我國犯罪論體系的主要創新與挑戰

劉立慧

(九江學院 馬克思主義學院，江西 九江 332005)

犯罪與刑罰相對，犯罪論與刑罰論相對。犯罪論，就是依據一定的體系化原則，將關于犯罪的觀點體系化而形成的理論體系。面對大同小異的犯罪現象，不同地域形成了不同的初始概念、不同的初始推理，進而形成不同的衍生概念、不同的衍生推理，最終造就了結構迥異的犯罪論體系。近代以來，我國香港地區采用了英美法系的犯罪論，我國澳門地區則采用了大陸法系的犯罪論。及至清朝末年大清律例被廢，變法修律，我國從日本引入了可以追溯至德國的犯罪論。直至1949年中華人民共和國成立，中國刑法學領域主要是德日的犯罪論，而這一狀況在中國臺灣地區一直延續至今。大陸則在中華人民共和國成立初期，廢除了包括刑法在內的“六法全書”。相應地，一并廢棄了引入中國的德日犯罪論，轉而移植了可追溯至德國的蘇聯犯罪構成理論(1)“19世紀中葉，俄羅斯刑法學家將Tatbestand引入本國的刑法學研究中并譯成犯罪構成(составпреступления)，在包含犯罪內、外兩方面的一般意義上使用此法律術語。”參見龐冬梅：《俄羅斯犯罪構成理論研究》，中國人民大學出版社2013年版,第1頁。并廣為傳播。改革開放之前，我國對蘇聯犯罪構成理論基本是學習、消化階段，而且在20世紀六七十年代，犯罪構成理論的研究還曾擱置了一段時間。1978年改革開放以后，犯罪論的研究逐漸步入正軌，最早是蘇聯犯罪構成理論研究的恢復，隨后則是德日犯罪論的再引入，最晚近的則是英美犯罪論的引入以及基于中國刑法、考慮中國實際而對中國特色犯罪論的探索。創新往往出現在有客觀需求且有各種思想激烈碰撞的地方，目前的中國正是這樣的地方。當然，創新往往都面臨著諸多挑戰。

一、強大慣性：基于蘇聯犯罪構成理論的主要創新與挑戰

1950年出版的《蘇聯刑法學》認為：“形成該種犯罪要件的總和，即稱為犯罪構成。”[1]314“每一犯罪構成系由以下四種基本因素形成起來的：一、犯罪的客體，二、犯罪的客觀因素，三、犯罪的主體，四、犯罪的主觀因素。這四種犯罪構成的要件，缺少一種犯罪構成即不能成立。”[1]315犯罪構成的客觀要素下探討犯罪行為之社會危險性與違法性、犯罪的作為與不作為、因果關系。犯罪的主體下探討責任能力與無責任能力概念、未成年人。犯罪構成的主觀因素下探討罪過乃是刑事責任的條件、罪過的形式、錯誤對罪過形式的影響、資產階級刑法中之罪過及其形式[1]328-399。此外，在免除行為社會危險性的情況之下探討正當防衛、緊急避險、免除行為社會危險性的其他情況[1]400-422。

關于犯罪構成，蘇聯刑法學存在不同的認識。1958年出版的《犯罪構成的一般學說》認為：“犯罪構成乃是蘇維埃法律認為決定具體的、危害社會主義國家的作為(或不作為)為犯罪的一切客觀要件和主觀要件(因素)的總和。”[2]48-49“要對犯罪構成因素正確分類，必須將犯罪構成的因素分為四類：(1)表明犯罪客體的構成因素；(2)表明犯罪客觀方面的構成因素；(3)表明犯罪主體的構成因素；(4)表明犯罪主觀方面的構成因素[2]100。該書第十二章犯罪構成和排除刑事責任的根據探討了如后內容：一、犯罪構成、“蘇俄刑法典”第6條附則和第8條；二、犯罪構成、正當防衛和緊急避險；三、犯罪構成、執行法律和執行職務；四、犯罪構成和執行命令；五、排除刑事責任的特殊根據[2]267-283。其中明確表達：“在社會主義刑法的理論和現行的刑事立法中，正當防衛和緊急避險的狀態免除刑事責任這一點，是大家所公認了的。”[2]272

前述蘇聯犯罪構成理論，是我國犯罪論創新的基礎和前提。而前一種犯罪構成理論，直接成為我國犯罪構成理論創新的起點。例如，1957年的《中華人民共和國刑法總則講義》認為：“每一個犯罪構成都包括有以下四個共同要件：(一)犯罪的客體；(二)犯罪的客觀方面；(三)犯罪的主體；(四)犯罪的主觀方面。”[3]73此外，該書認為，正當防衛、緊急避險是外表上好像是犯罪行為，但實質上不具有社會危害性的行為[3]137。

(一)基于蘇聯犯罪構成理論的主要創新

1982年出版的《刑法學》延續了蘇聯犯罪構成理論，該書所采用的犯罪構成理論體系對其后的絕大多數《刑法學》教材產生了決定性影響。該書認為：“犯罪構成就是我國刑法所規定的、決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必要的一切客觀和主觀要件的總和。”[4]97同時指出，任何犯罪的成立，都必須具備以下四個方面的要件：1.犯罪客體；2.犯罪客觀方面；3.犯罪主體；4.犯罪主觀方面[4]99-100。該書在犯罪客觀方面下探討犯罪行為、犯罪結果、犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系、犯罪的時間、地點和方法；在犯罪主體之下探討刑事責任年齡、刑事責任能力、犯罪的特殊主體；在犯罪主觀方面下探討故意的概念和種類、過失的概念和種類、意外事件、犯罪的目的和動機、行為人在法律上和事實上認識的錯誤[4]116-161。至于正當防衛、緊急避險，該書認為它們屬于排除社會危害性的行為，他們“外表是犯罪，而實質上并不具有社會危害性，不具有犯罪構成，并且是對國家和人民有益的行為”[4]162。顯然，中國刑法學只是繼承了蘇聯犯罪構成理論的一個流派。

1.對犯罪構成理論的深化性創新

1987年的《刑法教程》創新了犯罪構成理論。該書提出：“犯罪構成，是刑法所規定的、為構成某種犯罪所必需的各個要件組成的具有特定社會危害性的有機整體。”[5]1995年的《犯罪構成系統論》[6]，使前述的犯罪構成理論得到進一步深化。核心觀點有：犯罪構成作為系統而存在。犯罪構成是刑法所規定的由相互聯系、相互作用的諸要件組成的具有特定的犯罪性質和社會危害的有機整體。犯罪構成要件，是指犯罪構成由哪些要素組成。犯罪構成的基本結構：犯罪主體——中介——犯罪客體。中介即犯罪活動，由主觀方面和客觀方面組成。犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面是各有其自身結構的子系統。

從單純將知識系統化的角度看，犯罪構成系統論是成功的；從強調組成犯罪構成的要素之間，相互聯系的角度看，犯罪構成系統論也是成功的。例如，故意殺人罪與故意傷害罪，都有故意這一要素，不過，這兩個故意的內涵并不相同，各自需要聯系其他組成犯罪構成的要素才能確定，而這正是犯罪構成系統性的體現。但是，犯罪構成理論，從來都不單純是犯罪構成知識的系統化，還承擔著有效解釋刑法的功能，更要承擔有效指引犯罪認定的功能。《犯罪構成系統論》一書，堅持“犯罪構成符合性，是犯罪成立的唯一的條件”[6]437，可見，并沒有理順犯罪構成與排除犯罪性行為的關系。從這個角度出發，犯罪構成系統論，在有效解釋刑法和有效指引犯罪認定的方向上，仍有實質性的不足。這正是本創新出現很早，但影響力有限的根本原因。

2. 在犯罪構成理論框架內進行的創新

這類創新，主要表現為調整要件順序、增減要件數量。可以分為兩類：一類是給予新解釋；一類是賦予新功能。久遠的創新，多為前一類；晚近的創新，多為后一類。站在當時的角度看，前一類創新的難度并不低。不過，站在今天的角度看，前一類的創新程度較低，后一類的創新程度較高。

