技術中立：互聯網新型不正當競爭案件中抗辯事由的證成與適用

吳太軒，郭保生

（西南政法大學經濟法學院，重慶 401120）

互聯網經濟和數字技術的發展與創新，一方面促進市場競爭繁榮活躍，另一方面也打開了沖擊市場競爭的“潘多拉魔盒”，使得競爭行為錯綜復雜且邊界模糊。在互聯網新型不正當競爭行為中，技術手段是實施不正當競爭行為的必要條件［1］，提供技術手段的一方通常以技術中立作為抗辯事由，標榜自身行為正當性，辯稱其行為屬于正當的市場競爭，導致利用技術手段實施的互聯網新型不正當競爭行為難以界定和評價。我國2017 年修訂的《反不正當競爭法》雖增設第12 條“互聯網專條”，用以規制利用技術手段實施的互聯網新型不正當競爭行為，但對于技術中立抗辯依然缺乏明確的競爭法規定，形成“技術在前面跑，法律在后面追”的局面，致使司法裁判中大部分互聯網新型不正當競爭案件對技術中立是否可以作為抗辯事由、該如何適用技術中立抗辯事由，往往語焉不詳，缺乏明確的裁判標準和統一的裁判尺度。由此觀之，在司法實踐中該如何把控技術創新的邊界，平衡技術創新與法益保護之間的關系，防止反不正當競爭法干預不足或過度干預，是一道技術層面和法律層面的雙重難題，既要為技術創新留有一定的市場空間，又要防止“以技術中立為由、行不正當競爭之實”。

1 文獻綜述

既往關于技術中立的研究主要集中在版權法領域，且圍繞具體案例展開。技術中立原則適用于版權法領域始于1984 年美國最高法院“Sony v.Universal City Studios”案，是指一種商品或技術同時具有合法和非法用途，可免負侵權法律責任［2］。之后的Grokster 案對技術中立原則進行了發展，認為技術提供者沒有采取有效措施阻止侵權行為和后果的擴大，可以推定技術提供者有幫助他人侵權的過錯［3］。

國內學者張今［4］通過對Sony 案和Grokster 案中技術中立原則進行反思，認為不能因為技術成為侵權工具而使技術提供者為他人侵權行為承擔責任；王遷［5］和姜榮［6］都通過對Grokster 案進行具體分析，完善技術中立原則在版權法領域的適用，若技術提供者存在主觀惡意，則技術中立原則無法得到適用。除此之外，學界關于技術中立的研究集中在“快播案”中，探討技術中立能否構成有效抗辯，如毛玲玲［7］認為技術中立或者技術中立的幫助行為不能成為“快播案”的抗辯理由；裴長利［8］認為快播案中技術中立不能構成有效抗辯，技術開發者應當對技術應用的后果負有較高注意義務；徐亞文等［9］認為快播作為下載軟件具有合法性，但營運企業放任其傳播色情影片的行為構成犯罪。

隨著利用技術手段實施的互聯網不正當競爭行為增多，學界開始關注互聯網新型不正當競爭案件中技術中立抗辯的適用，但相關研究還未深入。鑒于此，本文運用實證研究的方法，借鑒技術中立原則在版權法領域的適用，對司法實踐中主張技術中立抗辯的互聯網新型不正當競爭案件進行總結和分析，繼而從理論層面證成互聯網新型不正當競爭案件中技術中立抗辯的正當性，在實踐層面探尋互聯網新型不正當競爭案件中如何適用技術中立抗辯事由。

2 互聯網新型不正當競爭案件中技術中立抗辯事由的適用現狀

為客觀分析互聯網新型不正當競爭中技術中立抗辯的現狀，截至2019 年8 月31 日，筆者在威科先行法律信息庫、北大法寶等司法案件數據庫以“案由=不正當競爭糾紛、全文=技術中立”為檢索條件，共搜集到相關判決書31 份，以“是否屬于互聯網新型不正當競爭”為篩選標準，最終選取25 份判決書作為研究樣本進行實證分析，在最大程度保證樣本數據客觀、真實的基礎上分析互聯網新型不正當競爭中技術中立抗辯事由的適用現狀。

