論事故型瀆職犯罪的隱數與防治思維

金澤剛，劉 鵬

(1.同濟大學 法學院，上海 200092；2.上海滬紫律師事務所，上海 200027)

一、事故型瀆職犯罪隱數問題之緣起

(一)事故型瀆職犯罪隱數削弱刑法價值

事故型瀆職犯罪是指發生于各種重大責任事故背后的瀆職犯罪。在談及瀆職犯罪問題時有人說：“很難想象，在死傷多人的人為災難中，竟然沒有承擔刑事責任的人，無論如何也不符合刑罰的報應性。”[1]28實際上，關于事故型瀆職犯罪問題，其立案少、公訴少和判決少的“三少”現象由來已久。對這一刑事司法現狀，犯罪隱數理論或可予以解釋。

所謂犯罪隱數，是相對于犯罪明數而言，也稱之為犯罪黑數或犯罪暗數，意指“在一定時期內，事實上已經發生，但由于多種原因而未被司法機關獲知，或者沒有被納入官方犯罪統計之中的刑事犯罪案件的總稱”[2]。當前我國對犯罪隱數的調研多處于形式層面，關注點多是表面問題，事故型瀆職犯罪隱數更有被忽略之嫌。但一些西方國家對犯罪隱數已有了深入調查和研究，并證實了犯罪隱數的客觀普遍性[3]。從本質來看，事故型瀆職犯罪隱數的實質是脫離了刑法制裁的漏罪問題。而一旦脫離刑法制裁，意味著一邊是各種事故型瀆職犯罪“悄然來臨”或者“等待來臨”，一邊是刑法保護的秩序和正義價值的漸受毀損。

事故型瀆職犯罪隱數與侵害法益及刑法的秩序價值直接相連。犯罪隱數越少，則法益越安全，刑法所維護的社會秩序就越穩定；犯罪隱數越多，則對刑法所維護的秩序價值沖擊越大，法益損害也越大，二者之間是正向比例關系。奧古斯丁曾指出：“無論天上之國還是地上之國，也無論是社會還是個人，一個共同的目標是追求和平和秩序，以便獲得社會和個人的心靈安寧。”[4]如果重大事故持續不停，社會秩序就會在重大事故的“此起彼伏”之中“波折跌宕”，公眾的生命財產安全就會面臨滅頂之災，前幾年的天津港爆炸和深圳堆土滑坡等案件，以及2020年的泉州欣佳酒店坍塌案，其后果足以表明此類問題的嚴重性。而刑法秩序價值的獲取和維系，通常憑借打擊犯罪或預防犯罪等手段。比較而言，懲罰犯罪是立竿見影的有效方式，而預防犯罪則是對潛在的犯罪釜底抽薪的長遠之計。所以，保護法益和維護刑法秩序價值，既要依法嚴懲事故背后的瀆職犯罪，又要制定和實施行之有效的瀆職犯罪預防規則。

事故型瀆職犯罪隱數與刑法的正義價值密切相關。如果說維護刑法的秩序價值是保護刑法的形式價值，那么保障刑法的正義價值就是保護刑法的實質價值。刑法是實在法，實在法具有功利性的一面，功利性是刑法的必然屬性和普遍原則，功利性和普遍性的最終目的是要實現刑法的實質價值，即刑法的正義性。刑法的正義性統領著刑法的維護秩序價值和刑法的自由保障價值，正義的刑法不僅體現在良好的秩序之中，更體現在保障自由之中。因此，如果事故型瀆職犯罪隱數客觀普遍存在，甚至時不時悄然來臨，那就表明刑法正義性未得到實現。當公眾屢屢在重大事故中失去財產、健康和生命時，我們很難說公眾的自由和財產得到了保障，也很難說刑法的正義得到了體現和伸張。在羅爾斯看來，正義是社會制度的首要價值。如果刑法不能有力地維護正義這個首要價值，那么刑法就會偏離良法之路。

(二)亟待加強對事故型瀆職犯罪的現實危害性認識

從危害后果和實際影響來看，瀆職犯罪甚至會超過腐敗犯罪，這種認識得到了最高檢相關部門的認同。此前2016年1月中旬全國安全生產工作會議披露：2015年全國有21個省份共發生了38起重特大事故，平均每起造成的死亡和失蹤人數都超過前幾年，其中13個省份重特大事故的數量和死亡人數同比上升(1)參見滿朝旭：《2015年全國發生38起重特大事故768人喪生失蹤》，http://news.jxnews.com.cn/system/2016/01/15/014622445.shtml，最后訪問日期：2018年3月10日。。僅在2015年前后，就連續發生“6·1東方之星號旅游客船傾覆”“8·2昆山工廠爆炸”“8·12天津濱海新區爆炸”“12·20深圳堆土滑坡”等系列重特大事故，而各種橋梁垮塌事故亦未遏止。這些事故造成的生命財產損失令人觸目驚心，僅天津濱海新區爆炸事故，直接經濟損失達68.66億元。盡管最近幾年重大事故呈現降低之勢，但其危害后果仍然十分驚人。

