論公平競爭審查的法制化建構及其優化方略

苗沛霖

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

建立并實施公平競爭審查制度，對于深化經濟體制改革、全面推進依法行政、實現經濟發展的動力轉換、加快建設現代化經濟體系，具有至關重要的價值和意義。黨的十九屆四中全會更是從推進國家治理體系和治理能力現代化的戰略高度，強調了“落實公平競爭審查制度”的重要地位和作用。在這一時代背景下，進一步加強和完善公平競爭審查的規范建構與制度安排，不斷提升其權威效能和法制化水平①，建構起內容完備、邏輯嚴謹、功能互補的公平競爭審查法律規范體系，是建立統一開放、競爭有序市場體系的一項基礎性工作。

一、引言：公平競爭審查制度的市場邏輯

在一般意義上，公平競爭審查制度是指由競爭主管機構或其他機構通過分析、評價擬訂中或現行的公共政策可能或已經產生的競爭影響，提出不妨礙政策目標實現且對競爭損害最小替代方案的制度②。在當下中國的法治語境中，公平競爭審查制度則是由特定主體按照法定的標準和方式，對政府影響競爭的相關規定和做法進行審查評估，從而保障各類市場主體公平參與市場競爭的制度安排。其主旨在于防范或矯正政府對市場的過度或不當干預，消除影響公平競爭、妨礙創新的各種制度束縛，激發市場主體的競爭活力與經濟發展的創新動能，確保資源配置通過市場競爭機制實現效益最大化和效率最優化。

市場經濟是以競爭為基本法則和運作邏輯的經濟模式，競爭是市場經濟的固有本性和內在要求，正是競爭機制的有效運行才使市場經濟成為迄今為止人類發展史上最有活力和效率的經濟形態。然而，應當看到，競爭并不總是那么美妙而崇高，如果競爭無序或失范則會使市場價格和行為受到扭曲，市場空間與活力受到壓抑，市場規則和秩序受到沖擊；只有公平有序的競爭，才能降低制度性交易成本，保障資源和要素自由流動，激發市場主體的積極進取精神，促進消費者福利和社會公共利益的整體提升。可以說，公平競爭是市場經濟的核心要義，是市場機制高效運行的前提和關鍵。

公平競爭誠然是令人向往的市場秩序，但市場本身并不會自發生成公平有序的競爭環境。公平競爭市場秩序的建立與維護，不僅需要避免經濟組織通過壟斷形式對競爭機制的破壞和威脅，而且更要防止政府力量因對市場的過度干預、不當干預而對競爭的限制和扭曲。我國在建立現代市場體系的過程中，對市場機制的最大影響并非來自傳統意義上的企業行為，而是來自政府對市場的過度或不當干預；因政府的政策措施或立法規定而形成的地方保護、區域封鎖，以及行業壁壘、企業壟斷、差別化待遇，對建設全國統一市場和公平競爭造成嚴重危害。為此，必須運用法治思維和法治方式，通過規范化、常態化的法律制度和法律手段，對政府有關行為加以規制，對涉及市場主體經濟活動的各種規范性文件和實際做法加以甄別審查、監督評價，以確保政府對市場的干預符合公平競爭的內在要求及運行規律，消除妨礙市場活力和創新動力的體制機制障礙，從而為營造公平競爭的市場環境提供堅實的制度保障。

二、公平競爭審查制度的法制雛形

改革開放以來，競爭在我國經濟發展中的重要地位與作用日益明晰和凸顯，競爭政策的確立、競爭機制的形成、競爭范圍的擴展、競爭程度的深化、競爭文化的倡導等，不僅推動著我國市場化改革不斷向縱深發展，而且也成為推動我國經濟高速發展的重要動力源泉。在當前我國經濟發展進入新常態的時代背景下，尤其需要通過公平競爭機制的法制化和規范化，推進政府職能轉變和法治政府建設，營造“大眾創業、萬眾創新”的市場環境，保障市場配置資源的決定性作用得以充分發揮。

（一）《反壟斷法》的初步探索及其局限

2008年實施的《反壟斷法》，開啟了我國競爭法制建設的新篇章，其目標任務不僅是預防和制止市場主體的壟斷行為，即對經營者通過壟斷協議、濫用市場支配地位以及經營者集中所形成的經濟性壟斷予以規制，而且還從原則性要求和具體性列舉兩個方面明確禁止行政機關和具有管理公共事務職能的組織因濫用行政權力排除、限制競爭而形成的行政性壟斷，并明確強調“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定”。這表明了《反壟斷法》禁止行政性壟斷的鮮明態度，也蘊含著公平競爭審查制度的萌芽。

