寬嚴相濟刑事政策在瀆職犯罪中的適用
——以突發公共衛生事件為背景

馬嘉陽

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430070）

一、問題的提出

突發公共衛生事件是在公共領域發生的、具有突然性的、可能會造成嚴重社會危害的公共衛生事件。在實際應對突發公共衛生事件的過程中，失職瀆職現象卻屢見不鮮。2020年2月5日，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第三次會議中強調要“全面提高依法防控依法治理能力，為疫情防控提供有力法治保障”。因此，對于在突發公共衛生事件期間未能依法履行防控職責的公職人員應當予以追責。公職員人承擔責任的方式既包括政治責任，也包括法律責任。其中,法律責任不僅體現為行政責任，對于構成犯罪的，還應當承擔相應的刑事責任。

在追究突發公共衛生事件期間的瀆職犯罪時，以“合理組織對犯罪的反應”［1］為目標的刑事政策，能夠作為溝通社會現實需要與刑法適用之間的橋梁。因此，在對具體的瀆職犯罪予以規制時，不能脫離寬嚴相濟刑事政策的指導。在突發公共衛生事件期間，寬嚴相濟的刑事政策在瀆職犯罪中主要體現在以下幾個方面：

第一，依法從嚴。在瀆職犯罪中，依法從嚴主要表現在：其一，嚴格把握從嚴犯罪類型。在突發公共衛生事件中，并非對一切瀆職行為都要從嚴懲治，而是對其中與應對突發公共衛生事件有關的瀆職行為予以嚴懲。依法從嚴首先應當嚴格限定在特定的瀆職犯罪中。其二，嚴格把握從嚴犯罪入罪標準。依法從嚴并不意味著放寬具體犯罪構成對入罪的限制，降低入罪的標準，而是仍然應當依照法律的規定，堅持刑法的基本原則，對于符合刑法分則規定的犯罪構成要件的行為定罪處罰。其三，依法從重處罰。在突發公共衛生事件中，與應急防控有關的特定瀆職犯罪往往會對人民的生命財產安全造成嚴重的損害。因此，為了對該類瀆職犯罪予以嚴厲打擊，以達到一般預防的效果，應當依法從重處罰。

第二，依法從寬。在瀆職犯罪中，依法從寬主要表現在：其一，非犯罪化處理。根據我國刑法第13條的規定，對于情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。因此，在突發公共衛生事件中，對于具有一定社會危害性，但是情節顯著輕微危害不大的瀆職行為不作為犯罪處理。其二，依法從寬處理。對于具有自首、坦白、立功、主動認罪認罰等法定或者酌定的從輕、減輕情節的，應當依法從寬處理；對于較輕犯罪的初犯、偶犯，在結合犯罪后果、犯罪手段、犯罪動機、主觀態度等因素的基礎上，也可以酌情從寬處理

第三，寬嚴“相濟”。在瀆職犯罪中，寬嚴“相濟”主要表現在［2］：其一，寬嚴兼濟。寬嚴相濟刑事政策中的依法從嚴、依法從寬并不意味著在從嚴和從寬的內部完全忽視從寬情節和從嚴情節。換言之，在依法從嚴的內部，如果行為人具有自首等依法從寬的情節，那么在具體的量刑時應當予以考慮；同樣，在依法從寬的內部，如果行為人具有屢教不改等依法從嚴的情節，也應當在具體的量刑時予以考慮。其二，寬嚴有度。在突發公共衛生事件期間，對瀆職犯罪依法從嚴或者依法從寬處理時應當以事實為根據，以法律為準繩，而非毫無限度的從嚴或者從寬。其三，寬嚴審勢。對突發公共衛生事件發生的瀆職犯罪予以刑罰懲罰時要立足于當下的社會現實基礎，從嚴或者從寬的處理不能脫離社會現實的需要，要注重法律效果與社會效果的統一。

二、突發公共衛生事件的社會現實基礎

社會現實是法律適用的前提事實，刑事政策的選擇也受到現實社會狀況的制約。在突發公共衛生事件中，寬嚴相濟刑事政策在特定瀆職犯罪中的適用應當立足于特定的社會現實基礎。因此，有必要對突發公共衛生事件的社會現實基礎予以分析。