如2017年全國安全生產形勢出現“三下降兩好轉”的局面。共發生各類生產安全事故5.3萬起、死亡3.8萬人，同比下降16.2%和12.1%；較大事故起數和死亡人數同比下降18.2%和18.3%；重特大事故起數和死亡人數同比下降21.9%和40%，其中特別重大事故1起，同比減少3起，為2001年安全監管監察體制改革以來歷史最少。大部分行業領域、大部分地區安全狀況好轉(2)參見2018年1月30日《人民日報》。。但2017年7起重特大生產安全事故造成228人死亡。雖然大多數事故經調查確定為生產安全責任事故，主要責任在于企業與責任人員自身，但有的事故明確存在領導和監管責任。如陜西安康京昆高速“8·10”特別重大道路交通事故造成36人死亡，13人受傷，原因就包括：有關企業安全生產主體責任不落實，地方交通運輸、公安交管等部門安全監管不到位，以及地方人民政府落實道路運輸安全領導責任不到位。從2018年的情況來看，事故總量，較大事故和重特大事故也實現了“三個下降”。其中，重特大事故和死亡人數，分別下降了24%和33.6%。但重特大事故還是發生了19起(3)參見2019年1月22日中國新聞網。。

2019年全國事故總量、較大事故和重特大事故保持“三個下降”(4)參見2020年1月8日央視網。，但從2019年全國十大生產安全事故來看，江蘇省鹽城市響水縣生態化工園區的天嘉宜化工有限公司發生特別重大爆炸事故，造成78人死亡，76人重傷，640人住院治療，直接經濟損失198635.07萬元。調查認為，江蘇省各級政府有關部門監管責任履行不到位，包括應急管理部門、生態環境部門、工信、市場監管、規劃、住建和消防等部門也不同程度存在違規行為，江蘇省鹽城市未認真落實地方黨政領導干部安全生產責任制，重大安全風險排查管控不全面、不深入、不扎實。實際上，諸如調查結果所言，其他九起案件也都存在政府部門及有關人員的管理責任(5)九起事故是：1.長深高速江蘇無錫“9·28”特別重大道路交通事故，造成36人死亡，36人受傷。原因與教訓包括有關部門未形成工作合力，車輛登記和營運準入聯動機制不健全，車輛行駛證使用性質與運輸許可情況不符；行業監管部門未有效利用部門協同監管平臺加強“先照后證”改革后道路客運市場監管。2.內蒙古自治區錫林郭勒盟西烏珠穆沁旗銀漫礦業有限責任公司“2·23”井下車輛傷害重大生產安全事故，造成22人死亡，28人受傷。原因與教訓包括地方有關部門監管不到位，對企業不按設計生產、違規違章作業等執法不嚴，對企業以包代管、包而不管等監督不力。3.山東濟南齊魯天和惠世制藥有限公司“4·15”重大著火中毒事故，造成10人死亡，12人受傷，直接經濟損失1867萬元。原因與教訓包括山東省濟南市及歷城區黨委政府有關部門、泰安市和肥城市有關部門未依法認真履行屬地監管職責，特殊作業專項整治工作存在漏洞盲區，對天和公司等事故責任單位存在的違法違規問題失察。4.河北衡水翡翠華庭“4·25”施工升降機轎廂墜落重大事故，造成11人死亡，2人受傷，直接經濟損失約1800萬元。原因與教訓包括政府及相關監管部門對施工現場存在的明顯違法違規行為整治不力，安全監管流于形式。5.河南三門峽河南省煤氣(集團)有限責任公司義馬氣化廠“7·19”重大爆炸事故，造成15人死亡，16人重傷，爆炸產生沖擊波導致周圍群眾175人輕傷，直接經濟損失8170.008萬元。原因與教訓包括三門峽市及義馬市黨委政府和有關部門屬地安全監管責任落實不到位，督促事故企業開展防風險除隱患工作不力。6.廣西河池南丹慶達惜緣礦業投資有限公司“10·28”重大坍塌事故，造成13人死亡。原因與教訓包括地方有關部門監管執法不到位，對企業長期盜采資源等非法違法行為打擊不力，執法不嚴；地方政府安全發展理念不牢、安全生產紅線意識不強，沒有處理好安全與生產、安全與效益、安全與發展的關系，地方礦業秩序混亂。7.山西晉中平遙峰巖煤焦集團二畝溝煤礦“11·18”重大瓦斯爆炸事故，造成15人死亡，9人受傷，直接經濟損失2183.41萬元。原因與教訓包括地方安全監管部門對二畝溝煤礦違規開采煤柱等重大隱患和突出問題檢查不力，甚至視而不見、有意回避。8.浙江海寧龍洲印染有限責任公司“12·3”重大污水罐體坍塌事故，造成10人死亡，3人重傷。原因與教訓包括地方政府及有關職能部門在對企業環保建設項目“三同時”審查過程中，未依照相關法律法規和有關要求，認真組織開展備案、驗收、監督、檢查等工作。9.湖南長沙瀏陽碧溪煙花制造有限公司“12·4”重大爆炸事故，造成13人死亡，13人受傷。原因與教訓包括屬地安全監管責任不落實，未能及時發現并制止企業違法違規行為。參見2020年1月11日中國安全生產網 。。