《反壟斷法》的頒布實施為反壟斷執法提供了基本指引和依據，對推動我國市場經濟法律體系的發展和完善發揮了重要的制度性作用。然而，也應當看到，現行《反壟斷法》在全方位規制壟斷行為方面存在著明顯的立法缺漏。相較于經濟性壟斷而言，《反壟斷法》對于行政性壟斷的規制力度明顯偏弱且存在立法上的空白，甚至沒有設置相應的法律責任條款，致使其對此類壟斷缺乏法治意義上應有的約束力和強制性。尤其是“對政府利用規范性文件間接干預市場破壞競爭的行為完全沒有規定，而對于行政機關濫用行政權力直接限制競爭行為，反壟斷執法機構沒有查處權和制止權，只有對其上級機關的建議權”③。此外，在規制階段，該法對濫用行政權力排除、限制競爭的情形只規定了事后的監督和救濟措施而未涉及事前的預防和控制，這勢必以市場競爭受到實際損害為代價才能對違法行為予以糾正。同時，“濫用”是一個主觀色彩濃厚的模糊性概念，但該法對“濫用”的情形并未提供具有可操作性的認定標準；而且，對于政策性規定和措施而言，在很多情況下是很難用“濫用行政權力”這一要件去進行衡量和判斷的。因此，“反壟斷法對很多反競爭的政策難以有效適用”④。這些現狀表明，《反壟斷法》對經濟性壟斷的規制和對行政性壟斷的規制存在明顯失衡，而我國當下亟待解決的恰恰正是行政性壟斷問題，對公平競爭沖擊最大的并非傳統意義上的商業行為，而是政府對市場的過度介入和干預。

為此，需要其他相關制度的銜接配套以對各種扭曲競爭的行為進行全面規制，尤其是對以規范性文件為載體的政府行為排除或限制公平競爭的行政性壟斷進行源頭性的防范和制止，因為這類行為具有普遍性、持續性、反復適用性等特征，對市場的沖擊和影響更為廣泛、長久、深刻且更難被克服和糾正。

（二）公平競爭審查制度的正式確立及其缺憾

為規范政府相關行為，確保政府依法、全面、正確履行職能，國務院于2016 年6 月發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）⑤，對建立公平競爭審查制度的總體要求、基本原則、重大意義以及審查對象、審查方式、審查標準、實施步驟、工作機制、保障措施等問題作了全面規定，強調“要按照加快建設統一開放、競爭有序市場體系的要求”，建立公平競爭審查制度，保障各類市場主體平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護。凡是涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施，都應當對其進行公平競爭審查，只有經審查認為不具有排除、限制競爭效果的，才可以出臺實施。《意見》同時在市場準入和退出、商品和要素自由流動、影響生產經營成本、影響生產經營行為四個方面列舉了18項具體的審查標準，禁止設置不合理和歧視性的市場準入和退出條件以及沒有法律法規依據的審批事項和程序，禁止實行歧視性價格、歧視性補貼政策、歧視性待遇或者給予特定經營者優惠政策，禁止限定經營、購買、使用特定的商品和服務或者排斥和限制外地經營者參加本地招標投標活動等，以最大限度地減少政府對微觀經濟的直接干預，清理、廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的各種規定和做法，增強市場主體的經濟自由度和市場競爭的公平度。

《意見》的出臺標志著我國公平競爭審查制度的正式確立，“是我國在市場經濟體系特別是競爭機制建設中取得的最為重要的進步，也是迄今為止我國對政府與市場關系最為深刻的認識”⑥，同時也彌補了《反壟斷法》在規制行政壟斷方面的不足與缺憾。將規范性文件納入其中以及建立事先審查機制，可以從源頭上對各種涉及市場競爭的政策措施和相關立法進行審查，從而為防止和減少政府行為對競爭的限制或扭曲提供重要的制度平臺。2017 年10 月，國家發展改革委、財政部、商務部、工商總局、國務院法制辦五部門聯合印發《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，對《意見》的相關內容作了進一步細化解釋和規定。同時，在此前后有關部委和許多省（自治區、直轄市）也陸續發布了公平競爭審查制度的實施意見，或出臺了相關的地方性法規或規章⑦。這一系列配套措施和具體規定使得公平競爭審查制度在我國得以全面建立并進入實際操作階段，同時也初步形成了我國公平競爭審查制度的體系框架。

盡管公平競爭審查制度在我國已經確立并取得明顯的階段性成效，但其實際運行中仍然面臨著很多困難和挑戰，制度建設也暴露出一些短板和薄弱環節，外部監督的乏力、第三方評估機制的虛置、制度實效性的不彰等問題，都亟待解決。其中，“自我審查模式”的內在局限尤受關注。按照《意見》的規定：對于政策增量，政策制定機關應當在政策制定過程中，嚴格對照審查標準進行自我審查；對于政策存量，按照“誰制定、誰清理”的原則，由各級政府及所屬部門對照審查標準予以有序清理和廢除，由此確立了以政策制定機關為主的公平競爭自我審查模式。這一模式有其現實的合理性與必要性。然而，該模式得以充分發揮功效的前提在于審查主體自身的積極主動，一旦其消極應付、懈怠敷衍的話，此項制度的實際效用必然會遠離人們的期待。同時，在政策制定機關既制定政策又審查監督政策的情況下，又很容易陷入自己監督自己的制度困境和邏輯悖論之中。