（一）突發公共衛生事件的特點

突發公共衛生事件有其自身的特點：第一，不確定性。突發公共衛生事件的產生和發展往往伴隨著不確定性的因素。難以控制的客觀因素、人類知覺的盲區等原因致使突發公共衛生事件具有突發性和意外性［3］，尤其是在事件爆發的初期，這種不確定性尤為明顯。病毒種類、傳播方式、治療手段等關乎防控的重要內容在事件爆發的初期往往都處于探索的階段。第二，公共性。公共性是突發公共衛生事件具有的最為明顯特征之一，其主要表現在：其一，影響范圍的跨地區性，有時其甚至還會呈現出跨國家、跨洲際的特點；其二，涉及對象的群體性，即其所涉對象往往人數眾多，有時易感人群甚至包括所有年齡階段。第三，緊迫性。突發公共衛生事件的緊迫性表現為該事件在發生和蔓延的速度方面非常之快。如果不及時采取有效的、具有針對性的措施，其可能在短時間內迅速造成人員財產的巨大損失。第四，嚴重危害性。嚴重危害性是突發公共衛生事件之所以需要予以高度重視、及時采取應對措施的重要原因之一，其嚴重危害性體現在：一是直接的嚴重性，即一種即時性的損傷，如由傳染病直接導致的公眾健康的損害；二是間接的嚴重性，即由此引發的公眾恐懼、社會經濟等問題［4］。第五，復雜性。突發公共衛生事件的復雜性主要表現在成因的多樣性以及影響的多重性兩個方面。導致突發公共衛生事件發生的原因通常并非是單一的、外在的表象，而由此衍生的各種影響亦往往涉及政治、經濟等多個領域。

（二）突發公共衛生事件社會狀態的特殊性

突發公共衛生事件中的社會狀態不同于常態社會，其所表現出的特殊性可以從宏觀和微觀兩個層面進行分析。

1.宏觀層面的特殊性。

第一，社會秩序的不穩定性。在突發公共衛生事件下，社會的正常運行秩序被突發事件下的應急狀態所取代。首先，國家為應對突發公共衛生事件所采取的應急措施重新調整了社會生產生活的固有模式。例如，在抗擊疫情的過程中，為了支援抗疫前線而對生活物資、防護物資采取的集中配置的措施。其次，嚴重的傳染病直接威脅人民的生命財產安全。在能夠被定性為突發公共衛生事件的傳染病疫情中，其必然具有較強的傳染性、較大的影響范圍以及較高的發病率、致死率等具有嚴重性的特點，從而直接威脅著人們的生命財產安全。最后，非常規的社會狀態容易滋生各類犯罪。例如，利用人們在疫情期間對防護用品的急切需求心理所實施的詐騙行為。

第二，社會制度受到一定的沖擊。社會制度是維護一定的社會形態或社會結構所采取的各類制度，其中包括政治、經濟、文化等多個方面。雖然突發公共衛生事件直接侵犯的是一個國家的公共衛生領域，并對其醫療體系造成直接的沖擊，但是不可否認的是，隨著疫情的蔓延和影響范圍的擴大，這種沖擊并非僅僅局限于公共衛生領域，而是伴隨著經濟甚至是政治外交的連鎖破壞，從而展現出危害的多重效應［5］。因此，突發公共衛生事件是對現有社會制度的一種沖擊和挑戰。

2.微觀層面的特殊性。

第一，公民安全感的缺失。根據風險社會理論，“焦慮促動型團結”是現下社會轉型的重要表現，即風險社會的驅動力以“我害怕”的方式予以傳達［6］。因此，安全問題成為當代社會政治決策和社會關注的重心。而由突發公共衛生事件所造成的在宏觀層面的社會秩序的不穩定以及對現有社會制度的沖擊在微觀的個體層面會直接造成公民安全感的缺失，尤其是在嚴重的傳染病疫情以及各類犯罪行為直接威脅個人生命健康以及財產時，這種安全感的缺失會顯著增加。突發公共衛生事件在發展方式、演變規律、影響范圍以及嚴重程度等方面的不確定性也會進一步加劇公民安全感的缺失。