1999年《犯罪構成的反思與重構》[7]一文提出，犯罪主體不可能是，也不應該是犯罪構成的必要要件。犯罪客體只能是具體的客觀事物———人或物，它也不應是犯罪構成的一個獨立構成要件。犯罪構成只有兩個必要的構成要件，即作為主觀要件的主觀罪過和作為客觀要件的客觀行為。犯罪應由主觀罪過和客觀要件構成，主觀罪過是定罪的內在依據，客觀行為是定罪的外在依據。就犯罪主體不是犯罪構成要件這一點而言，之前有觀點正確指出：“并非作為犯罪主體的人，而是這些限制可能作為犯罪主體的人的范圍的全部特征，才是犯罪構成的因素。”[2]161犯罪客體處于犯罪行為之外且與犯罪行為處于同等理論層級，而犯罪構成要件是決定構成某犯罪行為的內在事實特征，而且低犯罪行為一個理論層級。該文明確將犯罪客體排除出犯罪構成要件，這一點需要肯定。不過，關于犯罪客體的認識，似乎混淆了犯罪客體與犯罪對象。在犯罪構成的概念里，往往有“一切客觀和主觀要件的總和”。但在犯罪構成理論框架層面區分主觀要件和客觀要件，具有創新性。不過，主觀要件排列在前、客觀要件排列在后，這與目前普遍認可的順序正好相反。

2003年，《論犯罪構成要件的邏輯順序》[8]一文提出，以認定與處理犯罪之過程為標準，通說所主張的犯罪構成要件的排列順序應修正為“犯罪客觀要件——犯罪主體要件——犯罪主觀要件——犯罪客體要件”。而“犯罪主體要件——犯罪主觀要件——犯罪客觀要件——犯罪客體要件”之排列順序，則以行為自身形成過程與發展規律為依據。這兩種排列順序從不同角度、不同側面揭示了犯罪構成四要件之間的排列邏輯。兩者可謂并行不悖，具有彼此不可替代之作用。顯然，該文認識到了一個非常重要的基本原理，即犯罪構成要件排序與法律功能之間具有相應聯系。如此，不同法律功能就可能有相應的要件排序。不過，該文并沒有觸動犯罪主體、犯罪客體作為犯罪構成要件的地位。

2009年，《刑法學》主張將犯罪的基本面分解為客觀罪行與主觀罪責兩個基本方面。罪行和罪責是成立犯罪的兩個基本條件。罪行是犯罪客觀面之事實與評價的統一，其中包括實行行為、行為方法、行為手段、行為工具、行為對象、行為結果、因果關系、時間與地點等具體的客觀構成要素。罪責是犯罪主觀面之事實與評價的統一，其中包括刑事責任能力、罪過(故意與過失)、目的與動機等具體要件，統稱為主觀的構成要素[9]75-76。“‘犯罪構成’的最重要意義不在于靜態的標準或者說規格價值，而在于動態的司法判斷。……對于具體刑事案件中的危害行為來說，必須同時進行兩個方面的判斷與評價才能確定其是否構成犯罪：一是罪行與罪責的統一；二是不存在正當防衛、緊急避險等正當事由。”[9]79-80犯罪的兩個基本面，名為分解犯罪概念的結果，實際表達的是靜態標準意義的“犯罪構成”；動態意義的“犯罪構成”，其實是認定犯罪的活動，該過程既考慮罪行、罪責，又考慮正當事由，顯然，該“犯罪構成”是在犯罪成立條件的意義上使用。但是犯罪的兩個基本方面又不包含正當事由，基于此，這里存在一定的矛盾。

2010年，《中國犯罪構成體系完善研究》提出：“在我國刑法學界的通說中，將犯罪構成的四要件約定稱為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。我們認為：如果堅持‘四要件’的通說體系，則這些語詞約定通俗易懂、清楚明確、深植人心，沒有更改變動之必要。”[10]172就犯罪客體，該書認為“應以法益概念取代社會關系”[10]180。“犯罪對象在體系定位上只宜歸入客體要件。”[10]196就犯罪客觀方面要件，該書認為：“在諸多客觀事實特征中，只有對案件的社會危害性具有決定性意義的特征，才有必要在刑法中規定并在理論上理解為要件。”[10]199就犯罪主體，該書認為：“對犯罪主體要件可簡單規定為：具備刑事責任能力的自然人——在屬于‘自然人’的大類定位下(排除死人、動物或其他)，進一步對自然人之刑事責任能力的諸要素及相關問題——年齡、精神障礙、醉酒(主要指病理性醉酒)及生理殘疾與刑事責任的關系作細致分析。”[10]212就犯罪主觀方面要件，該書認為，通說體系具有恰適性，但是，違法性認識是個多余的概念[10]213-214。如前所述，該書堅持完善論，對犯罪構成進行了具體調試，有一定的深化性的創新。而就排除犯罪性的行為，該書認為“該類行為并不符合犯罪構成之規定性”[10]234。這與一般認識有很大不同。因為一般認識中，排除犯罪性的行為，以符合犯罪構成為前提。

3. 突破犯罪構成理論框架的創新

這類創新中，突破了原有的四要件理論框架，從“符合四要件即成立犯罪”轉變為符合四要件(或修正后的數要件)只是犯罪成立的條件之一，同時明確將犯罪排除事由納入犯罪構成理論。這類理論中，犯罪構成，既指代具體犯罪的犯罪構成，又指代具體犯罪的犯罪構成之共性意義的四要件，還指代犯罪成立條件。

(1)將犯罪排除事由納入犯罪構成

2003年，《犯罪構成及其關系論》一書提出，應當按照犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件三要件來構建犯罪構成理論體系[11]148。該書提出：“在我國刑法理論中，阻卻責任事由理論，雖然與犯罪構成理論密切聯系，但并不屬于犯罪構成理論內部的有機組成部分。”[11]219“符合四個要件就成立犯罪”，目前依然是一些人不可變更的基本觀點。該書提出：“將阻卻責任事由融合于犯罪構成的要件中研究，應是解決種種理論形式脫節的途徑。”[11]231具體而言，該書提出了初步的考慮：“首先，我國現行刑法理論中阻卻責任事由(即排除犯罪性事由)以及不可抗力或意外事件、因未達到刑事責任年齡或無責任能力已各有理論領域的歸屬，不應也無須再作變動。其次，不如將大陸法系中其他視為‘無期待可能性’的行為，在我國刑法中部分視為‘情節顯著輕微，不認為是犯罪’的情形，部分視為無作為義務或作為可能性的行為、受強制的行為等，將它們消化在有關理論中。”[11]233將排除犯罪事由納入犯罪構成理論中加以探討，這種解決理論問題的思路值得肯定。這是將犯罪構成理解為犯罪成立條件的理論進路。

(2)雙層多階的犯罪構成理論

2006年，《犯罪論的比較與建構》[12]一書構建了雙層多階的犯罪構成理論：犯罪構成的形式評價、犯罪構成的實質評價。犯罪構成的形式評價下探討客觀要件、主體要件、主觀要件。客觀要件包括構成要件行為以及構成要件結果、因果關系、行為對象、行為時間、地點、情境等附隨情況。主體要件包括自然人責任能力、自然人主體身份和法人犯罪主體。主觀要件包括犯罪故意、犯罪過失、特定動機與目的、無罪過事件、刑法上的錯誤(犯罪故意的阻卻)。犯罪構成的實質評價，包括犯罪客體(肯定性評價)，阻卻嚴重危害(否定性評價)。后者包括正當防衛、緊急避險、其他阻卻危害事由、危害顯微。形式評價、實質評價，無疑是不錯的體系化原則。2014年，該書第二版改弦更張為用積極、消極的區分為原則構建犯罪構成理論，即將犯罪構成要件分為犯罪構成積極要件和犯罪構成消極要件。犯罪構成積極要件分為犯罪構成積極要件之客觀要件和犯罪構成積極要件之主觀要件。犯罪構成消極要件分為犯罪構成消極要件之違法阻卻事由、犯罪構成消極要件之責任阻卻事由和犯罪構成消極要件之嚴重危害阻卻事由。

不論是先形式審查后實質審查，還是先積極要件后消極要件，該書的犯罪構成理論都體現出階層性。四要件理論沒有按照犯罪認定的需要在體系框架層面再進行功能性的細分，而該書不論形式評價、實質評價的細分，還是積極要件、消極要件的細分，都是體系框架層面的功能性細分，相對于四要件理論，都是進一步的創新。在前一個體系的實質評價中，該書第一版沒有進行進一步細分。但在第二版的消極要件中，該書進行了細分，即違法阻卻事由、責任阻卻事由、嚴重危害阻卻事由。這是進一步區分違法、責任、嚴重危害的結果，顯然這是創新的表現。不過，缺陷也是存在的。首先，在消極要件中表明違法阻卻事由、責任阻卻事由的情況下，積極要件中卻沒有明確的違法要件、責任要件與之相對應。其次，在指引犯罪認定的方向上有兩種選擇：一種是在體系框架層面區分積極要件、消極要件，并在消極要件下區分違法、責任排除事由；另一種是在體系框架層面區分違法、責任并分別在其下區分違法的積極要件、消極要件，責任的積極要件、消極要件。相比較而言，后者更為合理。最后，嚴重危害阻卻事由不具有與違法阻卻事由、責任阻卻事由同等的性質和體系地位。因為，基于我國《刑法》第十三條的但書，不具有嚴重危害時，不認為是犯罪。因此，不存在排除的問題。而違法阻卻事由、責任阻卻事由卻不同，它們的成立分別排除原則上所具有的違法和責任。