既然公平競爭審查的對象是政府制定的相關政策措施，那么，審查監督主體就應當外在于政策制定機關且具有更高的法律地位。因為，按照正常的監督邏輯，只有在監督者與被監督者相對分離且監督者更有權威的情況下，監督才能發揮出應有的實效。然而，《意見》作為現階段構建公平競爭審查制度的權威性依據，也只能在行政系統內部建立起“自我審查模式”。這是因為，《意見》僅僅是國務院發布的一個指導性文件，其無權對國家機關之間的相互關系以及監督制約問題作出安排。同時，按照《意見》的規定，審查對象不僅包括各級政府機關制定的“涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施”，而且還包括國務院制定的“行政法規和其他政策措施”。這就意味著作為審查的規范依據應當具有高于行政法規的效力。而從效力層級看，《意見》充其量相當于國務院的行政法規，低于全國人大及其常委會制定的法律，其能否約束同層級的行政法規尚存疑問，更不用說更高層次的法律了，這樣，當需要對法律或行政法規進行公平競爭審查時，《意見》便無能為力了。此外，從規范形式看，《意見》并非具有規范性和強制力的法律或行政法規，因此，“無法作為法定依據在市場監管實踐中予以直接援引和實施，不具有可訴性、不符合法定程序要求而且無直接對應的法律責任”⑧。而且，即使《意見》對規章及規章之下的規范性文件和其他政策措施具有一定拘束力，其對行政法規和國務院制定的其他政策措施尤其是其他更高層級的立法性文件，則完全不具備作為審查依據的上位法資格。

總之，雖然《意見》和《反壟斷法》初步形成了我國公平競爭審查的制度框架，對于營造公平競爭的市場環境發揮了積極作用，但總體上尚難以完全滿足建立統一開放、競爭有序市場體系的時代需求。因此，進一步提升公平競爭審查的法制化水平，優化相關的制度設計和立法格局，推進該制度從柔性的政策文件轉化為剛性的法律規范，仍然是全面深化改革和全面依法治國進程中的一項未竟的時代課題。

三、公平競爭審查制度的“融入式”方案之評析

為了提升公平競爭審查制度的立法層次和規范效力，一種較為流行和普遍的觀點是建議在修訂現行《反壟斷法》時增加相關內容，將競爭政策基礎地位以及公平競爭審查制度納入該法加以確認，建立起這方面基本的法律依據，然后再由國務院制定實施條例去設定具體的規則；并認為“這種選擇更為可行，也利于形成以《反壟斷法》為核心的競爭政策體系”⑨。將公平競爭審查制度融入《反壟斷法》之中，推進《反壟斷法》的優化和公平競爭審查制度法制化，從根本上破解現有的公平競爭審查制度和《反壟斷法》各自都無法有效規制行政壟斷的困局，“既可以實現對政府干預市場的剛性約束，又有利于進一步樹立《反壟斷法》的經濟憲法地位，還有利于節約立法資源、減少執法成本和守法成本，從而減少制度成本”⑩。的確，《反壟斷法》與公平競爭審查制度的目標定位和價值取向有著高度的契合，將二者融為一體具有相當的理論說服力和立法上的可操作性。

學界的呼吁得到了有關部門的積極回應，國家市場監督管理總局于2020 年1 月公布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）增加規定，“國家建立和實施公平競爭審查制度，規范政府行政行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施”，并明確要求“在制定涉及市場主體經濟活動的規定時，應當按照國家有關規定進行公平競爭審查”。這標志著《征求意見稿》文本正式吸納了公平競爭審查制度，由此使得公平競爭審查制度的建構問題再次成為一個立法重點和學術熱點。然而，這種“融入式”方案的合理性和可行性如何？《反壟斷法》能否容下公平競爭審查制度？這些立法中的關鍵問題都應當在此法案醞釀起草階段被認真研究、仔細斟酌，這對于保證立法的科學性、實效性至關重要。

對市場經濟而言，扭曲和破壞競爭的典型行為就是形形色色的壟斷，反壟斷由此成為國家競爭政策的核心內容和重要目標，并常常以明確的立法形式予以體現和確認。任何損害自由公平競爭的行為，都將面臨著《反壟斷法》責任追究的不利后果。迄今為止，世界上已經有130 多個國家以立法形式確立了反壟斷制度，從而使其成為保障公平競爭、促進經濟發展的“標配制度”?。可以說，反壟斷法擔負著促進和維護公平競爭的法治使命，是建立和維護現代市場體系的基礎性法律制度，故而常被視為經濟領域的基本法，甚至有著“經濟憲法”“自由企業大憲章”?之美譽。然而，盡管反壟斷法對市場經濟意義重大，但其能否容納公平競爭審查的制度框架和功能使命卻令人存疑。