然而，對事故負有監管責任的主體卻很少有人被刑事問責，而多以黨紀或行政處罰代之。至少這是重特大事故(安全生產事故為主要表現形式)屢查屢犯，屢犯屢查，始終屢禁不止的原因之一。即使近年來開始反思這一問題，加大了對瀆職犯罪的查處，但還只是基于特殊原因，實施個案的個別化處理，沒有達到充分認識瀆職危害，有事故就必查官員瀆職，發生一起深究一起的普遍性思維。2020年3月7日19時14分，位于福建省泉州市鯉城區的欣佳酒店所在建筑物發生坍塌事故，造成29人死亡，42人受傷，直接經濟損失5794萬元。由于事發時，該酒店為泉州市鯉城區新冠肺炎疫情防控外來人員集中隔離健康觀察點，導致這起事故的影響尤為惡劣。2020年7月14日，福建泉州酒店“3·7”坍塌事故調查報告公布，泉州市長在內49人被追責問責(6)對事故中涉嫌違紀、職務違法、職務犯罪的49名公職人員嚴肅追責問責。經查，泉州市國土資源局原局長賴開族、泉州市鯉城區人大常委會原副主任陳財水、泉州市公安局鯉城分局原副局長張漢輝等7名公職人員涉嫌嚴重違紀違法被福建省紀檢監察機關立案審查調查，移送司法機關追究刑事責任。同時，福建省紀檢監察機關對該起事故中存在失職失責問題的41名公職人員給予黨紀政務處分,1人予以誡勉。參見王陽，白楚玄：《根治形式主義守護生命安全》，載2020年7月16日《法制日報》。。此次事故無論是查處力度，還是問責范圍都明顯加大。說明對重大責任事故背后的瀆職危害有了進一步的認識，但愿今后能夠以此案為例，扭轉以往只查事故直接責任人，對監管主體只注重政紀處分，不查瀆職犯罪的傳統做法，樹立新型的事故型瀆職犯罪追責觀。

可見，盡管近幾年重大責任事故總體上呈現下降的趨勢，但其危害依然觸目驚心，無論是從事故本身的預防，還是從犯罪預防的角度來看，加強和改善對生產安全領域的監管，無疑是重要舉措，而加強和改善監管，離不開刑罰的懲罰和威懾功能。刑法也沒有排除間接原因作為法律上的歸責事由，至少要對重大事故背后的瀆職行為進行刑事追責，這是減少事故型瀆職犯罪隱數的必然選擇。

二、事故型瀆職犯罪隱數與刑事責任的關系

(一)事故型瀆職罪的刑事責任問題

如果能夠證實重大事故中存在瀆職行為，且行為人應當承擔刑事責任，則表明了事故型瀆職犯罪隱數的客觀性。然而，事故型瀆職犯罪的刑事責任問題并不那么簡單。依我國刑法規定，無論承擔何種刑事責任都有個前提條件，就是必須證明有犯罪事實。而犯罪事實是由犯罪行為引起的，承擔刑事責任就需要證明有犯罪行為，包括作為、不作為等多種行為形態。但瀆職犯罪行為有其自身的特殊性，它是國家機關工作人員違反職責、徇私舞弊、濫用職權或玩忽職守，侵害了國家機關的正常管理活動，致使公共利益、國家或人民利益遭受重大損失的行為。瀆職犯罪行為多表現為，國家機關工作人員濫用國家權力或者不履行、不認真履行職責的行為。不但其犯罪主體特殊，只能是國家機關工作人員，而且犯罪行為方式也有很大特殊性，需要證明行為違反了某種法定職責。實踐中，考察重大事故型瀆職犯罪的刑事責任涉及對瀆職行為證據的收集、審查和認定等多個環節，其中主觀罪過、責任及危害后果認定等方面是棘手的難點問題。

一般情況下，根據我國傳統的犯罪構成理論，瀆職犯罪應辨明誰應該受到處罰，因什么而受處罰，瀆職行為和與之相關聯的主觀罪過，需要分別獨立地加以確認。但長期以來，由于瀆職罪的定罪量刑標準不甚明確，實踐中法律適用難免存在爭議。2013年1月8日，最高人民法院和最高人民檢察院發布了《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》)。該解釋共十條，對瀆職犯罪的量刑情節作出了更為嚴厲和更為細致的量化標準。比如，在第一條中增加規定了五種“情節特別嚴重”以及“造成特別惡劣社會影響的”和“其他特別嚴重的情節”。但是，對瀆職罪的構成和認定爭議，卻并未發布更為明確的界定標準。這些爭議情形的存在，無助于化解瀆職刑事責任認定上存在的困難，需要今后從立法、司法解釋或由最高司法機關制作指導案例加以引導和規范。

(二)四要件犯罪構成理論決定事故型瀆職犯罪隱數的存在

在理論上犯罪有多個構成要素(構成要件)，各個構成要素具有不同的功能。根據不同的理論，犯罪構成要素的種類和組成方式也不相同。我國傳統犯罪構成理論主張犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面的四要件理論體系，此四要件彼此分離、相互獨立。四要件理論體系看起來“四平八穩”，但在事故型瀆職犯罪領域的運用似乎有力發不出。一方面，對重大事故負責調查的介入部門多，各部門人員根據部門職能調查收集的證據側重點也不相同，不僅證據材料混雜，而且指向刑事責任的證據常常不明確。當然，限于職權范圍和專業的不同，政府各職權部門不可能圍繞四要件要素開展調查取證工作。另一方面，在調查結論和處理效果上，一些地方司法實踐中常有重罪改輕罪或輕罪改無罪處理的情形，大有成為瀆職犯罪司法常態的跡象。

