當在明晰其邊界的情況下取得相應的授權做到于法有據。

（二） 失信聯合懲戒合作備忘錄應當符合實質正義

失信聯合懲戒合作備忘錄的內容有時難以讓行為人難以判斷自己行為是否是失信行為，則在備忘錄的規定與內容中，應當符合實質上的正義，從而為行為人的行為提供指導與邊界，而達到實質正義的路徑之一則為滿足法律基本原則之要求：

第一，失信聯合懲戒合作備忘錄應當符合權力制約原則、法治原則、人民主權原則等憲法基本原則。其中對法治原則的理解，更是體現為對實質法治的追求，即法律保護每個人的基本權利，并且對于形式法治所產生的不平等應當通過制度安排去彌補，這意味著當備忘錄規定了一定減損公民權利的措施時，應當建立相應的救濟制度、信用恢復制度，從而減少備忘錄所產生的負面作用。

第二，失信聯合懲戒合作備忘錄的制定應當遵守法律保留與法律優先原則。按照法律優先原則，備忘錄所規定的懲戒措施不得與法律相違背，即使是依政策綱要作出的懲戒措施，也應當合法合規，不得與立法目的相違背。法律保留原則要求了，當備忘錄效力直接影響到失信人基本權利，必須由法律作出明確規定時，才能采取積極的行政行為，有學者認為法律保留原則的適用，不僅局限于侵害行政領域，更是應當擴展到內部行政等領域［16］，因此盡管備忘錄部分內容類似于各簽署部門間內部規則，也應當體現法律保留原則的要求。

第三，失信聯合懲戒合作備忘錄應當符合比例原則、禁止不當聯結原則。失信聯合懲戒合作備忘錄雖然在整合、明確部門職責，營造誠實信用的社會氛圍方面起了積極作用，但同時也難以忽視部分失信人未來利益受損，信用修復困難，行政權無形擴張，行政裁量濫用等問題，因此各簽署部門在制定失信聯合懲戒備忘錄規則、細化執行政策時還應當符合比例原則、禁止不當聯結原則之要求，尤其在諸如“發現有新的失信行為，依法依規在自由裁量范圍內從重處罰”［17］之類的懲戒措施中，更是要注重行政法上的基本原則，避免行政權的擴大，行政裁量權的濫用。

第四，失信聯合懲戒合作備忘錄應當符合誠實守信原則。信用體系建設的目的在于提高全社會的誠信意識，針對這一說法，有學者提出：這一目標的提出看似發出了一個道德工程，在這背后實質是要求執政者通過宣告道德規范的重要性，借此加強法律的實施［18］。當前在失信聯合懲戒合作備忘錄中，“失信”與“違法違規”緊密相連，備忘錄對于聯合懲戒措施的規定，不僅是對聯合部門懲戒失信工作的指導，尤其是對于重申了法律法規的懲戒措施，不單單體現了公法面相，更是蘊含著私法內涵。

眾所周知，社會信用體系建設所強調的核心內容就是“誠信”，但誠信的內涵不僅復雜且具有爭議，一時難以界定清楚，有學者通過相關研究，提出了公共信用內涵的基礎應當是“誠信”這一概念［19］，因此在信用立法過程中，應當將“誠信”概念貫徹立法始終。在法律原則方面，誠實守信原則作為民法領域中的“帝王條款”目前的研究較為成熟，盡管研究多集中于私法領域，但近年來，頗多學者也研究與探討了私法原則在公法領域的運用，其中部分行政法學者也對誠實守信原則在行政法領域的運用進行了多方面的探討。

上述做法也為失信聯合懲戒合作備忘錄的合法性提供了新的視野，如通過對誠實守信原則在公法領域的研究，有學者提出了為了彌補事后處罰的弊端，可以將誠信治理的關注點前移，這一方法體現在失信聯合懲戒合作備忘錄的完善中，則是要求備忘錄作為實施失信懲戒的文本載體，其在規定失信聯合懲戒措施時應當考慮誠實守信原則對公權力的規范，且在事后可以利用這一原則對失信懲戒存在的法律漏洞進行解釋。

（三） 失信聯合懲戒合作備忘錄應體現程序正義

失信聯合懲戒合作備忘錄在制定時既要嚴格符合法律規定，符合法的形式正義，內容與目的也要體現人們的價值訴權，體現法的實質正義，同樣重要的，備忘錄也必須要體現法的程序正義，即備忘錄在簽署與履行過程中，應當遵守正當程序的要求。

程序正義作為“看得見的正義”，其核心在于當一個人受到決定與行為的影響的時候，應當被給予提前通知、進行陳述辯解的權利。在失信聯合懲戒中。當公權力對失信人的權利進行一定的減損時，其應當履行相應的通知義務，以及給予失信人辯解的權利，這意味著盡管失信聯合懲戒合作備忘錄作為一種內部規則，也應當對這一程序進行完善與規定，從而加強對簽署主體的約束力。一處失信卻處處受到限制的制度，給打擊惡意失信人，促進社會氛圍轉變起到了積極作用，但同時也對部分失信人的正當權益帶來損害，因此有學者將這一制度稱之為“污名”［20］，而這一印象可能會對失信人未來收益造成大大的減損，因此必須在程序上對其進行合理保護，備忘錄中應當完善相應救濟內容，如建立失信人意見反饋的平臺等。