（一）從反壟斷法的制度功能看反壟斷法的目標定位

反壟斷法肇始于20 世紀初市場機制已日臻成熟的西方發達國家，當時的資本主義社會正經歷著從自由競爭向壟斷時期的過渡。此時，對市場競爭和社會公共利益的最大威脅就是各種形式的托拉斯、卡特爾、辛迪加，它們對市場秩序和整體經濟發展的巨大破壞，加之弱肉強食的叢林法則所造成的馬太效應，讓人們對自由放任的市場競爭心懷恐懼和憂慮。為此，西方國家相繼制定了被奉為“市場經濟守護神”的反壟斷法，其直接針對的就是大公司、大企業的壟斷行為。早在一百多年前《謝爾曼法》誕生之時，這一開啟經濟法先河的法典作者謝爾曼就曾經告誡世人：“我們不能忍受專制政治的國王，也不能忍受控制生產、運輸、銷售生活必需品的國王。”?所以，對來自私有領域的壟斷行為加以規制以克服市場自身的缺陷和弊端，是反壟斷法最初的動機和目標。

生長于中國土壤的《反壟斷法》當然在本質上與西方國家的反壟斷法有著很大不同，其制度構造、運行邏輯、功能使命也與西方國家的反壟斷法有著很大差異，但在矯正企業等市場主體的破壞競爭行為方面卻面臨著相同或類似的任務。因為，不管在何種社會制度下，基于對利益的強烈渴望與熱切追求，市場主體基于逐利的本能往往會采取各種不正當手段來規避競爭法則、設置競爭障礙、破壞競爭秩序，以攫取盡可能多的市場份額和壟斷利潤，由此使得市場機制優化資源配置、增進經濟效率的正面意義被大打折扣。而且在我國，由于市場經濟尚不成熟，市場體系尚不健全，加之競爭文化和規則意識的薄弱，經營者有意無意排除和限制競爭的情況可能更為突出和普遍。為克服自生自滅的市場行為對公平競爭的沖擊和破壞，就需要政府通過強制性的法律手段對市場競爭進行有效的規范和引導，對市場主體的非理性行為加以約束和矯正，以在法治的基礎上建立起意思自治、契約自由、機會均等、交易公平的競爭環境。因此，傳統意義上的來自市場主體的壟斷行為，仍然無可置疑地應當是我國《反壟斷法》關注的重點。

（二）從審查對象看公平競爭審查制度的核心關切

市場經濟運行的經驗和實踐已充分證明，政府對市場的介入和干預有其正當性與必要性。因外部性影響而產生的公共產品供給不足，信息不對稱而導致的市場自我調節滯后，市場的自發性、盲目性所造成的供求失衡和資源浪費等市場失靈現象，都需要政府對市場的積極干預和監管。然而，由于公權力內在地具有擴張與濫用的可能性，政府對市場的干預并非總是那么積極有效，作為彌補市場失靈的政府之手在有些情況下對競爭的損害甚至較市場主體更甚。政府可以憑借其公共利益代表者的身份凌駕于市場之上，利用其掌握的權力資源通過公共政策或立法的形式設置不平等的競爭資格、競爭條件、競爭機會，通過稅收優惠、價格管制、財政補貼、政府采購等行政手段對資源配置進行干預，從而使得特定的市場主體獲得特殊的競爭優勢或受到歧視性的特別限制。這不僅同樣會產生形成市場壁壘、扭曲市場競爭、壓抑市場活力的嚴重后果，而且對市場競爭的損害往往更為嚴重也更難糾正，同時還很容易滋生權力的尋租和腐敗現象，從而產生私有領域壟斷所難以產生的政治危害和社會危害。因此，對公平競爭秩序的維護，不僅要關注來自市場主體的經濟性壟斷，而且更要重視政府對競爭的限制或扭曲。在一般情況下，政府對資源配置和微觀經濟的干預愈直接、廣泛，就愈容易產生損害競爭的行政性壟斷和政府失靈的潛在風險。