第二，公民實體利益的受損。公民實體利益的受損是突發公共衛生事件下難以避免的特殊社會狀態在微觀層面的反映。一方面，嚴重的傳染病疫情直接侵害了病患的生命健康安全；另一方面，應急社會狀態下滋生的諸如詐騙等犯罪會直接侵犯公民的財產安全。除此之外，公民的實體利益還可能遭到來自公權力的侵害。為應對突發公共衛生事件，政府必須在短時間內，根據具體的情況采取具有針對性、統一性和協調性的措施以抑制突發公共衛生事件的蔓延、并將由此所造成的損害控制在最小的范圍內。然而，國家控制的加強必然會影響公民自由權利的行使，具體強制性措施的執行難免會造成對公民權利的侵犯。例如，政府執行防疫措施時，可能存在過度執法、濫用權力的現象。

三、突發公共衛生事件中國家機關防控職責履行的重要性

（一）突發公共衛生事件中國家機關的重要地位

在突發公共衛生事件的應對過程中，國家機關扮演著重要的角色。政府在突發公共衛生事件中的角色可以被分為四種情形［7］：第一，應急的主導者，即政府在突發公共衛生事件中發揮著對危機處理全過程的主導作用；第二，風險的溝通者，即政府負有在突發公共衛生事件中對相關信息進行傳遞、公布和交流的職責；第三，資源的協調者，即政府需要在突發公共衛生事件期間對人力、物力等資源進行協調配置；第四，創新促進者，即政府還負擔著科學研究的相關任務。

在突發公共衛生事件期間，公民安全感的維持也有賴于國家機關防控職責的履行。維系公民的安全感是風險社會中主導政府政策制定和執行的關鍵性因素。為了維持突發公共衛生事件期間公民的安全感，國家機關在突發公共衛生事件中的實際表現就顯得十分重要。國家機關的表現影響公民對其行為和能力的評價，進而影響公民對國家機關的信任和滿意程度。換言之，國家機關的公信力能夠建立和維持公民在特殊時期的安全感。公眾對國家機關公信力的感知和判斷，主要來源于兩個方面：一是國家機關的行為能力；二是國家機關的誠信品德［8］。在突發公共衛生事件中，公民安全感的缺失也對國家機關的公信力提出了較常規社會狀態時更高的期望和要求。

（二）突發公共衛生事件中瀆職犯罪的嚴重危害

首先，國家機關的瀆職行為會直接對公眾的生命財產造成嚴重的損害。例如，在防控初期，政府監測預警的失靈、信息報告的延遲都有可能會錯過疫情防控的最佳時期，從而使患者的數量和影響的范圍大大增加；在防控的關鍵時期，政府物資協調配置的紊亂、社會秩序管理的失控則有可能滋生詐騙、搶劫等相關的犯罪行為；在防控的結束階段，社會的復工復產安排依舊與政府有關。其次，國家機關的瀆職行為會加劇公眾安全感的缺失。國家機關如何應對突發公共衛生事件對公眾安全感的有無具有直接影響，而其瀆職行為則是公眾在特殊社會狀態下安全感缺失的重要原因。例如，應急措施的失靈會加劇群眾心理的不安全感，導致非理智行為的產生；突發公共衛生事件相關信息的匱乏、滯后，可能會造成虛假信息的傳播，引發群眾的恐慌心理。最后，國家機關的瀆職行為還可能會產生信任危機甚至社會制度危機。一般而言，常態社會中國家機關的瀆職行為會損害國民對公權力的信賴，對于突發公共衛生事件中的瀆職行為而言，這種信賴的流失會大大增加。