2.1 技術中立抗辯的基本情況

在對25 個研究樣本進行實證分析的過程中，主要從被告采用的技術手段、被告主張技術中立抗辯的理由、法院認定技術中立抗辯的理由、案件最終裁判結果等4 個方面展開分析，對最終統計的數據結果具體分析如下。

2.1.1 被告采用的技術手段

樣本案件中，有17 個案件與“屏蔽視頻廣告技術”有關，占比高達68%；有2 個案件與“轉碼抓取與換源技術”有關，占比達8%；其余6 個案件所采用的技術手段分別為“數據抓取”“網絡爬蟲”“扣扣保鏢”“視頻下載”“視頻直播”“網絡游戲直播”，分別占比4%。需要說明的是，本文對被告競爭行為所采用的技術手段進行分類統計，旨在分析同類案件或類似案件中技術中立抗辯的適用情況如何，在此并不對案件背后所涉的技術原理進行深究。

2.1.2 被告主張技術中立抗辯的理由

樣本案件中，被告方主張技術中立抗辯主要基于以下某個或多個理由：以“技術使用屬于用戶自主行為”為理由的案件有13 個，占比達52%；以“技術不具有針對性”為理由的案件有6 個，占比達24%；以“未獲利”為理由的案件有5 個，占比達20%；以“技術創新”為理由的案件有4 個，占比達16%；以“僅承擔間接侵權責任”為理由的案件有4 個，占比達16%；以“未造成損害”為理由的案件有1 個，占比達4%；以“不具有主觀惡意”為理由的案件有1 個，占比達4%。

2.1.3 法院認定技術中立抗辯的理由

通過實證分析可知，與被告主張技術中立抗辯的理由相比，法院認定技術中立抗辯的理由也同樣較多。樣本案件中，有3 個案件并未進行具體闡述，占比為12%；在具體闡述理由的案件中，有14 個案件對“何謂技術中立”進行了不同程度的解釋。其中，有10 個案件提及“技術中立僅指技術本身中立”，占比為40%；提及需要“評價技術使用行為”的案件有8 個，占比為32%；區分“技術本身與技術使用行為”的案件有2 個，占比為8%；僅有1 個案件區分“技術提供者和技術實施者”，占比為4%。此外，有13 個案件對被告方的主觀狀態進行考察，占比達52%；相比而言，分析行為所造成客觀后果的案件有15 個，占比達60%。

2.1.4 案件最終裁判結果

從案件最終的裁判結果來看，樣本案件中，法院不支持技術中立抗辯而免責的案件多達22 個，占比為88%；法院最終支持技術中立抗辯的案件僅有3 個，分別為“吉林電視臺與北京百度公司不正當競爭糾紛一審”“北京晉江公司與廣州市動景公司不正當競爭糾紛一審”和“北京晉江公司與廣州市動景公司不正當競爭糾紛二審”。值得注意的是，樣本案件的裁判依據均為《反不正當競爭法》第2條，并未有適用2017 年修訂的《反不正當競爭法》第12 條進行裁判的案件。

2.2 技術中立抗辯的困境揭示

在互聯網新型不正當競爭案件中，被告方主張技術中立抗辯而免責基本上得不到法院支持，最終被認定為不正當競爭行為，然而，這并不代表反不正當競爭法中技術中立抗辯的法律規范完備或裁判規則成熟，而恰恰說明互聯網新型不正當競爭案件中技術中立抗辯面臨諸多困境。