我國在建立現代化經濟體系的過程中，強調對政府干預市場的權力進行規范和制約具有獨特的歷史根源和重要的現實意義。我國市場經濟的孕育、形成和發展過程有著迥異于西方的內在機理與演進路徑，政府不僅是推動經濟轉型的原初性動力，也是促進市場化改革的主導性力量，政府在經濟發展和市場形成中的作用極其重要。同時，傳統計劃經濟的強大慣性、市場本身發育的不成熟、政府“經濟人”的趨利性、片面追求GDP 的政績觀，以及“摸著石頭過河”的經驗主義思路和實用主義邏輯，使得行政權力在經濟領域有著巨大的支配性影響和作用空間，也使得政府與市場之間的內在張力與矛盾日漸突出并呈現出一幅極為復雜的現實圖景：一方面，全國統一市場和公平競爭環境正在逐步形成；另一方面，政府機關掌控乃至壟斷資源和要素配置的現象仍屢見不鮮，利用行政手段實行地方保護、違法給予優惠政策或減損市場主體利益等情況依然存在，權力在市場大潮中越位、缺位、錯位以及由此而生的異化變質現象尚未得到根除，過度干預、不當干預以至于限制扭曲市場競爭的行政性壟斷問題仍然備受人們關注。由此不僅對統一市場和公平競爭產生了不可低估的危害，更對政府形象和治理能力產生了消極的負面影響。

因此，需要通過相應的法律制度對政府權力加以規制，以防止和減少其對市場競爭造成損害，確保競爭結果來自獨立、完整、自由與公平的競爭過程而非政府刻意為之的任性選擇，而這正是我國公平競爭審查的邏輯起點和制度初衷。

（三）《反壟斷法》能否兼容公平競爭審查制度

在明晰前述問題之后，自然就可以得出結論：《反壟斷法》難以兼容公平競爭審查制度。盡管市場主體的經濟性壟斷和因濫用行政權力而形成的行政性壟斷，都屬于壟斷且是壟斷的兩種典型表現，都會造成扭曲和破壞競爭的后果，但二者的實施主體、形成機理、行為性質明顯存在巨大差異，對它們的規制原則和方式、責任追究的類型和路徑也應該按照不同的規則分別處理和矯正。如果將這兩種性質不同的壟斷糅合在同一部法典之中，勢必會造成該法典內部結構的失衡和邏輯體系的紊亂，并最終影響其實施效果。

事實上，現行《反壟斷法》對行政性壟斷規制乏力、效果不彰的重要原因，似乎不僅在于制度設計上的疏漏或空白，更在于《反壟斷法》能否承擔起對行政性壟斷進行規制的重任。“無論是研究者還是執法機構都深知，一旦涉及政府行為或行政壟斷，制度的執行難度就會大增。”?而形成這種困境的首要原因，或許就在于行政壟斷并非“反壟斷法上之壟斷”，不屬于《反壟斷法》所界定的“壟斷行為”之范疇，也無法適用現行《反壟斷法》所設立的實施機制和程序。同樣，公平競爭審查制度也“超越了傳統反壟斷法的功能范疇”，“通過反壟斷法規制行政壟斷是低效甚至無效的”?。同時，規制行政性壟斷的根本在于控制行政權力的濫用，而按照《反壟斷法》的規定，該法的執法主體為國務院反壟斷執法機構或經其授權的省級人民政府的相應機構。由同為行政機關的反壟斷執法機構去解決行政權力濫用的問題，不僅與權力監督制約的內在邏輯相悖，容易陷入自己監督自己的制度悖論，而且當面臨規范性文件或政策措施存在排除、限制競爭的情形時，反壟斷執法機構根本無能為力，因為它無權審查更無權改變或撤銷違法或不當的抽象行政行為。在我國的憲法體制中，這項權力應當由全國人大常委會或相應的地方人大常委會來行使?。而這樣的權力關系格局顯然已經遠遠超出《反壟斷法》的容量范圍。此外，《反壟斷法》關注的重點是違法行為發生之后的事后追究與制裁，而公平競爭審查則不僅關注事后的矯正，而且還強調政策制定過程中的事先預防和審查，力圖在源頭上避免反競爭效果的政策措施出臺。如果把作用場域并不相同的兩種制度糅合進一部法典之中，勢必會給法律規范的統一、和諧帶來困惑和挑戰。

透過以上分析可以發現，《反壟斷法》是矯正市場主體扭曲、限制競爭的制度工具，而公平競爭審查制度則是防范公權力主體侵蝕市場機制的利器。盡管《反壟斷法》和公平競爭審查制度都以規制壟斷、促進競爭為目標，但二者形似而神異，各有自己獨特的調整對象、適用范圍、運作機制和功能定位，在《反壟斷法》的規范體系內很難有機兼容公平競爭審查制度。正因如此，“如果把公平競爭審查制度作為反壟斷法的一部分，則反壟斷法可能難承其重亦難容其大”?。盡管《征求意見稿》導入了公平競爭審查制度，在“總則”和“濫用行政權力排除、限制競爭”等章節分別設置了相應條款，但并未就此規定具有剛性約束力的法律責任以及具有可操作性的實施機制，這也決定了相關條款的宣示性意義可能大于其實際效果，也預示著“融入式”方案未必是值得追求的優化選擇。