四、突發公共衛生事件中寬嚴相濟刑事政策對瀆職犯罪的適用

（一）突發公共衛生事件中影響寬嚴相濟刑事政策的因素

罪責刑相適應原則是我國刑法的基本原則。寬嚴相濟刑事政策的貫徹不能違背和脫離刑法的基本原則；對犯罪分子所判處的刑罰應當與其所承擔的刑事責任相適應。因此，對突發公共衛生事件中影響寬嚴相濟刑事政策因素的探討實質上就是立足于特殊的社會現實基礎而對影響行為人承擔刑事責任大小因素的探討。

1.社會危害性。

社會危害性作為犯罪的本質特征，是判斷行為人刑事責任的有無和程度的重要依據。一般而言，社會危害性程度與刑事責任程度之間呈正相關的關系，即犯罪的社會危害性程度越大，行為人所應當承擔的刑事責任也越大。例如，在突發公共衛生事件中，由于突發公共衛生事件所具有的公共性、緊迫性以及嚴重的危害性等特點，使得未能有效履行應急措施的瀆職行為相比于日常管理中的瀆職行為具有更為嚴重的社會危害性，因此需要對該類犯罪行為予以嚴懲。對社會危害性程度的判斷，可以從客觀和主觀兩個層面進行。

在客觀方面，首先，犯罪結果。犯罪結果是指對法益的侵害或者威脅，其是判斷社會危害性程度的直接因素。“行為的社會危害性最有可能通過物化的構成要件結果的方式體現出來”［9］。因此，犯罪結果作為犯罪行為作用于客觀外界事物的直接表現，能夠直接反映出犯罪社會危害性程度的大小。其次，犯罪對象。犯罪對象是犯罪行為直接施加影響的人或物［10］，其對社會危害性的影響主要表現在：第一，同一行為針對不同的對象可能會產生不同的社會危害性。例如，故意損毀文物相比于故意損毀普通財物往往具有更嚴重的社會危害性。第二，犯罪對象所受損害的性質和程度能夠體現犯罪行為社會危害性的大小。例如，根據被害人傷情的嚴重程度，可以劃分為輕微傷、輕傷、重傷等不同等級，且每一個等級所反映的社會危害性是不同的。在突發公共衛生事件中，對于直接妨礙應急措施執行的瀆職行為，例如私自挪用防疫物資等行為顯然具有嚴重的社會危害性。再次，與犯罪有關的其他客觀因素。時間、地點等與犯罪有關的其他客觀因素也能在一定程度上影響社會危害性的判斷。例如，瀆職行為發生在防疫初期、防疫關鍵期以及防疫后期時的社會危害性往往存在一定的差異。最后，犯罪行為本身的特點亦可以影響社會危害性的程度。行為作為現代犯罪構造體系的中心，是刑法學得以構建的基本元素。犯罪行為作為行為人對外界的征表，直接作用于犯罪客體，與犯罪的社會危害性程度具有密切的關系。行為的樣態、行為的次數、行為的形式等與犯罪行為自身有關的特點可以影響對社會危害性的判斷。

在主觀方面，犯罪人的心理狀態對社會危害性的判斷具有重要的意義。人的行為是在心理活動的支配下所產生的，是基于心理狀態的外在表現。行為人實施的犯罪行為往往都被一定的心理狀態所支配。因此，在不同心理狀態支配下的不同犯罪行為往往會呈現出不同的社會危害性。刑法中的主觀罪過可以分為故意和過失兩種形式。基于故意和過失而實施的犯罪行為往往表現出行為人不同的主觀惡性，而不同的主觀惡性在社會危害性的程度上是具有一定的差異的。這種差異反映在直接和間接兩個層面：在直接的層面，由于行為人主觀上對危害結果產生的希望或者是放任的心理態度可能會增加危險轉化為實害的可能性，因此一般而言，在相同情況下的故意犯罪相比于過失犯罪具有更大的社會危害性；在間接的層面，故意犯罪相比于過失犯罪而言更易造成公眾的恐慌、焦慮，對社會安全感的破壞更為明顯，因而其具有更大的社會危害性。