(3)犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件體系

2009年，《犯罪論體系的改造》[13]一書提出了犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件體系。該書認為：“犯罪客觀要件主要討論實行行為、危害結果、因果關系、行為的時間、地點、方式等反映犯罪客觀方面的構成要件要素。犯罪主觀要件主要討論犯罪的故意、過失、認識錯誤、無罪過的事件以及犯罪的動機、目的等構成要件要素。犯罪排除事由則研究違法性阻卻事由和責任性阻卻事由。按照犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件三階層體系，對行為的定性，首先是通過犯罪客觀要件展示行為在客觀上符合分則各罪的構成要件規定且違法的側面；然后由犯罪主觀要件展示責任的側面；最后，再例外地考慮是否存在足以排除犯罪的特殊情況。”[13]281

犯罪客觀要件、主觀要件、排除要件，既繼承了我國的四要件理論的術語，又吸收了德日犯罪構成理論的成果，體現了一種融合性的思路。該體系實質上是一個客觀違法、主觀責任、犯罪排除事由的體系。與四要件理論無法包含必須考慮的犯罪排除事由相比，該體系明確地包含了犯罪排除事由，這顯然是一種進步。當然，該書使用了犯罪論體系的概念，也是認識到了犯罪論與犯罪構成理論的區別。此外，該體系犯罪排除事由細分為違法性阻卻事由和責任性阻卻事由，分別與客觀要件、主觀要件前后對應。

犯罪客觀要件、主觀要件、排除要件，也存在一些明顯的不足。首先，客觀要件、主觀要件的術語缺乏刑法價值的評價性。犯罪構成理論是刑法價值立場的評價系統，雖然客觀要件實質上是客觀違法，主觀要件實質上是主觀責任，但是，客觀要件、主觀要件的術語，屬于描述性的術語，缺乏刑法價值的評價性。與違法性阻卻事由和責任性阻卻事由也沒有直接名稱上的對應關系。其次，無法在一個階段形成該階段應確定的價值評價。先“犯罪客觀要件、主觀要件”，后“排除要件”，無法就同一事實在同一階段形成正反相對的價值評價，也就無法在該階段形成確定的價值評價，即無法就違法性在犯罪客觀要件階段形成確定的評價結果，無法就責任性在主觀要件階段形成確定的評價結果。如果用于指導刑事司法實踐的話，原本在前面階段即可出罪的情形可能要在排除要件環節才能出罪，無疑會延長無辜之人滯留刑事訴訟程序的時間。

(4)犯罪成立的積極條件、犯罪成立的消極條件

2009年，《犯罪論比較研究》[14]一書提出了犯罪成立條件體系，該體系由犯罪成立的積極條件、犯罪成立的消極條件組成。該體系中，犯罪構成是犯罪成立的必要條件、積極條件。犯罪構成仍分為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。消極條件包括行為不屬于“情節顯著輕微危害不大”的情形、行為不屬于正當行為、行為不具有期待可能性。該體系區分了犯罪構成和犯罪成立條件，值得肯定。該體系認為，成立犯罪除了應具備積極條件——犯罪構成外，還應具備消極條件。道理上，積極條件、消極條件屬于矛盾關系，而該體系的觀點，無法體現積極條件、消極條件之間的矛盾關系。

(5)積極要件、消極要件

2009年，《定罪與犯罪構成》[15]一書提出了應然定罪模式，即犯罪=犯罪構成=積極要件+消極要件=(客觀要件+主體要件+主觀要件+情節要件)+排除要件=客觀要件+主體要件+主觀要件+情節要件-正當行為

用公式來表示，雖然清晰明了，但問題也很明了：首先，前后邏輯存在不一致。犯罪不等于犯罪構成；當犯罪構成等于積極要件加消極要件時，犯罪應是行為符合積極要件且同時不成立消極要件。犯罪=犯罪構成=積極要件+消極要件的公式，與前述認識無法一致。其次，上下層級存在失序。積極要件、消極要件處于同等的理論層級，客觀要件、主體要件、主觀要件、情節要件的整體與排除要件也處于同等的理論層級，但是，客觀要件、主體要件、主觀要件、情節要件與正當行為并不處于同等的理論層級。基于此，這是一個并不十分成熟的成果。

(6)犯罪構成客觀要件、犯罪構成主觀要件體系

2012年，《刑法學總論》[16]采用了犯罪構成客觀要件、犯罪構成主觀要件體系。犯罪構成包含犯罪構成客觀要件、犯罪構成主觀要件。犯罪構成客觀要件包含犯罪構成客觀要件的內容與排除社會危害性事由兩部分；犯罪構成客觀要件的內容包含危害結果、危害行為、因果關系、危害行為的時間、地點與方法、行為主體；排除社會危害性事由包含正當防衛、緊急避險及其他排除社會危害性的行為。犯罪構成主觀要件包含犯罪構成主觀要件的內容和期待可能性兩部分。犯罪構成主觀要件的內容包含責任能力、犯罪故意、犯罪過失、認識錯誤、犯罪目的與犯罪動機；期待可能性包含意外事件、不可抗力。

盡管主張“我國犯罪構成體系沒有必要重構”[17]，但是，犯罪構成客觀要件、犯罪構成主觀要件體系與蘇聯犯罪構成理論已經大不相同。沿用了許多犯罪構成理論的概念，不過，該體系隱含的內在理念大體是德日刑法學的客觀違法、主觀責任的體系化原則。

(7)客觀要件、客體要件、主觀要件新三要件

2013年，《結果無價值論的實踐性展開》[18]提出的新三要件的犯罪成立條件，由客觀要件、客體要件、主觀要件組成。客觀要件的要素包括行為主體本身、身份、行為對象、結果及行為的特別情狀(時間、地點等)。客體要件的內容就是法益的侵害性，具有法益侵害性的行為(也即具有結果無價值性)符合客體要件，則可能構成犯罪(在符合客觀要件和主觀要件的情況下必然構成犯罪)；反之，不具有法益侵害性的行為(缺乏結果無價值性)就不符合客體要件，從而排除犯罪性。可見，客體要件的一個重要功能在于進行實質違法性的評價，從而起到出罪的機能。主觀要件的要素包括故意、過失、責任能力、責任年齡、期待可能性等。

該體系實質上是一個形式違法、實質違法、責任的體系。明確區分形式違法、實質違法，并分別給予獨立的體系地位，與區分定性與定量的中國刑法相互匹配，這一點非常值得肯定。不過，該體系的缺陷也是非常明顯的。首先，客觀要件、主觀要件是描述性的，缺乏評價性。其次，名為客觀要件而非形式違法之類的評價要素，無法包含排除違法性事由。明確使用了犯罪成立條件的概念，卻無法包含排除違法性事由，顯然存在體系級別的缺陷。再次，客體要件過于單薄。事實上，非客觀要件的事實要素對法益侵害的程度具有決定影響，都可以作為客體要件的內容。不過，本體系并沒有明確展現出來。最后，名為主觀要件，除了故意、過失、責任能力、責任年齡這些責任性要件，還包含了期待可能性等排除責任事由，主觀要件實質上表達的是責任性，卻無責任性之名。而且，沒有明確區分責任性要件與排除責任性事由。

(8)兩要件二階層

2014年，《犯罪論體系研究》[19]一書提出了兩要件二階層的犯罪成立理論模式。兩要件是指兩個犯罪構成一般要件，即犯罪主觀要件和犯罪客觀要件。犯罪客觀要件、犯罪主觀要件的內涵、用法沿襲了四要件理論。二階層是指評判刑事案件的兩個階層：第一階層證明主客觀兩方面構成要件是否齊備；第二階層用犯罪客體范疇，考量實質判斷出罪和排除犯罪事由。危害性大的，所指控罪名成立；危害性小的，無罪。排除犯罪事由成立，無罪。

兩要件二階層，表現為：犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體范疇。創新之處在于賦予了它們各自新的功能，最突出的是賦予了犯罪客體范疇出罪的功能，而且其出罪功能以《刑法》第十三條為法律依據。在事實行為的危害程度影響犯罪成立這點上，該創新與中國刑法相匹配。