近些年來，改革四要件理論觀點蔚然成風，主要傾向于接受大陸法系三階層理論，而不滿足于有限的自我改良。改革派觀點的實質立場是基于刑法客觀主義，客觀主義重視的是犯罪行為，客觀主義認為刑事責任的基礎是表現于外部的責任人的行為及其行為對社會的現實危害。但客觀主義不等于客觀歸罪，客觀歸罪直接將客觀的危害結果歸責于行為人，缺少了客觀主義內在的邏輯推演過程和違法阻卻事由。客觀主義擯棄了四要件擺脫不了的主觀方面的證明標準，具有其優勢和合理性。而且，與國外比較來看，隨著刑法理論的發展，英美法系對犯罪行為的認識已有了細微變化。以英國為例，英國司法也日益淡化犯罪行為中的行為要素，主張更擴張的有利于預防損害而不是行為形式的理論方法。在不作為犯領域，并非只有法定的行為才能導致刑事責任，還包括特別類型的行為，主要是法典之外法規規定的行為。對這些特殊類型的行為，英國稱之為“法規犯”。比如，“行為人沒有填寫有必要表明其具有納稅義務的表格，被認為構成偽造文件罪”[5]。事實上，行為人顯然沒有偽造文件的行為，但英國法官們認為這屬于對刑法理論的擴張解釋(7)比較而言，在我國，近年來根據黨規黨紀的要求，處級以上的公務員需要填寫個人財產的真實情況，情況填寫不真實者，將受到黨紀處分，但這沒有上升到刑法層面。。

無論是我國改革派的犯罪構成觀，還是英國對特別類型行為的刑法擴張解釋，它們都具有符合社會行為發展趨勢的時代特點，但目前并沒有撼動傳統構成要件理論。而依據傳統四要件犯罪構成理論，就事故型瀆職犯罪而言，一方面，四要件構罪理論對刑法規制具體罪名有容易限縮的嫌疑；另一方面，四要件構罪理論用于司法實踐中又有可能基于因果關系之爭，放縱特殊主體的嫌疑。因此，從理論上和司法實踐層面，四要件說的司法適用需要進一步“開放”，改變兩種過度化的傾向，否則難以實現瀆職罪立法和司法解釋所欲實現的初衷。例如，2016年3月份山東發生問題疫苗大案，問題疫苗流入24個省近80個縣市。社會各界強烈質疑：行為人在沒有經營資質的條件下為何能夠購買、運輸和出售這些疫苗？有關生產企業和衛生防疫單位為何可以與個人交易疫苗？行為人為何可以在緩刑執行期間再次長期非法經營問題疫苗？而更為嚴峻的是，查明該案行為人的上線全國還有107個上家，下線還有193個下家。彼時國務院領導人作出重要批示，要求徹查此案，“對相關失職瀆職行為嚴肅問責，絕不姑息”(8)參見馬金鳳，等：《李克強批示徹查問題疫苗，嚴肅問責決不姑息》，http://news.china.com/domestic/945/20160323/22272395.html，最后訪問日期：2017年3月25日。。根據前述《解釋(一)》第九條規定：負有監督管理職責的國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使不符合安全標準的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴重危害后果的，依照瀆職罪的規定從嚴懲處。此后，41家涉案企業被吊銷或取締，涉案的37人被刑事追究。但因職務犯罪被檢察機關立案偵查的僅5人，這與社會和民眾的期待頗有差距。出現這樣的結果，監管失職往往只是導致事故的間接因素，這屬不屬于構成瀆職犯罪要求的因果關系，依然存在較大爭議。也就是說，這種“隔遠了一點”的因果關系是否屬于刑法上的因果關系，是傳統犯罪構成要件理論一直未能解決的問題，如何評價事故型瀆職犯罪，四要件構罪理論必然面臨著現實的挑戰和拷問。

(三)傳統主觀罪過認定方式制約事故型瀆職犯罪隱數

主觀罪責是犯罪成立的必要條件，即犯罪構成的主觀要件。判斷主觀方面的要素需要分析人的心理活動，而要證明人的心理活動，特別是案發時的心理活動，往往非常困難，尤其是過失的心理活動就更加困難。因此，在不同的犯罪構成理論中，主觀責任的認定方式對罪與非罪會產生很大影響。要廓清事故型瀆職犯罪隱數問題，就有必要搞清司法認定瀆職罪的主觀責任方式和標準。如四要件理論把主觀責任要素劃定為犯罪構成的主觀方面，它與犯罪構成的客觀方面相對應，這是傳統的主觀罪過要求，也是瀆職罪司法實踐認定主觀罪過的標準。而犯罪三階層理論則不同，三階層理論把主觀責任稱之為責任意思，責任意思又被歸入責任要素之中，形成構成要件符合性到違法性再到有責性的評價體系。但責任意思并非是有責性的唯一要素，有責性還包括責任能力、期待可能性等構成因素。

雖然四要件構罪理論和三階層理論都認為主觀責任是犯罪的必備要件，但它們對主觀責任的表現形式和主觀責任與其他要素的結合程度要求是完全不同的。在傳統四要件主觀罪過認定要求之下，瀆職罪必須滿足犯罪構成在主觀方面的條件，而主觀方面的要求很高，通常需要具備“客觀可見”的證明標準。這種“客觀可見”須通過充足的證據材料，并形成完整的證據鏈來完成，否則難以自洽，同時也造成主觀推定，很難有運用的空間。此種客觀可見性要求的完成，最終只能落實到口供的采集和固定上來。但要求用客觀來證實或表達主觀可見性的思維，本身就違反認知規律。因為主觀是客觀見之于主體認知的東西，而客觀是對一切存在的抽象和概括。司法認定上可以用某種客觀的行為來推定或證明某種主觀的存在，但不能強求用客觀的形式來替代和等同某種主觀存在。否則，就產生主觀等于客觀的矛盾。以此看來，傳統主觀罪過認定方式具有極大促生事故型瀆職犯罪隱數的可能。