2.2.1 是否可以主張技術中立抗辯存疑

總體而言，在利用技術手段實施的互聯網新型不正當競爭案件中，主張技術中立抗辯的案件所占比例還很少，使得當事人是否可以主張技術中立抗辯存疑。從兩組數據可以說明此問題：在威科先行法律信息庫中以“案由=不正當競爭糾紛、全文=技術手段”為檢索條件，共搜集到相關案例207 個，而主張技術中立抗辯的案件只有作為本文研究樣本的25 個，占比約12%；將檢索條件限定為“案由=不正當競爭糾紛、全文=屏蔽廣告”時，共搜集到相關案例38 個，其中主張技術中立抗辯的案件有17 個，占比約44.7%。進一步來看，是否可以主張技術中立抗辯存疑，從互聯網新型不正當競爭案件中被告方主張技術中立抗辯的理由較混亂和法院認定技術中立抗辯的理由不明確中可以得到直接印證，技術中立抗辯的適用規則尚未厘清在一定程度上影響技術中立抗辯的適用比率，法院對高達88%的案件不支持技術中立抗辯更是加劇了技術中立抗辯的正當性疑慮。

2.2.2 如何適用技術中立抗辯事由標準不一

司法裁判在適用技術中立抗辯時裁判標準不一，可通過以下兩點窺知：

其一，同一理由在不同案件中適用情況不一。如樣本案件中，13 個考察被告方主觀狀態的案件，法院裁判的側重點并不一樣，對主觀狀態的認定并沒有相對統一的標準。從主觀狀態考察的對象來看，除2 個案件未明確說明外，有6 個案件考察技術提供者的主觀狀態，其余5 個案件考察技術使用者的主觀狀態；從主觀狀態達到的程度來看，其中4 個案件法院籠統地認為被告方采用技術手段主觀過錯明顯，而另外8 個案件法院認為技術使用者應當知道使用該技術所造成的后果，具有主觀故意，此外還有1 個案件認為被告方的行為具有主觀惡意。

其二，同類案件的裁判理由差異較大。以樣本案例中采用屏蔽廣告技術手段進行不正當競爭的17個同類案件為例，雖然法院最終均認為技術中立抗辯不能成立，但裁判理由卻存在著明顯差異，缺乏統一的認定標準，如在“合一公司訴金山公司不正當競爭糾紛案”中，這種裁判差異展現得更為直接，一審法院和二審法院的論證迥然不同。其中一審法院以“技術開發者主觀目的”作為適用技術中立抗辯的核心標準，認為該案中技術開發者存在損害他人合法權益的主觀過錯致使屏蔽廣告技術本身并不具備價值中立性，而二審法院認為適用技術中立抗辯的核心在于“區分技術本身和技術使用行為”，技術中立僅指技術本身中立。

3 互聯網新型不正當競爭案件中技術中立抗辯的正當性

面對互聯網新型不正當競爭案件中被告方是否可以主張技術中立抗辯、技術中立何以作為抗辯事由的現實困境，不應當對技術手段的客觀存在和技術創新帶來的實際挑戰視若無睹。既然技術創新是現代市場的主要競爭方式，就應當允許競爭者利用技術手段公平參與市場競爭，并以技術中立為由提出合理抗辯。這種抗辯的正當性源于技術、市場和法律3 個維度，旨在讓“技術歸技術、市場歸市場、法律歸法律”。