該理論創新的缺點也是非常明顯的。首先，責任作為成立犯罪必要條件的缺失。責任是行為人成立犯罪的必要條件，該理論設置在犯罪客體范疇之后卻排除在犯罪構成理論之外，這是殘缺不全的理論；其次，犯罪主觀要件、犯罪客觀要件抽象度不夠。犯罪主觀要件、犯罪客觀要件，兩個要件綜合起來實現的是形式違法性的判斷；而一個犯罪客體范疇就實現了實質違法性的判斷。很明顯，犯罪主觀要件、犯罪客觀要件的抽象度不夠，不具有與犯罪客體范疇同等的體系地位，具體而言，犯罪客體范疇要高它們一個理論層級。與犯罪客體范疇相匹配的，應是高犯罪主觀要件、犯罪客觀要件一個理論層級，且能夠概括綜合它們的概念。最后，犯罪排除事由應包括排除責任事由，但是該理論中并沒有排除責任事由。

(9)客觀要件、排除客觀違法的事由、主觀要件、排除主觀責任的事由的體系設想

2014年，《我國犯罪構成理論體系之完善》[20]一文指出，如果犯罪構成理論體系按照客觀要件→排除客觀違法的事由→主觀要件→排除主觀責任的事由的順序依次展開，那么就能夠同時滿足理論層面的邏輯性與精細化和實踐層面的實用性與簡便性的雙重要求。

顯然，該體系設想受到了客觀違法、主觀責任原則的影響，排除客觀違法的事由與客觀要件具有較高的對應程度；排除主觀責任的事由與主觀要件具有緊密的對應程度。盡管稱為四階層犯罪論體系，若拋棄違法、責任的二階層體系中違法、責任兩個大階層的概念，保留其下四個小階層的體系，將與前述體系類似。

(二)基于蘇聯犯罪構成理論創新的主要挑戰

基于蘇聯犯罪構成理論的創新，主要面臨三大挑戰：

1.行為一元論體系為何包含行為人內容

蘇聯犯罪構成理論可以追溯至德國早期的犯罪理論，屬于行為一元論體系，即以行為作為犯罪的上位概念而構建起來的理論體系。我們知道，行為是行為人的行為，但行為與行為人是完全獨立的概念。而演繹邏輯無法演繹出前提中不包含的內容。嚴格遵守演繹邏輯，無法從“行為”中演繹出責任年齡等行為人的內容。至于歸納邏輯，則不能舍棄同等重要的內容。嚴格遵守歸納邏輯，從包含責任年齡等行為人內容的基本條件中，并不能舍棄與行為同等重要的行為人而只認為“犯罪是行為”。總之，嚴格遵循形式邏輯，行為作為犯罪上位概念時，犯罪構成理論中不應包含行為人的內容。易言之，行為人因自己的行為而負刑事責任，進而導致刑罰的后果，這是毋庸置疑的觀點。行為一元論體系能否合乎邏輯地充分表達這一觀點，值得反思。

2.如何處理一種意義的犯罪與多種意義的犯罪

基于蘇聯的犯罪構成理論，只有一種意義的犯罪，即符合某個罪犯罪構成的行為。但是，中國刑法中犯罪這一語詞并非表達一個概念，即并非表達一種意義的犯罪，屬于一個語詞表達多個概念的情形。如果認為這些犯罪在一種意義上使用，既不符合形式邏輯，也不符合漢語語法。例如，第二章的標題是“犯罪”，其下第一節的標題是“犯罪和刑事責任”。顯然，章標題的犯罪，是最終成立意義的犯罪；而節標題的犯罪是不包含刑事責任的、具有獨立意義的犯罪。再如，《刑法》第十三條“都是犯罪”之“犯罪”與“不認為是犯罪”之“犯罪”，也不是在一種意義上使用的。如何合理解釋這些“犯罪”，這對于只有一種意義犯罪的犯罪構成理論來說，似乎是巨大的挑戰。

3.如何處理犯罪構成與犯罪排除事由

犯罪構成中不包含正當防衛、緊急避險等犯罪排除事由。如果堅持符合某個犯罪構成就構成該罪的基本觀點，自然會導致犯罪構成與犯罪排除事由的沖突。如果采取原則與例外的關系來處理犯罪構成與犯罪排除事由，即符合犯罪構成，原則上構成犯罪；當成立犯罪排除事由時，例外地不構成犯罪。那么，這就突破了符合某個犯罪構成就構成該罪的基本觀點。

如果將犯罪構成理解為犯罪成立條件，讓犯罪構成包含正當防衛、緊急避險等犯罪排除事由，那么符合某個犯罪構成就構成該罪的基本觀點就不能成立了。而犯罪構成指代犯罪成立條件的同時，還能不能指代具體犯罪的犯罪構成，指代一般性的四要件，都值得思考。如果區分犯罪構成與犯罪成立條件，將犯罪構成符合性作為犯罪成立的積極條件，其實也突破了傳統犯罪構成理論的框架，體現了階層犯罪論的思維進路。

二、有力沖擊：基于德日犯罪論的主要創新與挑戰

德日犯罪論體系多種多樣，但幾乎都區分違法與責任，而且，區分違法、責任甚至被視為德國刑法學的偉大成就。例如：“發現不法與罪責是作為構筑刑法體系與眾不同的材料，依照Hans Welzel的看法，這是最近這二到三代學者在釋義學上最為重要的進展；WillfriedKuper認為這個發現是刑法釋義學的重大成就而無法再走回頭路；此外，依西班牙法的觀點來說，Santiago Mir Puig表示這個發現也建立起Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”[21]犯罪排除事由在這些體系中都有清晰明確的體系地位。而且，基于違法、責任的區分，不僅區分違法層面的犯罪和責任層面的犯罪，還將犯罪排除事由細分為違法阻卻事由和責任阻卻事由。對中國影響很大的是構成要件符合性、違法性、有責性的三階層體系和違法、責任的二階層體系。三階層體系中，在構成要件符合性下探討行為主體、行為、行為對象、結果等構成要件要素；在違法性下探討正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由；在有責性下探討責任能力、責任年齡、故意、過失等責任要件以及期待可能性等責任阻卻事由。相比三階層體系，二階層體系將構成要件符合性設置到了違法之下。可見，德日刑法學的犯罪成立條件與構成要件是相互區別的。此外，不論三階層還是二階層，行為都是上位概念，因此，它們都是行為一元論體系。

(一)基于德日犯罪論的主要創新

1.罪狀、不法和罪責三階層

2006年，《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》[22]提出了罪狀、不法和罪責三階層。罪狀符合性包括行為、結果、因果關系以及罪狀的故意和過失；在不法階段包括不法性推斷和不法阻卻事由；在罪責階段包括罪責要素以及責任阻卻事由。總體上，這是肯定應學習德日犯罪論中構成要件符合性、違法性、有責性體系后，通過術語轉換而形成的創新程度不是很高的犯罪論體系。但是，這種力求匹配中國刑法的努力，非常值得肯定。

2.事實、違法和有責三階層論

2008年，《刑法基礎的理論展開》[23]提出應以三階層來構建犯罪論。第一層次是事實事件，由行為的主觀方面和客觀方面構成；第二層次由違法性判斷和違法阻卻事由構成；第三層次由故意、過失等責任要素及責任阻卻事由構成。

在司法的視角下，犯罪論是研究如何應用刑法規定對案件事實進行評價的理論。事件是刑法評價的對象，應當是犯罪論的基底，而非犯罪論的有機組成部分。將事實事件排除出事實、違法和有責三階層論，該體系實質變成了違法、責任二階層體系。不過，引入事實這一概念的做法值得肯定。只是，事實不僅包含行為的內容，而且包含行為人的內容；不僅包含案件之內的事實，還包含案件之外的事實。事實、違法和有責三階層論，將事實事件定位為由行為的主觀方面和客觀方面構成，涉嫌名大實小。

3.不法、責任二階層體系

2009年，《刑法學》(第四版)[24]采用了違法、責任二階層體系。2016年，《刑法學》(第五版)[25]采用了不法、責任的二階層體系。該書認為犯罪構成即犯罪成立條件，且將犯罪成立條件分為違法構成要件和責任要件。不法之下探討構成要件符合性和違法阻卻事由。在構成要件符合性下探討行為主體、行為、行為對象、結果、因果關系與結果歸屬。針對我國刑法規定的情節嚴重、情節惡劣等入罪所需的因素，該教材統稱為整體的評價要素。在違法阻卻事由下探討正當防衛、緊急避險和其他違法阻卻事由。責任下探討積極的責任要素和消極的責任要素。在積極的責任要素下探討故意、事實認識錯誤、過失、目的與動機；在消極的責任要素下探討責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性。