2.人身危險性。

“人身危險性”是體現犯罪行為人的人身特征、表現其社會危害性或者由特定原因決定其傾向于犯罪的危險狀態［11］，常被稱之為“再犯可能性”。“人身危險性”與前述的“社會危害性”是既有聯系，但又分屬于不同范疇的兩個概念。“人身危險性”的分析會受到犯罪行為社會危害性的影響。兩者的區別也是顯而易見的：一方面，“人身危險性”是以行為人為核心而進行建構的概念，而“社會危害性”則立足于犯罪行為；另一方面，基于已然存在的犯罪行為，“社會危害性”具有相對客觀不變的特點，而“人身危險性”作為一種受各種因素影響的可能性，因而存在不斷變化的特點［12］。行為人“人身危險性”的判斷不僅僅是基于其實施的犯罪事實，更多的是基于犯罪前以及犯罪后的一系列因素進行的綜合評判。

根據犯罪發展的不同階段，“人身危險性”的因素可以分為：第一，犯罪前的因素。犯罪前的因素是指在犯罪發生之前行為人生活狀態中的各種因素。犯罪前的相關因素雖然不具有決定性的作用，但是卻能夠成為判斷行為人人身危險性的重要參考。例如，對于在犯罪之前一貫遵紀守法，沒有實施違法行為記錄的行為人而言，其人身危險性可能相對較小；又如，刑法中關于累犯從重處罰的規定，就顯示了其相對較大的人身危險性。第二，犯罪實施中的因素。犯罪實施中的因素是指行為人在實施犯罪過程中的各種因素，其直接反映了行為人造成的客觀危害。行為人對犯罪時間、地點，犯罪手段、方式等條件的選擇往往能夠在一定程度上反映其主觀惡性的大小，而主觀惡性的大小又會影響對行為人人身危險性的判斷。例如，行為人在公共場所實施故意殺人的行為與其在隱蔽場所實施故意殺人的行為所反映的主觀惡性是存在差異的。第三，犯罪后的因素。犯罪后的因素是指犯罪結束后行為人的一系列表現。例如，是否悔罪、是否主動認罪認罰，是否積極賠償被害人的損失，是否具有自首、坦白、立功等情節。這些因素能夠反映行為人在犯罪后人身危險性的變化，對于量刑具有重要的意義。

（二）寬嚴相濟刑事政策在具體瀆職罪名中的適用

突發公共衛生事件中的瀆職犯罪因與具體的防疫工作相聯系，因此在其未能依法履行的情況下，就會嚴重阻礙應急措施的貫徹執行，甚至造成突發公共衛生事件繼續傳播擴散的危險，因而具有嚴重的社會危害性。對于故意、多次在突發公共衛生期間實施瀆職行為的公職人員，其不僅損害了國家機關的公信力，同時也反映出其較強的主觀惡性；而對于過失導致的瀆職行為以及在此前一貫表現良好、犯罪后存在主動認罪認罰等情節的行為人則要注意“嚴中有寬、寬以濟嚴；寬中有嚴、嚴以濟寬”。

1.濫用職權罪。

濫用職權罪是指是指國家機關工作人員濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的犯罪行為。想要符合濫用職權罪的構成要件，需要滿足主客觀兩個方面的要求：在客觀方面，行為人必須是國家機關的工作人員，存在濫用職權的行為并且造成了公共財產、國家和人民利益的重大損失；在主觀方面，則要求為故意。由于我國刑法并未對突發公共衛生事件中的故意瀆職行為規定專門的罪名，因此濫用職權罪就有較大的適用空間。

根據“2020年意見”的規定：在疫情防控工作中，負有組織、協調、指揮、災害調查、控制、醫療救治、信息傳遞、交通運輸、物資保障等職責的國家機關工作人員，濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，以濫用職權罪定罪處罰。由此可見，在突發公共衛生事件中，濫用職權罪主要表現為：第一，不正確履行職權，主要包括超越職權范圍履行職權，隨心所欲、以權謀私履行職權等行為。例如，在突發公共衛生事件中，越權發布防疫指示命令。第二，故意不履行職權。例如，在突發公共衛生事件期間，故意隱瞞有關的防疫信息、不履行通報、上報等義務。