3.1 技術維度：迎合保護和促進技術創新的實踐需求

技術中立原則具有保護和促進技術創新之意圖，經濟市場中競爭強度也與創新呈現出強烈的相關性［10］。創新已然成為社會經濟發展的主要驅動力［11］，在互聯網新型不正當競爭中，主張技術中立抗辯正迎合互聯網行業發展過程中保護和促進技術創新的實踐需求，能夠使互聯網經營者在技術中立原則賜予的合法外衣的庇護下，不斷推動技術創新并搶占互聯網競爭中新的制高點。這是一種正和博弈的結果，能夠增加社會總體福利，進而有助于實現網絡強國戰略和創新驅動發展戰略。一方面，互聯網經營者競爭能力的提升有賴于不斷的技術創新，每一次的技術創新都可以為互聯網經營者的競爭能力帶來質的飛躍，使其在互聯網市場競爭中搶占先機、獲得消費者注意，若互聯網經營者所提供的技術工具能滿足消費者更多的選擇和更好的需求，不以損害其他經營者合法權益和社會公共利益為目的時，可以主張技術中立抗辯，非但不會受到法律負面評價，還會受到市場正向激勵；倘若不能以技術中立為由主張合理抗辯，那很可能被認定為不正當競爭，使互聯網經營者投入技術創新的巨大成本變成了沉沒成本，互聯網經營者便會選擇及時止損、不再投入新的技術創新［12］。另一方面，技術創新往往不來自閉門造車式的自我修煉，更多來自市場競爭的激烈碰撞，而作為理性經濟人的互聯網經營者一般不會主動改變對自己有利的商業模式或經營方式，商業模式的升級離不開外在競爭者采取技術手段帶來的競爭壓力驅動，這種市場競爭壓力，既來自行業內部經營者之間的競爭，又來自雖屬不同行業但存在交織關系的經營者之間的競爭，如廣告屏蔽軟件經營者與視頻網站經營者之間的競爭，在這種情形下，援引技術中立抗辯使市場競爭倒逼技術創新，確保技術不斷迭代更新。

3.2 市場維度：契合市場競爭機制的自我調節功能

技術發展離不開市場環境，技術創新同樣需要在市場環境中孕育出來。在互聯網新型不正當競爭中主張技術中立抗辯契合市場競爭機制的自我調節功能，為技術發展留足市場空間，而非訴諸司法干預的手段。這是因為，技術的發展往往具有超前性，當一項新技術誕生之時，需要秉持包容審慎的理念，對待新生事物不能過于嚴苛，否則很可能“一棒子打死”，特別是新技術的市場前景還沒有完全展現時，更不能急于作出負面評價，反而應當發揮市場競爭機制的自我調節功能。市場競爭機制的功能在于將優勝劣汰交由市場進行選擇，消費者的自由選擇機制不受扭曲［13］，從而最大限度地刺激各利益主體的能動性，促進競爭者爭奪有利市場。并且，反不正當競爭法對競爭的保護，意味著評價技術使用行為正當性時要為技術創新預留市場空間,競爭損害并非侵權［14］。德國法院在“電視精靈案”中認為，“傳媒公司同樣需要面對市場挑戰，原告的電視臺可以通過與廣告主進行合作，以激發電視觀眾觀看廣告的欲望，或者通過其他途徑來應對廣告屏蔽”；在“白名單案”中再次強調，“原告仍然可以采取其他方式解決廣告屏蔽帶來的問題，比如對其網站新聞不再免費提供、對廣告屏蔽軟件用戶進行提示、對網站技術進行改進等。”德國法院對這兩個案件的判決思路明顯秉持了“市場歸市場”理念，在市場競爭中網絡經營者應主動對技術引發的市場變化作出應對［15］。將利用技術手段引發的互聯網新型競爭行為交由市場來解決，依靠市場內在競爭機制的自我調節功能來化解現實競爭糾紛，從而避免動輒得咎，將技術手段引發的競爭糾紛認定為不正當競爭行為損害健康的市場競爭機制［16］。

3.3 法律維度：符合競爭法維護市場競爭秩序的目標

互聯網行業并不是為所欲為的法外空間，其健康發展需要有序的市場競爭環境和明確的市場競爭規則作為保障，為此，在互聯網新型不正當競爭中主張技術中立抗辯，從法律維度看，正符合競爭法維護市場競爭秩序的目標。鑒于技術創新為互聯網行業發展帶來無限可能，新技術的出現會使某些既得利益者受損，沖擊傳統行業的利益格局，使傳統行業面臨自我改變困局，因而將互聯網行業健康發展完全交由技術和市場來應對，有時可能不能帶來良好的預期效果，面臨市場失靈的局面，所以還需競爭法的介入。同時需要注意，競爭法的介入需要承認技術中立原則，以促進技術創新并為技術發展留足市場空間，不能僅因技術功能之間的沖突就加以責難，而應立足于技術使用行為對市場競爭秩序產生的影響加以評價，從而為經營者開發新的技術提供機會［17］。當然，在互聯網新型不正當競爭中，保護和促進技術創新不可無條件，為技術發展留存空間不可絕對化，要警惕技術手段被異化，防止利用中立性的技術進行不中立的技術使用行為，技術創新必須以不侵犯他人合法權益為邊界。當技術使用行為侵犯其他經營者合法權益、擾亂市場競爭秩序時，便不具有中立性，需要通過發揮反不正當競爭法制止不正當競爭行為的功能，達致維護公平的市場競爭秩序之法益目標［18］；否則，任何競爭者均可能以技術創新為借口，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或服務，將導致“借技術中立之名、行叢林法則之實”，有悖于競爭法維護市場競爭秩序的法益目標。