該體系的主要不足：其一，犯罪構成與構成要件能否并存于同一個體系之中，值得思考。“本書在犯罪成立條件意義上使用犯罪構成概念，所以，犯罪構成與構成要件不是等同概念。”[25]106犯罪構成與構成要件，雖然在不同的路徑中經歷了不同的演化，在不同理論體系中具有不同的含義，但是，可以追溯至同一個德語概念“Tatbestand”，它們并存于同一個體系之中，是否妥當，值得思考。其二，不認可主觀的構成要件要素，導致理論難題。該體系區分不法、責任，但是，不認可諸如故意殺人罪之故意、過失致人死亡罪之過失這類要素屬于構成要件要素，而是認為它們屬于責任的要素。這會導致一些難題，例如，無法在不法階段區分諸如故意殺人、故意傷害致人死亡、過失致人死亡之類的行為，而要借助責任要素的故意、過失來區分故意殺人、故意傷害致人死亡、過失致人死亡，就意味著責任侵入不法的領域，屬于不法與責任的混淆。其三，堅持構成要件實質解釋存在問題。“根據本書的立場，對構成要件必須進行實質的解釋，使符合構成要件的行為具有值得科處刑罰的法益侵犯性。”[25]129據此，達到可罰程度的行為才具有構成要件符合性，中國刑法分則決定犯罪成立與否的數額較大等因素屬于構成要件要素。例如，談到盜竊、盜伐林木時，“其中的數額較大與數量較大仍然是構成要件要素”[26]。我們知道，日本前田雅英教授也主張構成要件實質解釋，他認為：“形式上該當刑法上的構成要件，不存在正當化事由時，狹義的可罰的違法性還要討論是否應當由于違法性輕微而認定為不可罰。狹義的可罰的違法性可以分為絕對輕微與相對輕微兩種類型。絕對輕微時，僅因輕微性就可以否定可罰性。而相對輕微時，意味著雖然憑借輕微性還沒有達到可以否定可罰性的程度，但如果考慮目的、手段等，違法性減少到不值得處罰的程度。判例是在構成要件該當性的判斷中處理前者；與違法阻卻事由直接關聯并成為問題的，是相對輕微型的可罰的違法性。”[27]據此，以盜竊罪為例，價值低微的財物，可以根據構成要件實質解釋的立場不將其解釋為“盜竊對象的財物”，而當盜竊財物的數額達到一定程度時，就不是構成要件實質解釋的問題，而是可罰的違法性問題了。顯而易見，按照前田雅英教授構成要件實質解釋的邏輯，不可能將中國刑法中并非相對輕微、體現可罰程度的數額較大等決定犯罪成立與否的因素解釋為構成要件要素。而且，堅持構成要件解釋，無法合理解釋中國刑法諸如多次盜竊構成盜竊罪這類“多次”行為構成犯罪的情形。裸的行為(未經刑法評價的行為)是否為盜竊行為，需要符合盜竊罪的構成要件才能確定，但是，根據構成要件實質解釋，多次盜竊的每一次盜竊，都不可能具有值得科處刑罰的法益侵犯性而符合盜竊罪的構成要件，也就無法有根據地、合理地得出多次盜竊構成盜竊罪的結論。諸如此類，同理。

(二)基于德日犯罪論創新的主要挑戰

德日犯罪論，存在多種意義的犯罪，即違法意義的犯罪、最終成立意義的犯罪(違法、有責的行為)，可以較好地解釋中國刑法中的“犯罪”這一術語。不過，基于德日犯罪論創新也面臨諸多挑戰。

1.法國犯罪、犯罪人(Infraction-Infracteur)二元論體系

“在德國、意大利、中國等國，犯罪理論多年來一直是理論研究的重點，而且還形成了一元論的理論體系。其中，責任概念被包含在犯罪的一般理論之中。然而，法國建立的是一種二元論的理論體系，這一體系的兩元分別是犯罪行為和對該行為承擔刑事責任的人或者說犯罪人。”[28]具體而言，犯罪的特有構成要件包含事實要件和心理要件。事實要件包含成立犯罪，必須要有行為或事實，犯罪結果在所不問；心理要件包含故意或犯罪故意，刑事過失，故意犯罪與非故意犯罪之區別。犯罪人與刑事責任包含應負刑事責任的人，不負刑事責任或責任從輕的原因。應負刑事責任的人包含對應負刑事責任之人的認定，共同犯罪，對他人行為的刑事責任；不負刑事責任或責任從輕的原因包含不負刑事責任的客觀原因，不負刑事責任的主觀原因，某些犯罪人的刑事責任的特別規則。不負刑事責任的客觀原因包含以有法律命令與合法當局的指揮作為行為合法的證明，以有法律允許作為行為合法的證明，受害人同意；不負刑事責任的主觀原因包含精神紊亂或“神經———精神紊亂”，強制，刑法上的錯誤認識；某些犯罪人的刑事責任的特別規則包含犯罪人的個人情形及刑事責任的后果，未成年人的刑事責任[29]。顯而易見，犯罪、犯罪人二元論體系可以用行為作為犯罪的上位概念，但是，刑事責任是犯罪人的刑事責任，不能用行為作為犯罪人的上位概念。在二元論體系中，行為人不再遮蔽在犯罪之下，而是獲得了獨立的體系地位。

2.可罰行為與中國刑法中犯罪的差異

中國刑法、刑法學均嚴格區分了犯罪與刑罰，而德國刑法學習慣使用可罰的行為。例如，有觀點認為：“行為、構成要件符合性、違法性和罪責這些范疇，你們在基礎課中已經全部學習過了。在這些范疇中，我們以階層化的方式組織并發展出了可罰性一般的前提條件。”[30]63作為可罰性一般的前提條件，其下包含其他刑事可罰性條件，乃至預防理論來考慮預防所需的刑罰幅度，都可謂順理成章。可罰性一般前提條件所演繹出的理論體系，稱為可罰行為理論體系，同樣名副其實。不過，嚴格區分犯罪與刑罰的話，這種可罰行為理論體系能稱之為犯罪論體系嗎？能認為羅克辛教授的犯罪論體系包含其他刑事可罰性條件、預防理論嗎？可罰行為與犯罪這種基礎性、根本性差異是否足以導致理論體系的結構性差異呢？這些問題都足以構成對德國犯罪論體系的挑戰，都值得認真思考。

3.階層體系本身存在問題

首先，德國階層體系并非無矛盾體系一致的理論。作為違法類型的構成要件，只是違法性的積極條件，卻具有與違法性、有責性同等的體系地位，而同時責任的積極條件、消極條件均在有責性之下，顯然易見，構成要件符合性、違法性、有責性體系的結構存在邏輯問題。以致有觀點認為：“中國學者繼受德國法的時候面對的經常是三階層體系，而三階層的體系是一團混亂的結構，因為現在的三階層直接借鑒了貝林的三階層體系，但在貝林的體系中構成要件是價值無涉的，這已被當今主流刑法學者所拋棄了，所以今天的三階層體系中的構成要件是包含價值的，于是就會造成邏輯上的混亂。因此，作為刑法學者，我認為三階層是一種非常荒謬的理論。”[31]還有觀點認為：“我們今天看到的、總體上在實踐和學說中起著指導模型作用的犯罪論，是由不同個體的作者對其不斷進行各式各樣的種種修改而形成的，于是，犯罪論的大廈迥然成了不同風格、不同階段思想的古怪混雜體。”[30]16的確，德國階層體系是學術傳承(路徑依賴、理論慣性)及學派斗爭與妥協的產物，并非統一邏輯貫穿始終的、無矛盾體系一致的理論。

其次，德日階層體系存在基本概念不清的問題。刑法學是追求精確的理論，然而，德日階層體系卻存在基本概念不清的問題。例如，構成要件是個模糊不清的概念。構成要件是德日階層體系最基本的概念，也可以說是最重要的基本概念，但是，行為類型、違法類型及違法、有責類型，這都是功能性的外在界定，而非本身是什么的內在規定性的界定。就構成要件是什么，眾說紛紜。有觀點認為：“大家所認可的，只是將構成要件這樣的概念作為犯罪成立要件予以承認這一點，而就構成要件的內容來說，論者不同，內容也多有不同。在這個意義上，構成要件論也可以說是形同‘密林’，紛繁錯雜(參見町野朔《構成要件的理論》現代的展開Ⅰ1頁以下)。”[32]深以為然。再如，行為也是個模糊不清的概念。存在作為評價對象的行為，存在作為構成要件要素的行為；存在與結果相對的行為，存在包含結果的行為；存在違法的行為，存在有責的行為，還存在違法、有責的行為，作為犯罪上位概念的行為；等等。如何理順這些行為之間的關系，并非易事。此外，法益、責任等概念，也并非界定清晰的概念。