按照三階層理論對主觀責任的要求，可以看出其最大的特征是以違反義務為基礎，而違反義務為基礎與違反注意義務并不是同等概念，這里含有規范要素或責任要素中的附隨情況的性質。在邁耶看來，規范要素是指責任行為系違反義務的意思活動，而違反義務須存在非難可能性。佛蘭克認為，責任要素包括心理要素(故意或過失)、責任能力、附隨情況的正常性。附隨情況是至為重要的要素，可以表述為非難可能性。責任的根據并不以行為人心理內容為中心，而在于行為之際的各種附隨情況[6]556。可見，規范要素或附隨情況不是純主觀性的，不要求主觀方面與客觀方面必須各自被獨立證明，而是帶有主觀要素和客觀要素相融合的邏輯思維遞進性。規范要素可以由有無法定義務的規范來判斷或推定，除非不具有責任能力或期待可能性等阻卻辯護事由。從而，三階層理論對主觀責任要素的證明性就穿透并合理消化了四要件要求的主觀方面的證明過程。

可以說，排除其他社會和人為因素，正是由于傳統四要件犯罪構成理論在主觀方面的“自我刁難”，瀆職罪刑事司法始終承受著“自縛手腳”的無奈。瀆職犯罪的查辦就一直有一種特別“小心謹慎”且“欲而不能”的尷尬，業已成為司法機關輕易不愿“下手”的案件領域。相較之十八大以來中央反腐力度加大和持續，許多隱蔽極深的貪腐案件“云式”爆發，窩案、串案等“塌方式”腐敗屢屢曝光，貪污受賄類犯罪隱數批量式地轉為犯罪明數。相反，同在高壓之下，雖然重大事故頻發不止，但瀆職犯罪的發案和查處仍然處于較低狀態。因此，瀆職罪案件表現出的“三低”究竟是真相還是假象，不免令人生疑。所以，事故型瀆職犯罪隱數問題，應當引起關注和反思。再以2015年“東方之星號旅游客船傾覆事故”為例，根據調查組的調查結論，認定這是一起自然災害導致的災難事件。但有人指出，“東方之星”號原來是裝載散客，后來“升級“加了床位，被改造成了游船(9)參見趙宇飛，韓振：《業內人士：東方之星是普通旅游客船非豪華游輪》，http://www.js.xinhuanet.com/2015-06/02/c_1115489227.htm，最后訪問日期：2018年3月12日。。而且“東方之星”號沉沒前，因游輪市場火爆而多次改裝，改裝找的是不知名的設計班子，有的改裝施工單位在事發前也早已倒閉消失。那么，長江上旅行的大型游船可以不受監管，任由改造而成嗎？更有人深入調查后指出，專家強調翻修會造成船體重心改變，游輪需要定期檢驗，合格的才能航行(10)參見王道軍：《沉沒之前的“東方之星”:因游輪市場火爆而多次改裝》，http://sh.eastday.com/m/20150602/u1ai8738103.html，最后訪問日期：2018年3月12日。。該游輪進入旅游市場之前是否經驗證合格，監管部門又是否定期檢驗，對此，調查報告說，檢查出重慶東方輪船公司、重慶市有關管理部門及地方黨委政府、交通運輸部長江航務管理局和長江海事局及下屬海事機構在日常管理和監督檢查中存在問題。但具體存在什么問題和問題是什么性質，報告沒有進一步說明，或許根據傳統構罪理論也很難作出什么說明。最后調查組建議對負有監管責任的43名有關人員給予黨紀、政紀處分。因此，該起事故是否存在刑事責任，依然疑竇叢生。

(四)期待可能性理論對事故型瀆職犯罪隱數的影響

近年來，期待可能性理論在我國頗受關注，對事故型瀆職司法實踐也產生了一定影響。關于期待可能性的概念，有人說是“基于行為時的具體情況，能夠期待行為人避免實施違法行為而實施適法行為”[6]555。雖然這一理論源于德國“癖馬繞韁案”，但在德國刑法理論中并未獲得重要地位。相反，期待可能性理論在日本、我國臺灣地區等反而獲得重要發展[6]555。在大陸法系刑法理論中，期待可能性被認為是責任的積極要素，與缺乏期待可能性相對應。期待可能性作為責任的積極要素，在責任能力與責任形式都被肯定的基礎上，還需要確定具備期待可能性，刑事責任才能成立。在英美法系中，期待可能性是作為承擔刑事責任的辯護事由，是阻卻刑事責任的要素。從這方面看，它相當于大陸法系的期待可能性消極要素說，消極要素說主張由于缺乏期待可能性而對責任發生阻卻的結果。