4 互聯網新型不正當競爭案件中技術中立抗辯事由適用的邏輯前提

在互聯網新型不正當競爭案件中，主張技術中立抗辯盡管具有一定正當性，但司法裁判仍要秉持謹慎適用的態度，正確把握技術中立抗辯的適用規則，謹防技術中立抗辯被濫用和誤用。競爭法語境下的技術中立抗辯是指技術本身具有中立性，即使該技術可能被用于不正當競爭行為，也不能推定技術提供者存在故意或幫助。其內含適用技術中立抗辯事由的兩個邏輯前提：技術本身中立和技術提供者中立。

4.1 技術本身中立

針對互聯網新型不正當競爭糾紛，適用技術中立抗辯要準確區分技術本身和技術使用行為。中立僅指“技術本身”的中立，而非“技術使用行為”的中立，技術使用行為并不具有中立性。這是因為，技術本身并無善惡之分，反不正當競爭法也無從評判技術本身的好壞。如“合一公司訴金山公司不正當競爭案”中，法院認為過濾技術除可被金山公司經營的獵豹瀏覽器用于屏蔽視頻廣告外，還可以其他合法方式使用并實現相應功能。再如“騰訊與奇虎360 不正當競爭糾紛案”中，奇虎360 公司開發的扣扣保鏢具有“幫QQ 加速”“給QQ 體檢”“清QQ 垃圾”“去QQ 廣告”“保QQ 安全”等多種合法或非法的功能，若簡單對扣扣保鏢的各種功能進行定性，根據定性的結果進行比較判斷，以合法功能或非法功能孰多孰少，進而得出扣扣保鏢具有合法或非法功能的結論。這是一種機械的裁判思路，容易使司法裁判陷入誤區，將復雜的競爭問題變成一道簡單的數學計算題。既然無從評價技術本身，那么在互聯網新型不正當競爭案件中，技術本身并不是法律所審查的對象，法律所審查的關鍵應該是技術使用行為，因為技術無時無刻不處在具體的使用情境中，這是技術的本質，技術也只有在使用過程中才能發揮其功能并實現其價值［19］，因此需要根據技術使用行為來判斷行為合法性。如果該技術使用行為符合反不正當競爭法的相關規定，那么技術中立抗辯便可成立；如果該技術使用行為違反了反不正當競爭法的相關規定，那么就不具有中立性，可能被認定為不正當競爭行為。

進一步理解技術本身中立的內涵，是指技術本身的功能中立，技術依照自身的作用機制和工作原理發揮其功能，就是技術的意義所在［20］。開發技術時考慮的是技術的具體功能與意圖解決的問題，使用技術時才會基于利益導向產生不同的使用后果［21］，因此，用“Sony v.Universal City Studios”案所確立的“實質性非侵權用途”理解技術中立可能并不準確［22］。在“飛狐公司、搜狐公司訴碩文公司不正當競爭案”中1），法院認為碩文公司對樂網軟件主張技術中立抗辯應當舉證證明該軟件具有實質性的非侵權用途，但碩文公司未提交任何證據加以證明，因此本案并不能適用實質性非侵權用途標準，技術中立抗辯亦不能成立。這種裁判思路值得商榷，并不具有可參考性和科學性，很難找到一項技術不具有非侵權用途，又該如何判定“實質性非侵權”，這是對技術功能中立的否定。因為在具體的法律糾紛中，一旦考察技術的功能和用途，就等于人為地對技術功能進行片面定性，將技術功能進行合法與非法的二分，而對于技術中立的正確理解需要回歸技術本身，堅守技術功能中立，將法律的評判對象留給技術使用行為。換言之，技術本身中立是指技術的功能中立，根據技術的功能來發揮技術的使用價值。但具體的技術使用行為會造成不同的法律后果，不具有中立性。當然，技術開發之后可能被用于多種用途，不正當競爭行為的發生僅是其中一種或多種特定技術使用行為所導致的結果，并不妨礙該技術被用于其他合法用途，因而將某個特定的技術使用行為認定為不正當競爭并不違背技術中立的本質含義，也并不會妨礙技術發展和創新。