最后，客觀違法、主觀責任體系化原則存在問題。客觀違法、主觀責任體系化原則，是國內刑法學界接受日本犯罪論的學者們廣為認可的體系化原則，但是，并非無可置疑。例如，有觀點認為：“不法是客觀的，罪責是主觀的，以非專業心理學的角度來看，這樣劃分不法和罪責是可信的。就是憑借著這種不專業的相信，宣告了這個體系化開端的成功。但是，我們仔細觀察一下，就會發現它有著明顯的弱點，以今天的眼光來看，出現這種弱點，人們就會將其最終斷定為是失敗的方案。”[30]65中國《刑法》第五條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”據此，該條明確區分了罪行與刑事責任，并且明確規定刑事責任的承擔者是犯罪分子(行為人)，而非罪行(行為)。易言之，中國刑法規定的其實是行為違法、行為人責任原則。

4.中國刑法與德日刑法的局部根本性差異

犯罪論需要與本國的刑法相契合。現行刑法的些許關鍵性細節的不同，都可能對犯罪論體系有決定性的影響。例如，“立法者在有關國際刑法的規定中(第3條～第7條)使用了與構成要件概念無關的‘行為’(Tat)概念，以至于在構成要件之前的階段就必須確定，是否存在應當適用德國刑罰權的‘行為’(Tat)。”[33]德國犯罪論、日本犯罪論分別與本國刑法乃至刑事訴訟法相契合。這意味著，基于德日犯罪論的創新，會使中國刑法與德國、日本刑法存在局部根本性差異。中國刑法總則規定了實質犯罪概念，分則規定了大量決定犯罪成立與否的數額較大、情節嚴重、情節惡劣等程度要素(實質違法底線程度)，這是中國刑法與德日刑法的根本性差異。基于德日犯罪論，如何合理解釋這些規定，這是巨大的挑戰。

此外，與德國刑法、日本刑法不同，中國《刑法》第二章第二節規定了犯罪的預備、未遂和中止；第二十二條規定了犯罪預備；第二十三條規定了犯罪未遂；第二十四條規定了犯罪中止。據此，非既遂形態犯罪的邊界與既遂形態犯罪的邊界是一致的。如此，契合德國刑法、日本刑法的、對非既遂形態的處罰屬于刑罰的擴張的理論，是否適合解釋中國刑法的非既遂形態的犯罪，就成為問題。其實，基于中國刑法，真問題應當是如何限縮非既遂形態犯罪處罰的范圍。

三、有益嘗試：基于英美犯罪論的主要創新與挑戰

英美法系沒有體系化意義上的犯罪構成理論，有關犯罪成立的要素大體上可以分為兩個層次，第一層次是入罪條件，包括犯罪行為、犯罪心理。第二層次是出罪事由，即辯護事由，包括正當理由、自衛、法律執行、緊急避險、精神病等。

2014年，《“有罪——免責”雙階層犯罪構成體系研究》[34]一書提出了“有罪——免責”雙階層犯罪構成體系。這也是目前基于英美犯罪論的主要創新成果。該體系借鑒英美法系體系的做法，提出了“有罪——免責”雙階層犯罪構成體系。該體系將“責任能力”由積極要素變更定位為“免責”事由，并將正當防衛等“權利”變更為“免責”事由。

我國擁有悠久的成文法傳統，因此，在理論上，與同為成文法傳統的大陸法系的德日的犯罪論更接近，而與判例法傳統的英美法系的犯罪論更疏遠。不過，基于英美犯罪論進行創新，也是非常有益的嘗試。至于問題，關于責任能力和正當防衛等的定性變更，未必妥當。首先，責任能力是負法律責任的資格，實質基礎是辨認和控制自己行為的能力。年齡、精神智力狀況決定責任能力。基于此，責任能力是負刑事責任的基礎條件，而不能是原則上具有責任時排除責任的事由。其次，行為是違法的承擔者，行為人是責任的承擔者。正當防衛是對行為的評價，對應的應當是排除違法事由，而不應是排除責任事由。

四、必然追求：探索中國特色犯罪論的主要創新與挑戰

借鑒一般的刑法學理論，這是全球化時代的常態，無可厚非。但是，中國特殊的刑法學問題，就需要中國學術自己給出合理的解答。德國學者希爾根多夫教授指出：“中國是一個有著特殊歷史、文化和政治體制的大國。它與西方體制有著本質的區別。因此認為中國可以直接繼受西方尤其是德國的法律體系，這種觀點從一開始就是錯誤的。只有那些在中國能夠得到有效適用的法律要素才值得被繼受。”[35]盡管中國的特殊問題并不像前述觀點認為的那樣比較突出，但是的確存在不少特殊的基本問題。例如，中國刑法總則規定了實質犯罪概念，分則規定了大量決定犯罪成立與否的數額較大、情節嚴重、情節惡劣等程度要素；中國刑法故意犯罪非既遂形態的邊界與既遂形態的邊界一致。諸如此類，都是德日犯罪論不曾面對的問題。松宮孝明教授認為：“中國應有適應中國實際的體系論，而不應直接照搬其他國家的體系論。”[36]的確，沒有國家能在生搬硬套和亦步亦趨中構建起合理的犯罪論，中國客觀上需要構建基于中國刑法、考慮中國實際的犯罪論。

(一)探索中國特色犯罪論的主要創新

1.罪體、罪責、罪量的犯罪論體系

2001年，《本體刑法學》[37]一書建構了罪體——罪責的犯罪構成體系。2003年9月，《規范刑法學》[38]中將其修改為“罪體——罪責——罪量”三位一體的新犯罪構成理論體系。

罪體是指主體、行為、結果、因果關系等構成要素以及罪體排除事由；罪責是指故意、過失及動機、目的等構成要素以及罪責排除事由；罪量是指在以情節嚴重或者數額較大作為犯罪成立條件的情況下，還需要進行罪量的判斷。

德國、日本刑法幾乎沒有決定犯罪成立與否的情節嚴重、情節惡劣等危害程度的規定，與之相應，三階層體系或其他體系中，一般都沒有衡量危害程度的大階層或小階層。在日本的三階層體系中，有設置在違法性之下的可罰的違法性理論。不過，該理論的適用范圍極其有限。與中國刑法決定犯罪成立與否的數額較大、情節嚴重等相對應的犯罪論體系，就需要以大階層來予以衡量。罪體、罪責、罪量體系，就是將罪量作為一個大階層來衡量行為的危害程度。基于此，這是比較匹配我國刑法的犯罪論體系。

不過，該體系將罪量設置于罪責之后，妥當性值得反思。主要原因有以下幾點：其一，先罪責后罪量有違犯罪認定的次序。根據我國《刑法》第五條罪責刑相適應的基本原則，罪行的輕重是確定刑事責任輕重的根據，易言之，確定了罪行的輕重，才能進一步確定刑事責任的輕重。而且，根據我國《刑法》第十三條，在罪量達不到構成犯罪所要求的危害程度時，行為人不可能成立犯罪，也就沒有審查罪責的必要。基于此，先審查罪責，后審查罪量的體系，將罪責過于前置了。其二，沒有規定危害性要件的犯罪，也需要進行罪量的審查。該體系認為，在以情節嚴重或者數額較大作為犯罪成立條件的情況下，還需要進行罪量的判斷。那么，在一些具體犯罪沒有情節嚴重或者數額較大作為犯罪成立條件的情況下，要不要進行罪量的判斷呢？依前述邏輯，并不需要。而按照第一條所述，此類情形也需要進行罪量的判斷。其三，從行為違法、行為人責任原則的角度來看，罪體、罪量都是對行為的評價，卻被評價行為人的罪責分隔開來，邏輯上并不順暢。罪體、罪責、罪量體系如果調整成罪體、罪量、罪責的次序，則更匹配我國刑法的理論體系。

此外，罪體、罪責、罪量，既非犯罪構成理論的既有概念，也非德日階層體系的既有概念，因而面臨交流與傳播方面的障礙。

2.二元論體系

2007年，《以行為為中心 , 還是以犯罪人為中心》[39]587-592認為，諸多問題表明“行為刑法犯罪理論的體系性危機，不可能在其體系內得到真正解決”[39]591。基于“21世紀的刑法理論將以犯罪人的人格為核心而展開”[39]590的判斷，該文提出了二元論體系的框架。其將犯罪成立要素稱為犯罪人成立要素，其下包含事實判斷要素與價值判斷要素。事實判斷要素，是指法定的刑事違法行為類型，其下包含行為、結果；行為主體身份；故意、過失。價值判斷要素是指法定的刑事責任承擔條件，包含排除合法辯護事由、認定犯罪人人格。