但從我國實踐來看，期待可能性理論在重大事故案件的司法適用方面似乎產生了偏差。一方面，因重大事故而受到刑事責任追究的行為人，不少都是生產一線員工。這些人勞動強度大，工作環境差，工資待遇低，自身文化程度不高，家庭生活條件不富裕，但卻承擔著最大的刑事責任風險。由于生活所迫，他們常常無法拒絕管理人員和企業主的危險工作指令。有人說：“在司法辦案中的一些檢察官、法官已經意識到處罰這群人物的不合理現象，但也只能這樣辦，因為這群人很多時候就是重大責任事故的直接責任人。”[1]41從這一方面看，法律顯得“強人所難”了，與期待可能性理論背道而馳。但是，對負有直接責任的一線員工承擔事故刑事責任的期待可能性也不能庸俗化理解。期待可能性不僅要求行為人的行為系“情非得已”，而且行為人行為時也必須盡力履行應盡的職責和義務。正如在德國的癖馬案中，被告人車夫曾數次請求雇主更換此癖馬，遭雇主堅決拒絕而不得已。而且在此馬癖性發作時，車夫也是竭力牽制，因不奏效而發生了危害后果。另一方面，對于涉嫌在重大事故中違反規定不履行、不認真履行職責的國家工作人員，卻又顯得“手軟”，有意或無意地實行“法律不強人所難”。相比較受到刑事處罰的一線員工們，這些國家機關工作人員受到瀆職刑事責任追究的只是少數。可是，這些未受刑事追責的監管人員，有多少是“情非得已”或者“盡力避免規范義務”的呢？如果司法不具有期待可能性的內涵要求，這同樣違背期待可能性理論的初衷。況且，根據瀆職犯罪的立法本意，它本應是救治“瀆職之病”的“良藥”“猛藥”，防止瀆職危害社會(如造成責任事故)，但若司法屢屢開不出“藥方子”，或拖拖拉拉大事化小小事化了，必然導致“立法之藥”的藥效嚴重打折，甚至有“失效”的風險。

三、事故型瀆職犯罪隱數的防治思維

事故型瀆職犯罪隱數問題的防治，一靠打擊，二靠預防。雖然兩者對治理事故型瀆職犯罪都不可或缺，需要兩手都要抓，兩手都要硬，但也存在區別。前者是瀆職犯罪治標的手段和方式，后者則是瀆職犯罪治本之策。因此，在前文論及對于瀆職犯罪需要加大司法打擊之必要后，接下來，如何做好預防工作，乃是防控事故型瀆職犯罪的根本路徑。鑒于事故型瀆職犯罪在司法上“閑置率”居高不下，刑罰的價值發生“貶值”，刑罰的功能處于“失之過軟”的狀態，今后一是有必要重視刑罰規范論思維主張的激勵刑罰的犯罪預防功能；二是認識和運用情境犯罪預防思維。刑罰規范論提倡激勵刑罰犯罪預防功能，這種激勵應當遵守適度原則，即刑罰的實施必須符合刑法的基本原則，特別是不得違反罪刑法定和罪責刑相適應原則。而情景犯罪預防則從環境因素對犯罪的影響出發，通過改善環境來減少和預防犯罪發生。

(一)刑罰規范論的犯罪預防思維

霍姆斯曾指出，“根本不可能存在這樣的情況，即立法者將特定行為規范為犯罪，卻并未因而表現出預防此類犯罪行為的意愿與目的。因此，預防似乎成了首要且唯一普遍的懲罰目的”[7]44。霍姆斯的主張具有刑罰相對主義色彩，刑罰的功能將歸于“為了沒有犯罪而科處刑罰”[7]10。刑罰規范論不否認霍姆斯觀點的合理性，本身也主張激勵和彰顯刑罰的犯罪預防功能，但又不止于此。刑罰規范論有兩點內在要求：一是吸收刑罰積極責任主義和刑罰相對主義的合理因子，從而揚棄了刑罰絕對主義和刑罰相對主義的不合理成分；二是主張罪刑法定和罪責刑相適應前提下的刑罰規范機能，從而與刑罰并合主義及一體兩性論區別開來。

根據刑罰絕對主義(舊派主張)的要求，有罪必罰，有惡必報。這屬于刑罰觀的積極責任主義，由于其觀點的過于絕對化，容易導致刑罰積極主義和社會治理刑罰過度化，故其絕對性傾向受到刑罰規范論的排斥。但因其包含著樸素的正義觀，現實中仍然不同程度地存在著絕對主義思維。比如有的人仍抱有“殺人償命、天經地義”的觀念，甚至類似觀念在一些群體中普遍存在。可是刑罰規范論并未因此而否定其合理因子。報應性或者說必要的懲罰性，是刑罰不可缺少的特征之一，也是刑罰鼓勵功能的體現。刑罰對犯罪的懲治，就是保護社會，帶有鼓勵人們與犯罪分子作斗爭的性質，這是“刑罰對人們產生的積極作用”[8]。相對主義刑罰論(新派主張)認為刑罰的功能不是報應而是預防，科處刑罰不是因為犯罪，而是為了將來不犯罪，指出刑罰的目的在于維護社會的實際利益。折中主義(并合論主張)認為刑罰的本質是犯罪的報應，同時承認刑罰的目的是預防犯罪，以此調和絕對主義和相對主義。刑罰規范論雖然也主張刑罰的犯罪預防功能，但并不贊同調和的折中主義。