4.2 技術提供者中立

適用技術中立抗辯時，亦要從主體角度準確區分技術提供者和技術使用者，對此，我國司法實踐在“吳銘等制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪案”中2）給出了明確界定：主張技術中立抗辯而不承擔法律責任時，一般僅針對技術提供者，對于技術的實際使用主體，要根據具體的技術使用行為進行法律評價。在“淘寶公司與美景公司不正當競爭案”中3），一審法院亦認定美景公司并非單純的技術提供者，而是不正當競爭行為的直接實施者，進而不予采納美景公司的技術中立抗辯。互聯網新型不正當競爭糾紛中，若被告僅作為技術提供者提供了相關技術，而不參與技術使用行為，則可以主張技術中立抗辯予以免責；倘若被告像美景公司那樣，在技術提供者身份之外兼具技術使用者身份，利用技術提供了相應的產品或服務，那么判定該技術使用行為是否構成不正當競爭則與技術中立無直接關聯，關鍵在于界定該行為是否符合不正當競爭行為的認定要件［23］。而對于同一項技術，可能因技術使用者的使用方式、使用環境和使用目的不同，對技術使用者的使用行為作出不同的性質判定，這是因為，技術提供者并不能左右一項技術被用于何種用途、合法或者非法，完全根據技術使用者的技術使用行為進行判定，不應讓技術提供者為技術使用者的使用行為買單，當然也需要在技術提供者和技術使用者并非同一主體的背景下。

進一步理解技術提供者中立的意蘊，在于技術提供者的責任中立是指技術提供者知道或應知該技術可能被用作不正當競爭的工具，不會因為該技術被用作不正當競爭而承擔直接責任。但并不代表技術提供者完全免責，當技術提供者為了自身利益，教唆或引誘他人并為他人提供便利，便可能承擔責任，除非能夠證明沒有主觀故意。也就意味著技術提供者的責任中立是有條件和限制的，需要考察技術提供者是否具有損害他人合法權益的主觀過錯，如“合一公司訴金山公司不正當競爭案”一審中4），法院認為金山公司獵豹瀏覽器具有破壞合一公司優酷網正常經營的主觀過錯，故而認定獵豹瀏覽器過濾視頻廣告的技術不具有中立性；再如“騰訊與奇虎360 不正當競爭糾紛案”中5），法院認為奇虎360 在用戶修改QQ 軟件時不僅具有教唆和誘導行為，而且為用戶修改QQ 軟件提供了幫助，具有明顯的主觀過錯，屬于幫助用戶進行侵權，并不支持奇虎360 只是給QQ 用戶提供了技術中立的修改工具的主張。

5 互聯網新型不正當競爭案件中技術中立抗辯事由適用的具化

技術使用所產生的后果有兩種：一是技術開發者賦予技術的使用目的，二是預期使用目的之外的后果［24］。在互聯網新型不正當競爭中，法官需要評判的不是技術提供者的某一項特定技術本身，而是技術提供者的主觀目的以及技術使用行為所帶來的客觀后果。判斷互聯網新型不正當競爭中技術中立抗辯是否成立，堅持主客觀相統一原則，需要依次考察主觀目的和客觀后果兩個條件。