四、公平競爭審查法制體系的合理建構與完善

公平競爭審查制度不是一個微觀的市場監管或具體的反壟斷執法問題，而是涉及政府與市場之間的關系定位以及國家權力的配置格局及其運作邏輯。如此重大甚至是全局性的制度安排，顯然是《反壟斷法》力不能及的。雖然“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭”是《反壟斷法》的目標定位，但這一目標的實現顯然不是《反壟斷法》能夠獨自完成的，也不是任何一部單項法律所能夠勝任的，而是需要不同法律部門從不同角度和領域分別加以調整和規制，從而構建起有機結合、互為補充、協調推進的制度體系，以形成制度的合力，發揮制度的整體效用。

（一）公平競爭審查制度的憲法屬性及其確認

自憲法在近代社會誕生以來，經濟生活歷來是各國憲法所關注的重點。國家的基本經濟體制、經濟秩序基本原則的根本規定，更是憲法要明示規定的重要內容?。公平競爭直接關系到政府權力介入市場領域的范圍、邊界及方式，關系到市場主體經濟自由、經濟民主權利的實現與保障等一系列憲法性問題，自然應當成為憲法上的一項重要制度從而獲得憲法規范的權威與效力?。

現代市場體系成熟的標志就在于競爭機制的有效運行和公平競爭環境的形成，建設市場體系必然要求國家通過制度建設來促進和保障公平競爭。而對政府的各類公共政策和立法規定以是否影響公平競爭為標準進行審查評價，這本身實質上體現了對政府和市場關系的認識與定位，是力圖在市場自治與政府干預之間尋求一種合理的平衡。政府與市場之間的關系是一個恒久而常新的話題，歷史上眾多的思想家對其進行了相當精彩而深邃的思考與解答，不同國家在不同時期也進行了不懈的實踐探索并形成了不同的制度模式，憲法觀念史上關于政府有為與有限的諸多理論學說實際上也一直是圍繞這一主線展開的。政府和市場關系的實質，說到底就是在資源配置中究竟是由市場起決定性作用還是由政府起決定性作用。如何處理好政府和市場的關系，同樣始終是我國經濟體制改革的核心與關鍵。我國經濟體制不斷改革和完善的過程，在一定意義上就是對政府和市場關系的認識不斷深化和定位愈加科學的過程。黨的十八屆三中全會強調“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”，這是關于政府和市場關系理論認識的重大突破和實踐探索的經驗結晶。公平競爭審查制度實質上就是通過合理界定市場作用的空間和政府干預的邊界，力圖在市場決定資源配置的基礎上約束和優化政府干預，使市場作用和政府作用相互結合、相互促進、相輔相成，從而推動市場經濟體制與國家治理體系的不斷發展和完善。對于這樣一種重大的制度性安排，自然需要在憲法層面上作出回應和確認。

我國《憲法》雖然沒有關于公平競爭的直接規定，但這一缺失可以通過對憲法文本的文義解釋予以彌補。既然公平競爭是市場經濟的基本原則，那么，《憲法》第十五條第一款關于“國家實行社會主義市場經濟”的宣示性規定自然內含著保障公平競爭的規范意蘊。可以說，《憲法》上的這一條款“是我國的最高競爭政策”?。在這一總括性條款的引領之下，在“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”（第二款）的過程中，當然應當秉持市場經濟所必然要求的促進公平競爭的價值取向；“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”（第三款）的規定，當然包括禁止任何限制、扭曲市場競爭的行為。因此，我國《憲法》已經為公平競爭審查制度的建立提供了根本的規范依據，任何關于市場經濟的法律規范與制度建構都應當符合憲法的原則和精神。當然，鑒于我國深厚的成文法傳統，尤其是《憲法》解釋制度尚未進入實際操作層面的現實?，可以考慮在條件成熟的情況下通過修憲的方式，在《憲法》第十五條第一款“國家實行社會主義市場經濟”之后，增加規定“建立統一開放、競爭有序的市場體系”，這樣可以進一步凸顯競爭政策的憲法地位及其與市場經濟之間的內在聯系，有助于把公平競爭的價值理念更直接地貫穿于相關法律制度之中，同時這也可以為審查各種立法規定和政策措施的競爭性安排是否合憲提供具有最高權威性的憲法依據。

（二）公平競爭審查制度的立法思路與架構

由于《憲法》作為國家根本法的性質與地位，其對公平競爭的保護不管是明確規定還是默示指引，都只能是原則性、概括性的宣示，公平競爭的現實推進和具體實施還需要相關法律法規的承接與細化。為此，可以考慮在充分的經驗積累和理性認知的基礎上，對公平競爭的立法建構進行前瞻性的制度創新，將《意見》中行之有效的主要內容和制度安排上升到法律的層面，由最高國家立法機關制定公平競爭審查方面的基本法，對公平競爭的基本原則、重要制度、實施機制作出全面系統的法制化規定，從而為公平競爭審查制度的合理建構和有效運行提供具有足夠權威性和涵蓋性的規范依據。