在程序上加強對公民個人信息的保護，也有助于日后失信人的信譽恢復，尤其《中華人民共和國民法典》中新增了人格權篇，其中更是界定清楚個人信息范圍，同時明確規定了自然人的隱私權，并將具有私密性的個人信息納入隱私權的保護范圍。因此，為了回應這一要求，失信聯合懲戒合作備忘錄在內容中應當明確可公開、可調取、不可公開與不可調取的信息范圍，并且在個人信息遭到泄露與損失時，規定相應的補救制度，以免對失信人權利造成二次或者多次損害。

綜上所述，無論是中央層面的抑或是地方層面，失信聯合懲戒合作備忘錄在合法性道路上仍有很多需要補充與發展的地方，尤其在地方層面設立的備忘錄，有極大的可能性導致失信人在不清楚自己權利的情況下被采取失信懲戒措施，從而導致權利受到損害，因此，加強政府信息公開，加強程序保障，讓失信聯合懲戒備忘錄的內容追求程序正義，也是讓其合法化的路徑之一。

四、失信聯合懲戒合作備忘錄的合理化路徑

（一） 失信聯合懲戒合作備忘錄制定的合理化

制定失信聯合懲戒合作備忘錄應當把握政策實質定位，目前失信聯合懲戒合作備忘錄的內容仍然多是依政策作出，更是提出了“一處失信”、“處處受限”的政策導向，有學者對上述導向提出了質疑，認為“失信”不應當與“違法、違紀、違反職業道德規范”相連接，更是認為過度營造誠信社會氛圍，會讓失信懲戒失去應有的邊界［21］。這一說法的目的在于明確“失信”的范圍，就目前失信聯合懲戒合作備忘錄而言，其中大部分規定是對于法律法規的重申，對“失信”與“違法”的理解，實質則體現了對法律與道德關系的理解，而在法律與道德的關系中，部分法律來自于最低限度的道德，因此將部分涉及信用的“違法行為”，視為“失信”的做法并無不妥，但“違反紀律規范、職業道德規范”能否作為“失信”的準則仍需考量，“人非圣賢，孰能無過”，打造完人社會對人來說過于苛刻，目前應當將失信聯合懲戒的最終目的，介于在法律無法有效調整的范圍內，通過懲戒失信來構建誠信社會，體現在失信聯合懲戒合作備忘錄領域體現為，對于涉及“違紀、違反職業道德規范”的，應當設立相應的度與邊界。

失信聯合懲戒合作備忘錄在不同的領域顯現了不同的面相，若將“失信行為”等同于“違反職業道德、違反紀律”，這不僅可能造成對失信人的二次處罰，更甚者會造成社會的泛道德化，因此在備忘錄的制定中首先應當明確與統一失信行為的定義，嚴格懲戒措施執行部門對失信行為的解釋范圍，增強失信人對自身行為的可預測性；其次，對不同領域的失信懲戒措施作出區分，重復法律規定的懲戒措施應當依法執行，而依政策作出的懲戒措施應當明晰執行范圍；最后，規定的懲戒措施應當是與該領域聯系性、相關性較高的措施，簽署對象也應是與相關領域關聯性強的主體。通過對上述三個方面的加強，借此達到加強法律實施，懲罰失信的最終目的。

（二） 失信聯合懲戒合作備忘錄執行的合理化

失信聯合懲戒機制是由政府為主推動的運作機制，失信聯合懲戒合作備忘錄的實施也離不開行政機關的運作，而對行政機關的行政行為進行裁量時，則難以脫離行政合理性原則的要求。

從現有政策來看，2016 年國務院于《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》中提出了，在失信聯合懲戒合作備忘錄基礎上建立激勵和懲戒措施清單制度，其中將懲戒措施分為兩大類，一為強制性措施，二為推薦措施，后者指的是符合懲戒失信政策導向，各地區各部門參照當地具體情況進行實施的措施［22］。這意味著行政機關在執行推薦性措施時，存在相當的行政裁量權，失信聯合懲戒合作備忘錄作為施行失信懲戒的框架與依據，在其施行中除了體現強制性措施對合法性的追求，對推薦性措施的規制，還應加強對行政合理性原則的追求。

從現有研究來看，一般而言，在行政法中合理性原則是基于行政機關自由裁量權的運用而產生，被視作合法性原則的補充與發展，這意味著行政機關在行使行政裁量權的時，不僅應注重合法性，而且應該合理、公正與客觀。有學者在對合理性原則進行考察的基礎上，進一步提出了行政裁量無處不在，行政合理性原則不僅適用于自由裁量行為，更是適用于整個行政裁量行為［23］。這一認定表明了合理性原則已經不單單規制著自由裁量權，同時規制著行政立法行為與行政救濟等行為。而失信聯合懲戒合作備忘錄盡管并不能納入行政立法與行政救濟的區間，但其所體現的特殊性質也應當符合行政行政合理性原則之要求。

五、結語

目前而言，盡管失信聯合懲戒合作備忘錄仍存在法律屬性不明確，有法律效力而無法律救濟等問題，但讓備忘錄符合形式正義、實質正義、程序正義之要求，追求制定與執行的合理性，是使其變得合法化與合理化的必要路徑。今后，隨著信用社會的建立與公民基本權利保護意識的覺醒，如何平衡失信聯合懲戒制度與公民基本權利間的關系，達到良好的社會治理效果，仍待進一步研究?！?/p>