5.1 考察技術提供者主觀目的

利用技術手段所實施的互聯網新型不正當競爭行為所導致的客觀后果并不能完全、無條件地歸責于技術提供者，需要判斷技術提供者在競爭行為中的主觀目的，將主觀要件作為技術中立抗辯中的一個重要判斷標準，如果不對行為人的主觀目的加以分辨，很可能會對產品或服務的正常沖突情況作出過度的司法干預［25］。從實證研究結果來看，司法實踐中認定技術提供者主觀目的時有“主觀過錯”“主觀故意”“主觀惡意”等標準，因此，對于主觀目的該達到何種程度的認定，可以借鑒美國“Metro-Goldwyn-Mayer Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.”案采用的主觀故意標準，在該案中法院認為，若明知或應知某產品可能被用于侵權還故意開發該產品并誘導他人使用該產品，則應認定為幫助侵權［26］。若技術提供者不具有主觀故意，所造成的損失不能歸責于技術提供者，對于所造成的損害該如何認定將結合具體案件探尋其中的侵權關系，并不屬于本文技術中立抗辯所探討的問題。

至于如何判斷技術提供者的主觀故意，還要結合技術提供者的行為進行分析，司法實踐中慣常采用的做法是分析該行為是否具有引誘性、針對性等，法院據此對技術提供者的主觀目的作出不同判斷。其一，考察技術提供者有沒有教唆或引誘他人侵權。如果技術提供者主動誘導或暗示他人該技術可以被用于某種非法的、侵權的用途，亦無資格以技術中立為由而主張免責，如在“飛狐公司、搜狐公司訴碩文公司不正當競爭案”中，碩文公司突出宣傳了其開發的樂網軟件具有“有效攔截視頻廣告”的功能，吸引用戶選擇樂網軟件而非其他軟件下載使用，明知飛狐公司、搜狐公司的正當利益受到損害而放任損害后果的發生，可以判斷其具有主觀故意。

其二，雖然有24%的案件被告在主張技術中立抗辯時以“行為不具有針對性”為理由，但需要明確，技術行為雖然有時并不具有針對性，但也只能證明其不具有針對某一具體受害者的主觀故意。《反不正當競爭法》著眼于維護整個市場競爭秩序，沒有要求不正當競爭的受害者為特定對象，也不因競爭行為指向的具體對象而影響對其性質的判斷。如果利用技術手段實施的不正當競爭行為損害了不特定經營者的合法利益，受損害的經營者均有權提起不正當競爭之訴，此時在原被告之間形成了一種特定、具體的關系，且是損害與被損害的侵權關系。正如大摩公司研發運營具有“看視頻不等待”功能的“ADSafe 凈網大師”軟件，聲稱是一種中立的技術性工具，并不針對任何一家特定的視頻網站，在同時遭遇愛奇藝、聚力傳媒和樂視網等多家視頻網站起訴時,此多家視頻網站都是適格的訴訟主體，最終法院均不認同大摩公司“不具有針對性”的理由，不予采納大摩公司主張的技術中立抗辯。因此，行為是否具有針對性并不影響對技術提供者主觀目的的判斷。

5.2 分析技術使用行為客觀后果

在互聯網新型不正當競爭糾紛中，技術中立抗辯事由是否成立，除卻主觀層面對技術提供者的主觀目的進行考察外，還需從客觀層面分析技術使用行為的客觀后果，技術提供者的主觀目的也在一定程度上影響技術使用行為的客觀后果。從實證研究的結果來看，樣本案件中，分析技術使用行為客觀后果的案件雖有15 個，占比達60%，但都傾向于直接得出結論，顯得過于武斷，缺乏詳細的分析。具體而言，對于技術使用行為客觀后果主要從“是否造成損害”和“是否獲利”兩個方面進行分析，其中認定“造成損害”的案件有11 個，未造成損失的有2 個，認定“未獲利”和“獲利”的案件分別有1 個，此外有5 個案件的被告方以“未獲利”為理由主張技術中立抗辯。據此，法院在判定技術中立抗辯事由是否成立時，需要從原告方是否受到損害和被告方是否獲利兩個方面對技術使用行為的客觀后果進行分析。而無論是查明原告損失多少，亦或認定被告獲利金額，都不是容易的事情［27］。