根據寬嚴相濟的刑事政策，對濫用職權的行為原則上應當予以嚴懲。是否需要嚴懲以及具體如何嚴懲可以從以下幾個方面進行判斷：從社會危害性的角度來看，行為人的濫用職權行為在客觀上是否造成以及造成多大程度的社會危害性是判斷是否從嚴以及如何從嚴的關鍵。關于社會危害性客觀方面的判斷，可以從犯罪結果、犯罪對象、與犯罪有關的其他客觀因素、犯罪行為本身的特點予以綜合判斷。例如，針對防控職責的濫用職權行為，其行為的對象往往與疫情的防控密切相關，如防護物品、防疫物資等。對象的特殊性與相關性的增加會在一定程度上提高濫用職權行為的社會危害性。又如，突發公共衛生事件在時間方面的特殊性使其相比于日常管理中的濫用職權行為而言，可能具有更大的社會危害性；而不同地點發生的濫用職權行為，如疫區內的濫用職權行為和疫區外的濫用職權行為，其社會危害性大小也具有一定的差異。關于社會危害性主觀方面的判斷，故意的主觀罪過形式相比于同等條件下的過失具有更加嚴重的社會危害性。從人身危險性的角度來看，行為人在日常職務履行中的具體表現、在犯罪后是否具有認罪認罰、坦白、自首、積極彌補損失等行為均可以成為衡量行為人承擔刑事責任大小的重要因素。

2.傳染病防治失職罪。

傳染病防治失職罪是專門針對過失履行傳染病防職責所設立的罪名。然而，根據我國刑法第409條的規定，傳染病防治失職罪的成立是具有嚴格的限制的：首先，行為主體必須是從事傳染病防治的政府衛生行政部門的工作人員；其次，傳染病防治失職行為需要導致傳染病傳播或者流行，且需要達到情節嚴重的標準；最后，行為人的主觀方面表現為過失。在“2020年意見”中，傳染病防治失職罪被明確列為在突發公共衛生事件中需要予以重點關注的瀆職行為。傳染病防治失職罪具體表現為兩種情形：一是不履行傳染病防治職責；二是不認真履行傳染病防治職責。

根據寬嚴相濟的刑事政策，對傳染病防治失職罪應當予以嚴懲。是否需要嚴懲以及具體如何嚴懲可以從以下幾個方面進行判斷：從社會危害性的角度來看，行為人的傳染病防治失職行為在客觀上是否造成以及造成多大程度的社會危害性是判斷是否從嚴以及如何從嚴的關鍵。換言之，如何認定“情節嚴重”具有重要的意義。1999年最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》以及2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中都對何為“情節嚴重”作出了具體的規定。除了上述的判斷標準外，傳染病防治失職行為發生的時間、地點也會對其社會危害性產生一定的影響。在主觀方面，由于該罪的罪過形式表現為過失，因此在判斷時需要注意行為人在主觀方面是出于過于自信的過失還是疏忽大意的過失。過于自信的過失意味著行為人對于自己的瀆職行為可能造成的危害結果是明知的，并且在明知的狀態下其出于僥幸的心理而不履行或者不認真履行其所負有的傳染病防治職責，從而表現出嚴重不負責的心理狀態。疏忽大意的過失意味著行為人并沒有預見到自己的瀆職行為可能造成的危害結果。當然，沒有預見不能作為行為人沒有過錯的理由，但是相比于過于自信的過失而言，行為人沒有預見多是基于自身的工作能力、素質技能等原因造成的，而由此表現出的主觀惡性則相對較小。

在判斷行為人應當承擔的刑事責任大小時，對于傳染病防治失職罪同樣需要考慮是否存在諸如坦白、自首、主動挽回或者制止損失等與人身危險性有關的因素。同時需要注意的是，由于突發公共衛生事件具有不確定性、復雜性的特點，因此在發展的初期，對于人類認識尚且有限的突發公共衛生事件，不能單憑現實產生的結果來追究公職人員的刑事責任，應當充分考慮負有傳染病防治職責的工作人員是否在現有知識信息的基礎上履行了自己的相關義務。