公平競爭法的建構有著自己相對獨立而自洽的立法宗旨、基本原則、調整對象、適用范圍、規范體系、邏輯結構，其與《反壟斷法》及其他經濟部門法應當是平行并立而非包容涵蓋的關系。例如，在基本原則方面，公平競爭法應當確立競爭中性、競爭優先原則。所謂競爭中性原則就是國家應當保障各類市場主體依法平等使用各類生產要素和依法平等享受支持政策；在市場準入、經營運行、要素獲取、政府采購和招標投標等方面，對各類所有制企業包括內資企業和外資企業、國有企業和民營企業、大企業和中小企業應當平等對待、一視同仁，確保各類市場主體參與市場競爭的機會平等、權利平等、規則平等。所謂競爭優先原則，就是在整個經濟政策體系中，競爭政策應當居于基礎性和優先性的地位，其他的產業政策、外貿政策、消費者政策等的制定與實施，都需要將公平競爭理念貫穿其中。當公平競爭政策與其他政策發生沖突時，應當以公平競爭作為各類政策之間進行衡量和協調的重要標準。顯然，這些原則是現行任何一個單行法律都沒有涵蓋的內容。在適用范圍上，凡是涉及市場準入、產業發展、招商引資、經營行為、資質標準等市場主體經濟活動的法律、行政法規、地方性法規、規章及其他規范性文件和政策措施，都應當進行公平競爭審查。這就把《意見》的審查對象從“規章、規范性文件和其他政策措施”擴展到法律法規等更高層次的立法文件，因為這些效力位階更高的立法文件同樣會涉及公平競爭的問題，而且其規定甚至是全局性的頂層設計，也更需要契合市場經濟的內在要求和發展規律。在審查主體和審查方式方面，應當超越《意見》所確立的“自我審查模式”，將公平競爭審查納入整個法治監督體系中統籌規劃、通盤考慮，引入合憲性審查、合法性審查、備案審查機制，增強審查的權威性和實效性。

當然，一部法律的制定絕非輕而易舉之事，從立法規劃、法案起草、調研論證，到征求意見、審議討論、付諸表決，其間不僅需要深入細致的反復論證、仔細推敲，而且還伴隨著錯綜復雜的利益博弈與衡量。因此，本文僅僅是提出一個籠統的立法設想，而形成一部系統完備的法律文本則遠遠超出筆者的能力和本文的容量。

（三）公平競爭審查法制模式的整體性建構及其未來發展

公平競爭審查制度作為支撐市場體系建設的基礎性制度，必然涉及市場經濟的各個環節、各個層面、各個領域，涉及競爭政策與財政、稅收、金融、外貿、產業發展等其他各種經濟政策之間的銜接協調。無論是市場主體的自主經營、自由競爭，消費者的自由選擇、自主消費，還是市場的充分開放、商品和要素的自由流動，都與公平競爭息息相關。因此，公平競爭審查法制體系應當是一個開放、多元的復合型體系，公平競爭審查法只是其中的有機組成部分而不可能是它的全部。故即使公平競爭審查法得以面世，它也不可能涵蓋或取代其他相關法律的存在價值和作用空間。實際上，宏觀調控領域的財政補貼、政府采購、稅收立法等，市場規制領域的反不正當競爭法、消費者權益保護法、價格法等，也都在不同領域、從不同角度擔負著促進和維護公平競爭的職能。

在整個公平競爭法制體系中，公平競爭審查法與反壟斷法無疑有著獨特的密切關聯，二者同為保障公平競爭的專門法和基本法，共同承擔著通過規制壟斷而保護競爭的目標任務。區別在于公平競爭審查法著力解決公權力領域的扭曲、限制競爭問題，與之相平行的反壟斷法則集中精力專門解決來自市場主體的經濟性壟斷問題。二者既各司其職、分工明確，又緊密配合、相互協作，共同構成競爭法制體系的骨骼和主干。在此基礎上，行政法規、地方性法規以及規章等規范性文件，可分別以實施細則的形式對公平競爭審查法、反壟斷法的相關規定進一步加以具體化，由此在維護和促進公平競爭方面形成憲法之下“一體兩翼”之立法格局，從而建構起以憲法為統領，以公平競爭審查法、反壟斷法等為骨干的層次清晰、結構完整、邏輯嚴謹、內容科學、運行有效的公平競爭審查法律規范制度體系。