一方面，互聯網新技術的出現必然會使某些既得利益者受到損失，這是市場和用戶的選擇，也是技術進步的必然結果，因此，判斷原告方經營者的利益損失時，要辨明到底是市場競爭中正常的經營風險，還是因被告方不正當方式所導致的利益損失。如果僅因技術手段的客觀存在導致其他經營者的利益受到影響，這是市場競爭的正常表現，不能苛責于利用技術手段的一方。在市場競爭中，互聯網競爭者理應尊重其他經營者的合法權益，在反不正當競爭法所允許的范圍內進行市場競爭，避免利用技術手段妨礙或破壞其他經營者合法提供的網絡產品和服務。而對于一些打著“維護消費者利益”旗號的技術使用行為，也要以尊重其他經營者合法權益為前提和邊界，以技術手段提升消費者福利不能采取不正當競爭的方式，否則將不能受技術中立原則所庇護，可能遭受反不正當競爭法禁止。

另一方面，在市場競爭中互聯網經營者都努力追求自身利益，在此過程中，依靠技術創新提升競爭優勢是市場競爭所鼓勵的行為，但不能將技術作為不正當競爭的工具而盈利，此時因技術使用行為的不正當而使技術不具有中立性需要承擔侵權責任。也就意味著，利用技術工具爭取利益無可厚非，但當獲取利益的行為具有不正當性時，技術中立抗辯便不能成立。司法實踐中對于“是否獲利”通常也難以判斷，如在“吉林電視臺訴百度公司不正當競爭糾紛案”中6），法院認為百度公司為從電視節目的播放內容、播放過程和播放畫面獲取直接利益，這更多是從金錢層面判斷是否獲得利益。與傳統實體經濟相比，互聯網經濟具有“免費經濟”的特性，通過取消收費維度進行降維打擊從而獲得競爭優勢，因此，單純從金錢層面判斷是否獲利可能并不能得到準確結論。在互聯網經濟中，為獲取消費者注意，互聯網經營者的競爭已演變為“流量之爭”和“數據之爭”，在判斷競爭者是否獲利時需要重視考察流量、數據等新型判斷因素，而不應將視野局限于是否盈利等傳統判斷因素。

6 結論

隨著互聯網領域各種產品或者服務的關聯性和依附性不斷加深，經營者不可能固守已有的技術領域，以各種技術手段進入競爭對手的領域參與競爭是不可避免的，如果僅僅因為以某種技術手段介入競爭對手的經營而否定其正當性，無疑會挫傷技術創新的積極性。對于合理的技術創新應當予以鼓勵，對于正當的技術中立應當給予包容，這是司法應堅守的基本面向。從技術中立的視角，探討互聯網新型不正當競爭中法律與技術的關系，旨在劃清技術創新的邊界，把控技術使用行為的限度。需要說明的是，技術中立僅作為互聯網新型競爭行為正當性認定中的抗辯事由，而非競爭行為正當性認定的判斷要件。因此，技術中立抗辯成立與否并不影響互聯網新型競爭行為的性質認定，競爭行為正當性認定是多種因素權衡比較的結果，需要脫離技術問題轉向行為規制［28］，判斷是否符合正當的市場競爭機制［29］，而非立足于保護技術產品本身［30］，因而互聯網經營者不應將技術中立視為逃避不正當競爭責罰的避風港。

注釋：

1）根據杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601 民初665 號民事判決書。

2）根據北京市海淀區人民法院（2015）海刑初字第512 號刑事判決書。

3）根據浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312 號民事判決書。

4）根據北京市海淀區人民法院（2013）海民初字第13155 號民事判決書。

5）根據最高人民法院（2013）民三終字第5 號民事判決書。

6）根據北京市海淀區人民法院（2015）海民（知）初字第8591 號民事判決書。