有人在折中主義之后提出了一體兩性論，主張刑罰的根據是一個整體，報應性和功利性是這個整體的兩種屬性。刑罰功利主義是相對主義和折中主義的共同點，其功利性即預防性。折中主義雖然沒有明確提出報應和預防是刑罰根據的一個整體，也沒有明確提出報應和預防在刑罰整體中的程度、分量，但也間接表明報應和預防與刑罰之間是部分與整體的關系。因此，一體兩性論其實就是并合論，依然沒有指出刑罰的本質屬性。根據刑罰論、規范論，刑罰不僅包含報應因素、一般預防和特殊預防因素，更在于保障秩序和保護自由。因為刑罰的功能，或者說是刑罰的機能、效益或效用，既是多元的，又是同一的。所謂同一，是指刑罰功能的規范性側面。刑罰規范論不像舊派和新派，它不會割裂刑罰功能的多元屬性及其之間的聯系。事實上，無論是刑罰的打擊犯罪功能，還是刑罰的預防犯罪功能；無論是刑罰的特殊預防功能，還是刑罰的一般預防功能；無論是刑罰的消極的一般預防功能，還是刑罰的積極的一般預防功能，始終都是圍繞刑罰的規范機能而展開。規范性的目的是尊重和保障人權，保障自由。規范性才是刑罰功能的本質屬性，而規范性又是罪刑法定和罪責刑相適應的刑罰司法實踐規范。在此意義上，稱之為刑罰規范論。

但是，不論刑罰的哪個方面的功能或目的，都必須保證刑罰的運用與動態性，也即刑罰首先應當呈現在一定的司法實施過程中。動態的刑罰規范論，不僅體現出責任報應，并將其限定在公平、公正的范圍內，保障著犯罪人和其他訴訟參與人的人權。同時也說明，公權力對犯罪人科處刑罰，不是代替私人尋仇和復仇，更大的目的在于尊重人權和保護社會自由。雖然刑罰規范論也主張刑罰的一般預防和特殊預防價值取向，但注意區別看待一般預防的兩面性，認為刑罰的消極的一般預防是靜止的刑罰。靜止的刑罰強調的是刑罰的威懾功能，可是靜止的威懾往往產生著“紙老虎”效應。這正是消極的一般預防的顯著缺陷，因而刑罰規范論力圖以一定的刑罰動態性堵漏該缺陷。

在刑罰規范論看來，事故型瀆職犯罪隱數問題很大程度就是因為許多重大事故沒有落實刑罰的規范機能，阻滯了刑罰預防功能效應，日益積聚著更大的瀆職犯罪隱數，反過來致使刑罰的規范機能嚴重收縮。按照刑罰規范論的要求，刑罰只有與現實相結合，才具有生命力和發展力，這既契合刑罰的正當化根據，也契合刑罰的正當化使命。所以，刑罰規范論強調刑罰的犯罪預防性，并不是在宣揚刑罰的報應功能，更不是倡導刑罰的報復性。即使刑罰對事故型瀆職犯罪的預防具有報應的一面，也不過是涉及責任報應，其實是以刑罰的積極的一般預防為主的規范預防，而非簡單的震懾和報應具體犯罪行為人。刑罰的規范預防，有助于強化公眾對法律的忠誠和信仰，對法的秩序的遵守和貫徹，最大化地實現法的規范價值，從而保護社會秩序和保障自由。

(二)情境犯罪預防思維

19世紀中后期，現代犯罪預防學應運而生，犯罪預防政策經歷了從籠統的包括司法預防在內的社會預防向多元的包括情境預防等在內的提前預防形態轉變。一些西方國家較早認識到，城市環境深刻影響著公共安全風險的高低，城市規劃和設計的環境因素與犯罪現象之間存在著一定關系。于是犯罪受到環境影響的觀點，越來越受重視。環境影響犯罪是指，城市的物理環境，比如城市分區、街道和房屋等的設計，公共交通的位置，土地使用方式等建筑環境，都影響到犯罪機會的增加或減少。根據約翰·麥克唐納德的研究成果：建筑環境截面因素研究表明，特定場所的犯罪率與建筑環境的因素相關。而建筑環境類型化因素研究表明，通過調整分區、街道配置、住房的設計和配置，以及公共交通入口等改變，可以幫助管理犯罪。雖然這種變化影響犯罪的機制還不是很明了，但對改變犯罪機會最有可能發揮作用，而且證據是可靠的[9]。隨著人們對犯罪受環境影響認識的深入，情境犯罪預防(也簡稱為情境預防)理論逐漸形成并發展起來。

關于情境犯罪預防的概念，目前并未形成通說。法國曾有這樣的定義，即情境預防是指城市規劃、建筑及設備等多種防止犯罪行為實施的措施的總和(11)John MacDonald: Community Design and Crime: The Impact of Housing and the Built Environment [J], The University of Chicago Crime and Justice, 2015(C), Electronically published July 30, 2015.。可以簡單地說，情境預防是通過控制環境，進而增加犯罪難度、減少犯罪回報，達到預防犯罪的目的。20世紀80年代早期，英國情境犯罪預防理論最主要的倡導者羅恩·克拉克認為:情境犯罪預防，是指一種優先選擇的手段，它不依賴于對社會及其結構的改善，而僅是致力于減少犯罪的機會，包括這樣一些措施:針對高度具體的犯罪形態;對該類犯罪發生的直接環境的管理、謀劃或控制越是具體和持久，效果也就越明顯;通過增加實施犯罪的難度和風險，使眾多犯罪人感到犯罪收益的降低，從而減少犯罪。