顯而易見，二元論體系認識到了行為一元論體系的不足，并努力克服這種不足。其明確區分刑事違法行為類型與刑事責任承擔條件，隱含了對行為評價、行為人評價的區分，這是可以稱之為二元體系的真正區別所在，非常值得肯定。不過，是否法定的刑事違法行為類型也是一種價值判斷而非事實判斷?因此，事實判斷要素與價值判斷要素的二元區分，妥當性值得反思。此外，在區分刑事違法行為類型與刑事責任承擔條件的前提條件下，將正當防衛作為排除合法辯護事由進而作為刑事責任承擔條件等問題，妥當性也值得反思。

3.“四六一”犯罪構成理論體系

2010年，《犯罪構成理論體系：司法評價犯罪的標準、步驟和方法》[40]提出了“四六一”犯罪構成理論體系，簡介如下：

對于司法評價犯罪的把握，司法者必須用評價活動來完成，絕不能用認知活動來完成。司法評價犯罪，必須根據法定的價值標準來進行。司法評價犯罪的價值標準有四：行為構成要件，刑法法益，故意、過失要件，倫理規范違反意志。其中前二者是評價生活行為刑事違法的價值標準，后二者是評價行為人心理具有主觀惡的價值標準。如果生活行為在客觀上符合了前兩個標準，在主觀上符合了后兩個標準，那么司法者就可以評價此生活行為具有犯罪的價值屬性。

對于司法評價犯罪的把握，司法者只明確評價犯罪的價值標準還不夠,還必須分六個步驟，按照先后順序，才能確保評價結論的合目的性。這六個步驟及其順序是：第一步驟進行生活行為符合行為構成要件的形式判斷；第二步驟進行生活行為侵害刑法法益的實質判斷；第三步驟進行刑事違法可普遍性的判斷；第四步驟進行行為人心理事實符合故意、過失要件的形式判斷；第五步驟進行行為人心理具有倫理規范違反意志的實質判斷；第六步驟進行主觀惡可普遍化判斷。司法評價犯罪的一套方法是：明確評價犯罪的價值標準，先客觀判斷后主觀判斷，先第一階層價值判斷后第二階層價值判斷，將生活行為的客觀、主觀方面分別與對應價值標準相比較，司法評價犯罪必須分步驟、按順序、循程序。筆者將這種四個價值標準、六個評價步驟、一整套評價方法組成的犯罪構成理論體系稱為“四六一”犯罪構成理論體系。

“四六一”體系認識到了事實與價值既有區別又有聯系，并以此作為構建犯罪構成理論體系的理論利器。當生活行為具有犯罪的價值屬性時，才能將其評價為犯罪。犯罪的價值標準有四個：行為構成要件，刑法法益，故意、過失要件，倫理規范違反意志。消極的成立要件有兩個：刑事違法可普遍性、主觀惡可普遍化。前者其實是刑事違法性排除事由，后者其實是主觀惡排除事由。行為構成要件、刑法法益，這是積極違法性的判斷；刑事違法可普遍性，這是消極違法性的判斷。故意、過失要件，倫理規范違反意志，這是積極主觀惡的判斷；主觀惡可普遍化，這是消極主觀惡的評價。這是依照客觀違法、主觀惡為大原則構建起來的體系。具體展開，“四六一”體系即形式違法、實質違法、排除違法事由，形式主觀惡、實質主觀惡、排除主觀惡事由。

該理論有自己獨到的見解，明顯屬于構建新犯罪論的成果。我國刑法中區分了形式違法與實質違法，該體系與之相適應。行為構成要件，刑法法益，刑事違法可普遍性，故意、過失要件，倫理規范違反意志，主觀惡可普遍化，這六者具有同等的體系地位，結構方面，上下層級有序。

不過，該體系也有自己的不足：首先，該體系使用了很多自創的概念，具有創新性的同時，意味著知識延續性較差，人們的接受難度增加。其次，存在抽象程度不夠的問題。故意、過失要件可以合成為罪過或過錯等概念，故意、過失作為罪過或過錯的具體表現形式而存在，這樣才更妥當、合理。最后，不當引入了刑法之外的價值觀念。違法，是刑事違法；責任，是刑法價值立場對行為人的譴責，其衡量的標準是刑法，而非倫理規范，因此，倫理規范違反意志、主觀惡可普遍化的概念，妥當性值得反思。

4.形式違法、實質違法、責任三階層體系

2015年，《新犯罪論綱要》嚴格區分了犯罪論、犯罪設定論、犯罪成立論。犯罪論包含犯罪設定論和犯罪成立論及犯罪形態理論、共同犯罪理論、罪數理論。犯罪設定論是研究立法者如何設定具體犯罪構成要件的理論。該書認為，當自然行為(裸的行為)對刑法所保護客體的危害達到一定程度，就可以啟動犯罪設定，然后按照主體方面要件、主觀方面要件、客觀方面要件的次序設定具體犯罪的構成要件；而這一次序，正是刑法條文表達具體犯罪構成要件的次序[41]。犯罪成立論是研究司法者如何應用刑法評價案件事實中行為與行為人的理論。該書展示了否定性、危害性、責任性三階層體系。不過，之后考慮到理論的銜接性，變更為形式違法、實質違法、責任三階層體系。

以事實與價值的辯證統一為指導，從中國實際出發，該體系堅持行為違法、行為人責任的體系化原則。認為犯罪是行為人對其具有形式違法、實質違法的行為負責任的刑法評價。形式違法、實質違法是對行為的評價，責任是對行為人的評價。形式違法是指行為違犯刑法(禁令或命令)的法律屬性。盜竊10元、盜竊10萬元、故意殺死1人、故意殺死2人，這些行為都違犯了刑法，都具有形式違法，在這一點上沒有區別。實質違法是指行為具有刑法上嚴重危害的法律屬性。盜竊10萬元的實質違法是盜竊10元的1萬倍，故意殺死2人的實質違法是故意殺死1人的2倍。一般而言，故意殺人的實質違法重于盜竊(2)“形式的違法性，不允許提高等級，也不允許在數量上進行區分。一個一萬馬克的盜竊，在形式意義上并不比一個10馬克的盜竊有更大的違法性，因為在這兩個案件中都同樣違反了第242條。同樣，謀殺罪的形式違法性，作為一種對禁止性規范的違反，與盜竊罪的違法性并沒有什么不同。相反，一個盜竊一萬馬克的實質性不法，超過一種偷竊10馬克的實質性不法的1000倍。同樣，就像一個殺人行為的社會危害性大大地超過一個盜竊行為的社會危害性，并且，與之相比屬于完全不同的性質一樣。” 參見克勞斯·羅克辛著《德國刑法學總論》(第1卷)，法律出版社2005年版第390頁。。責任是就具有形式違法、實質違法的行為而對其行為人的刑法譴責。責任是行為人的責任，而非行為的責任。行為人的行為具有形式違法、實質違法且其負責任時，該行為人才成立犯罪；否則，不成立犯罪。

形式違法階層之下，包含構成要件符合性、形式違法排除事由兩個小階層。構成要件符合性在前，形式違法排除事由在后，不具有構成要件符合性時，不進行形式違法排除事由的審查。構成要件是決定違背刑法禁令或命令的行為類型之所以為該行為類型的事實特征的有機整體。它是由事實特征組成的價值標準。例如：決定盜竊之所以是盜竊的事實特征的有機整體，就是盜竊罪的構成要件。構成要件要素，可以分為主體方面的構成要件要素、客觀方面的構成要件要素、主觀方面的構成要件要素。案件事實的行為具有構成要件符合性時，確定是相應的行為類型，推定具有形式違法。成立形式違法排除事由時推翻該推定。形式違法排除事由，包括職務行為、親屬關系等事由。行為具有構成要件符合性且不成立形式違法排除事由時，該行為具有形式違法。

實質違法階層之下，包含實質違法的要件、實質違法排除事由兩個小階層。實質違法的要件在前，實質違法排除事由在后。數額較大、情節嚴重、情節惡劣等決定危害程度的定罪要素屬于實質違法的要件；輕微防衛過當、輕微避險過當等屬于實質違法排除事由。以實質違法要件為標準，綜合審查案件事實，如果該行為達不到實質違法的底線程度，不具有刑事實質違法，無罪，那么也就無須進行實質違法排除事由的審查。具有形式違法的行為符合實質違法的要件且不成立實質違法排除事由時，該行為具有實質違法。