總之，公平競爭審查制度的建立是一項復雜系統的長期性工程，其法制化建構同樣不可能畢其功于一役，而需要立足現實、著眼長遠、整體謀劃、有序推進，在制度創新與實踐探索的基礎上，綜合判斷多重政策目標和價值取向的選擇與實現，分階段、有步驟地做好法律規范的立、改、廢、釋工作，加強法律制度之間的銜接協調和配套完善，不斷提高公平競爭審查法制化的權威和效能。

注釋：

①本文所討論的主要是公平競爭審查制度的規范化合理建構問題，而非動態意義上的制度實施問題，故而使用的是靜態意義上的“法制”一詞，而非價值意蘊和實踐內涵更為豐富的“法治”概念。

②張占江：《中國法律競爭評估制度研究》，《法學》2015年第4期。

③⑩孫晉：《新時代確立競爭政策基礎性地位的現實意義及其法律實現》，《政法論壇》2019年第2期。

④王先林：《公平競爭審查制度與我國反壟斷戰略》，《中國市場監管研究》2016年第12期。

⑤在此之前，2015年3月，中共中央、國務院在《關于深化體制機制改革 加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》中曾明確要求“探索實施公平競爭審查制度”。這是在中央文件中首次正式提出“公平競爭審查制度”。

⑥侯璐：《我國公平競爭審查機制的構建及其完善》，《價格理論與實踐》2016年第7期。

⑦如2016 年7 月，國家發改委印發《關于貫徹落實〈關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見〉委內工作程序的通知》；2016年12月，國務院辦公廳印發《關于同意建立公平競爭審查工作部際聯席會議制度的函》等。

⑧黃勇：《深入推進公平競爭審查制度貫徹落實》，2018年1月26日《中國經濟時報》，第7版。

⑨王先林：《公平競爭審查制度與我國反壟斷戰略》，《中國市場監管研究》2016年第12期；《我國反壟斷法修訂完善的三個維度》，《華東政法大學學報》2020年第2期。

?侯利陽：《大歷史視角下的反壟斷法與本土化移植》，《交大法學》2018年第4期。

?美國大法官馬歇爾曾說過，反托拉斯法（《謝爾曼法》），“總體上是自由企業的憲章，對于保證經濟自由以及我們的自由企業體系而言，它們的重要性堪比保護根本的個人自由的《權利法案》”。參見[美]格伯爾：《全球競爭：法律、市場和全球化》，陳若鴻譯，中國法制出版社2012 年版，第134頁。關于反壟斷法是否屬于經濟憲法的觀點綜述與評析，可參見金善明：《反壟斷法的“經濟憲法”定位之反思》，《江西社會科學》2015年第11期。

?轉引自林越堅：《重識經濟民主：波蘭尼視角與經濟法的社會建構邏輯》，《政法論壇》2017年第6期。

?張守文：《公平競爭審查制度的經濟法解析》，《政治與法律》2017年第11期。

?金善明：《〈反壟斷法〉文本的優化及其路徑選擇——以〈反壟斷法〉修訂為背景》，《法商研究》2019年第2期。

?域外的一些制度和經驗可以提供有益的啟示，如《意大利競爭法》第24條規定：如果競爭主管部門認為議會立法或政府規范性文件影響了市場的正常運行或對競爭造成了扭曲，且這種影響或扭曲并非基于公共利益，就有權向議會或者政府部門發出通報，并可以就如何消除不利影響向議會提出意見或建議。這實際上是反壟斷機構將審查權限提交給了更高層次的立法機構，其所起的作用只是參與立法過程、提出立法建議，以確保法律的制定符合公平競爭的原則和方向，但基于維護自身權威或特殊利益的考量，議會或者政府部門并不會輕易接受競爭主管部門的改進建議或方案。

?張守文：《反壟斷法的完善：定位、定向與定則》，《華東政法大學學報》2020年第2期。

?吳秀明：《競爭法研究》，元照出版有限公司2010年版，第134—216頁。

?例如，《俄羅斯聯邦憲法》第34條規定：“不允許進行旨在壟斷和不正當競爭的經濟活動。”《克羅地亞憲法》第49條也規定：“國家保證所有企業家在市場上的平等法律地位。禁止濫用法律所界定的壟斷地位。”《瑞士聯邦憲法》第96條規定：“聯邦得制定法律抵制企業聯合對經濟或社會造成的損害性結果及其他形式的限制競爭行為。”

?史際春、趙忠龍：《競爭政策：經驗與文本的交織進化》，《法學研究》2010年第5期。

?正因如此，目前對我國《憲法》所蘊含的公平競爭理念，更多的是學者們從法理上和邏輯上所作的一種學理性解讀，官方對此尚未作過權威性的正式憲法解釋。代表性觀點如張守文：《公平競爭審查制度的經濟法解析》，《政治與法律》2017 年第11期；《反壟斷法的完善：定位、定向與定則》，《華東政法大學學報》2020年第2期。