情境預防最初是用于以城市環境的物理設計和改造作為預防犯罪的手段，從減少犯罪機會的途徑來加以控制犯罪。而學者和政府機構根據隨后的研究和實踐考察發現，情景預防并不僅僅局限于物理手段，而是所有能達到犯罪預防目的的措施都應該被納入進來。比如勒卡洛克指出：所謂情境預防就如一個“工具箱”，當中有各類的“工具”，可以是物理的，也可以是人員組織的。面對不同情況或問題時，人們便會從中找出相應的工具去解決[10]。發展到今天，情境預防思想在事實上已經不再僅僅局限于單一的理想選擇理論，而是越來越傾向于采用三種主要的并且密切聯系的理論模式，它們分別是:克拉克的“理性選擇論”;美國赫希的“控制理論”;辛德朗的“生活形態論”和費爾森的“日常活動理論”相結合而形成的“日常生活形態理論”[11]。

較之傳統的司法預防模式的被動性，情境預防非常注重預防的主動性和提前介入性。對于情境預防的主動性，有人指出：“受主動式警務影響，情境預防采取了一系列先發制人的預防策略和手段，防控犯罪于未發之時，既可以阻止犯罪人的犯罪行為，也可以打消潛在犯罪人的犯罪動機。”[12]由此可以看出，在預防犯罪方面，情境預防理論與刑罰規范論有著顯著區別。刑罰規范論注重刑罰的犯罪預防功能，但這種預防功能通常需要通過外在載體“刑罰”來發動，如果從來不曾實施過刑罰，那就很難說刑罰有什么犯罪預防效用，這表明刑罰的預防犯罪功能具有向后性的一面。而情境預防正與此相反，它主張的是預防犯罪的完全超前性，是徹底的犯罪預防前置。如果說在犯罪預防上，刑罰的目的是“不再有”犯罪發生，那么情境預防的目的則是“不會有”犯罪發生。可見，刑罰規范論在犯罪預防方面，與情境預防有著很好的互補性，有助于規范公權力的正當行使，督促國家機關工作人員認真履行職責，保護社會和保障自由，從而協同預防事故型瀆職犯罪隱數的出現和增長。實際上，新近刑法修正對于刑法規范論的傳統立場似乎也有改變，例如，刑法修正案(十一)(草案)有一條，就引發極大爭議，即“二十八、將刑法第四百零八條之一第一款修改為：負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑：……(三)未及時發現監督管理區域內重大食品藥品安全隱患的……依據這一條，簡單地說，就是監管者未及時發現食品藥品重大安全隱患的，也有可能要承擔刑事責任。這就是要把責任事故預防消滅在萌芽狀態之前，否則，發現安全隱患也要追究瀆職責任。大有借鑒情境預防理論的意旨。

需要特別指出的是，對待情境預防中“情境”的內涵，要有綜合的理解，首先就不能局限于純粹的城市物理環境。國外研究也表明，凡是能達到犯罪預防目的的措施都應該被納入進來，否則，將極大地限縮情境犯罪預防功能。因此，情境預防既包括建筑、分區、街區、房屋、道路、土地使用等物理環境因素和空間因素的預防，也涵蓋工作環境氛圍、企業文化、“官場”文化及社會文化等相對抽象的人文環境因素。而且，犯罪學的研究也已證實，犯罪發生的原因包括物理的原因和社會的原因。情境預防起初的研究和實踐，主要集中于物理原因中的城市建筑和設計等環境因素。現在的研究和實踐正在發生很大改變，由物理環境犯罪預防到人文環境預防，是有價值的和必然的發展方向。對企業來說，有什么樣的企業文化，就有什么樣的企業生命力，企業環境就是企業生命的構成部分。而對于國家機關環境來說，懶政、庸政、怠政等履職環境，很容易滋生濫用職權、玩忽職守等瀆職行為。

從實踐來看，重大事故及其瀆職犯罪發生的多少及其危害程度，確實和監管環境有關。所以，情境預防的思維和實踐，對預防事故型瀆職犯罪就有著非常重要的理論意義和實踐價值。情境預防有助于從根本上防控事故型瀆職犯罪的發生。情境預防持有變被動為主動的立場和化消極為積極的態度，是防患于未然和先發制人式的犯罪防控策略。而消除重大事故隱患也應是從防患于未然著手，兩者在方法路徑上完全一致。比如，提高職務犯罪難度，通過完善相關的制度和管理人為地增加犯罪實施的障礙，從而致使潛在的犯罪人放棄犯罪或者無法產生犯意。完善權力的體制和結構，適度分解權力，限制權力的適用，防止權力的無限度擴張，尤其是限制自由裁量權的濫用，建立健全權力監督體系，建立完善職務犯罪預防責任制等，改變情境減少職務犯罪機會，增加職務犯罪被發現的可能性，從而消除犯罪人的僥幸心理，這些都是職務犯罪預防的情境預防措施。

事實上，重大事故隱患的方方面面，都在情境預防理論的范疇之中。根據情境預防理論，企業工作環境的安全性，生產管理制度的嚴格執行，以及政府職能部門的監管制度及監管措施的貫徹落實，都是情境預防指向的環境預防因素。更為重要的是，情境預防的目的是要建立起有法必依、執法必嚴的履職環境和國家監管文化環境，是物理環境和人文環境、表面環境與深度環境以及具體環境和抽象環境的全面結合。情境預防已經不是簡單地從物到物、由事到人，而是還要切入人的思維和精神，預防任何犯罪動機產生的“土壤”環境。所以，情境預防就從根本上預防著事故型瀆職犯罪隱數發生和發展的可能，當然，同時也蘊含著對責任事故本身的預防，這一點同樣很重要。