責任并非行為的責任，而是行為人的責任。責任審查是否對實施了形式違法、實質違法行為的行為人進行刑事譴責？責任階層之下，包含責任的要件、責任排除事由兩個小階層。責任的要件包含主謂關系、責任能力、過錯(故意、過失)等；責任排除事由包含不能抗拒、特定的防衛情形、避險情形、被害人過錯、被害人諒解、違法認識錯誤等事由。責任的要件在前，責任排除事由在后。不符合責任的要件，不進行責任排除事由的審查。責任的要件，其次序為主謂關系、責任能力、過錯(故意、過失)。不能將具有形式違法、實質違法的行為歸屬于行為人，即不具有主謂關系(區別于解決結果歸屬于行為的因果關系)時，不對該人進行責任能力的審查；行為人不具有責任能力時，不進行過錯的審查。其行為具有形式違法、實質違法的行為人，如果不符合責任的要件，確定不具有責任，不成立犯罪。如果符合責任的要件，推定具有責任，進一步審查責任排除事由。如果成立責任排除事由，推翻之前的推定，確定該行為人不具有責任，進而確定行為人無罪。如果不成立責任排除事由，肯定之前的推定，確定該行為人具有責任，進而確定行為人成立相應的犯罪。具有形式違法、實質違法的行為所歸屬的行為人，符合責任的要件且不成立責任排除事由時，行為人負責任，成立犯罪。

形式違法、實質違法、責任三階層體系有三點創新比較突出：其一，實質違法具有了獨立的體系地位。中國刑法總則的實質犯罪概念，分則那些決定犯罪成立與否的數額較大、情節嚴重、情節惡劣等要素有了更合理的體系地位。而且，更合理地解釋了故意犯罪的非既遂形態。基于我國《刑法》第二十二條、第二十三條、第二十四條，所有的未遂、預備、中止，都具有形式違法，但是，一部分未遂，少數預備、極少數中止才具有實質違法，如果其行為人還負責任，行為人才有成立犯罪的問題。可見，區分行為違法、實質違法的思路，可以合理限縮故意犯罪非既遂形態的適用范圍。其二，清晰界定了構成要件。構成要件是決定違背刑法禁令或命令的行為類型之所以為該行為類型的事實特征的有機整體。如此定義的構成要件，是維持獨立完整結構且具有違法評價功能的最小單位了。具有確定結構的構成要件也就具有了確定的功能，即行為符合某個罪的構成要件時，確定行為屬于該行為類型，推定該行為具有形式違法。減少其中一個或數個要素所得的“構成要件”是結構殘缺、實際上無法確定且區分不同違犯刑法的行為類型的“構成要件”，因而是失去了類型化機能的“構成要件”。增加數額較大、情節嚴重等不決定行為類型而決定危害程度的“構成要件”，是定性要素與定量要素相混淆的“構成要件”，是形式違法要素與實質違法要素相混淆的“構成要件”。其三，提出了區別于結果歸屬問題的行為歸屬問題，并稱之為主謂關系。滕興善、呼格吉勒圖、趙作海這類冤案，不是結果歸屬于哪個行為的因果關系問題，而是有關行為不能歸屬于“行為人”(被告人)的行為歸屬問題(主謂關系問題)。

不過，該體系的不足也比較明顯，尤其突出的是概念的使用，既有直接沿用或修正后沿用犯罪構成理論的諸多概念，也有使用德日階層體系的概念，還有借用的主謂關系(指代行為歸屬理論)等概念，使讀者需要進行思維的跳躍；不暫時放下前見時，甚至有該體系基本概念不清、邏輯混亂的感覺。整體而言，該體系尚需進一步深入論證。

(二)探索中國特色犯罪論創新的主要挑戰

1.奮斗精神

中國文明是唯一不曾中斷的文明，古代歷史上曾擁有同時代其他任何國家都無法比擬的刑法、刑法學以及豐富的歷史文獻。清朝末年，為了廢除領事裁判權一時權宜而引入可追溯至德國的日本刑法、刑法學。之后連年戰爭、社會革命等以致今日的局面。談到德國刑法學的世界聲譽，德國刑法學者有著掩飾不住的自豪與驕傲；根源上，德國疆域內的邦國在法國刑法、刑法學如日中天的時候沒有拿來主義地照搬，而是選擇了另起爐灶地重建，才有了如今引以為傲的德國刑法、刑法學。日本西原春夫教授也曾感謝馬克昌教授是傳播日本刑法學的恩人。反觀中國刑法學，有觀點指出：“從民法和刑法的研究情況來看，學者們過多地援引了歐陸法國家的法學概念和理論，尤其是引進了德國法學的現成理論。甚至在很多場合，就連論證和支持某一理論的例子都來自歐陸學者的著述。這種唯大陸法馬首是瞻的研究狀況，甚至跟隨在日本法學后面亦步亦趨的局面，迫使我們不得不進行深思：難道這就是中國法學界孜孜以求的‘法學研究’？在這種方法指引下，我們怎么可能做出獨立的學術貢獻呢？”[42]從歷史上領先他國到后來的步人后塵，的確令人深思。想到中國曾非常落后的理工科領域，如今在不少方面已經追平甚至超越他國，更加令人深思。蘇聯(俄羅斯)、德國、日本等成文法國家并沒有窮盡犯罪論的真理，中國犯罪論也的確面臨蘇聯(俄羅斯)、德日、英美犯罪論所沒有面臨過的問題，沒有現成的理論方案可供學習和借鑒，這需要中國刑法學者拿出奮斗精神去面對并提出合理的犯罪論體系。相比納入德國或大陸法系的知識序列，通過奮斗，貢獻原創真知更能贏得尊重。

2.創新本身的挑戰

局部創新，不足以解決大部分問題；而整體性創新，又存在理解與交流的問題。構建一個與中國刑法乃至刑事訴訟法相契合的犯罪論，更是個系統工程，不是一個局部創新所能解決的問題，甚至不是以一個個局部分別創新的組合所能解決的問題。易言之，這需要整體性的創新。而整體性的創新，必然面臨新概念、新理論、新體系框架的運用。較少地運用，與既有理論的銜接性較好，目標的實現程度較低；而較多地運用，目標實現的程度較高，甚至能實現目標，但是，與既有理論的銜接性較差，會存在理解與交流的問題。從中國刑法、刑法學的實際，乃至中國刑事訴訟法、刑事訴訟法學的實際出發構建中國犯罪論，的確是個巨大的挑戰。

3.犯罪構成理論的強大理論慣性與德日階層體系的強大理論沖擊

犯罪構成理論，曾經一統中國刑法學的犯罪論領域。盡管當年的影響力不再，在德日階層體系的沖擊下也有所變化，但是，基于強大理論慣性，犯罪構成理論依然具有強大的影響力。德國階層體系在歐洲、東亞、拉丁美洲等擁有廣泛的影響力。德國階層體系對犯罪的哲學式研究，的確博大精深。改革開放以來，尤其是21世紀以來，德日階層體系對我國刑法學具有強大的理論沖擊力。犯罪構成理論的強大理論慣性，德日階層體系的強大理論沖擊，都影響著中國犯罪論的創新以及創新成果的交流與傳播。

五、結語

很大程度上，犯罪論是對接事實與刑法的理論。其中，犯罪設定論解決如何從生活事實到犯罪條文的問題；而犯罪成立論則解決如何將犯罪條文適用于案件事實的問題。犯罪構成理論一統中國犯罪論的局面一去不復返了。作為共性意義的四要件具有穩定性因而封閉有余、發展不足。蘇聯、德國、日本等國家的刑法學并沒有窮盡犯罪論的認識，而且，德國、日本等國家的犯罪論實以犯罪成立論為主體，夾雜有犯罪設定論的認識。與蘇聯、德國、日本等國家的社會生活、刑法相比，中國社會生活、中國刑法的確存在根本性差異，中國刑法學也的確面臨著蘇聯、德國、日本等國家不曾面臨過的理論問題與現實問題。從社會生活中生發出與之相適應的刑法，無縫對接地解釋刑法并形成與刑法乃至刑事司法實踐相互適應的犯罪論體系，這是一種必然的追求，也是一種理想的狀態。這種理想狀態中，社會生活、刑法、犯罪論、刑事司法實踐這四者之間是相互適應、相互匹配的關系。這樣的犯罪論，必然是與既有的蘇聯犯罪構成理論、德日犯罪論、英美犯罪論有所不同的犯罪論。這種犯罪論的不同，不是刻意為之的，而是事實上、客觀上的不同在理論上的自然展現。以此為標準，目前的創新成果，都還有待提升。