口袋罪視角下的尋釁滋事罪

隨慶軍，韓玉芳

(1，3.鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001；2.河南警察學院 治安系，河南 鄭州 450046)

79刑法制定之初，并沒有口袋罪的稱謂，在適用一段時間后，人們漸漸發現某些罪名的罪狀規定比較模糊，以至于很多不好定性或者必須處罰的行為會被按照這些罪名進行定罪處罰。有學者認為，口袋罪是指在有限的條文中，采用了部分包容性罪名，即罪狀簡略，罪刑層次單一，但卻包容了多種犯罪行為的罪名的統稱[1]。有學者認為口袋罪指對某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條相似，而直接適用該法條定罪的情況，并且這種情況多次出現[2]。“口袋罪”不是一個具體罪名，也不是一個規范的刑法學概念，而是我國刑法學所特有的一個通俗性概念。口袋罪的產生無論是出于立法者的有意為之還是出于詞語的固有屬性，都與立法的不明確密不可分。尋釁滋事罪作為口袋罪的典型罪名，本文不僅要探尋其存在的價值與意義，還要對其在司法實踐中出現的問題提出自己的解決思路。

一、尋釁滋事罪的法律規定及存在價值

刑法分則第六章是關于妨害社會管理秩序的犯罪，該類犯罪既可能侵害社會公共秩序，也可能侵害公民的人身權利或者財產權利。筆者認為該類型犯罪侵害的直接客體是社會公共秩序，可能會間接地侵害公民人身權利或財產權利。如果行為人只是單純地意圖侵害他人的人身或者財產權利，侵害不到社會公共秩序時，就要認定為侵害公民人身權利或者財產權利的犯罪。

(一)尋釁滋事罪的相關法律規定

79刑法中的流氓罪的三種基本行為包括了聚眾斗毆、侮辱婦女以及尋釁滋事，在修訂刑法時分解成相關的聚眾斗毆罪和侮辱婦女罪以及尋釁滋事罪。流氓罪以及尋釁滋事罪的產生有特殊的時代背景。79刑法制定時規定了可以使用類推原則，一方面表現了立法者對初定立的刑法缺乏信心，認為法律存在漏洞，可以通過適用類推來填補，也可以規定一些罪狀模糊的犯罪等方法來彌補漏洞；另一方面，說明1979年中國社會正在經歷一系列的變革，法律必須靈活地適應發展變化的社會。97刑法制定時，中國的法治建設已經積累了很多經驗，也吸收了舊刑法的一些教訓，除了廢除了一些飽受爭議的罪名，還明文規定了罪刑法定原則，推動了法治社會的進步。流氓罪的廢除便是法治進步的成果。

尋釁滋事罪客觀方面表現為以下四種行為:1.隨意毆打他人，情節惡劣的;2.追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的;3.強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的;4.在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。情節嚴重不等同于情節惡劣，情節惡劣一般是給人身權利造成一定的損害但不容易量化的事實，情節嚴重一般是指能夠進行量化的事實。《刑法修正案(八)》以及司法解釋對相關的行為有更為詳細的說明。針對隨意毆打他人這一行為而言，情節惡劣是成立要件，當隨意毆打他人不符合情節惡劣時要件不構成尋釁滋事，可能只需要進行社會治安處罰。針對強拿硬要型尋釁滋事，也需要具備情節嚴重的要件。

(二)尋釁滋事罪的存在價值

探尋尋釁滋事罪的價值之前，需要了解尋釁滋事罪這樣的口袋罪產生的原因。學者將原因歸納為兩方面：一方面是因為立法的不明確性。立法者在制定刑法的過程中，為了嚴密法網，不放縱犯罪，在立法時會盡量使得法條限定的范圍盡可能囊括犯罪行為，使得法條表述的犯罪行為有一定的范圍。二是法言法語自身的局限性。中華文化博大精深，文字內涵豐富，在具體應用條文時，離不開文義解釋，這也會使得法條具有多重含義。例如在尋釁滋事罪中“隨意”“毆打”“強拿硬要”“起哄鬧事”等詞語的使用，使得該法條具有很強的包容性。

筆者認為試圖短時間內一勞永逸地直接廢除尋釁滋事罪是不切實際的，我們需要正視尋釁滋事罪在司法實踐中的空間。社會生活在近些年呈現出巨大的變化，使得立法者制定的法律不可避免有一定的滯后性。社會生活千變萬化，條文又要包羅萬象，因此，尋釁滋事罪的法條規定比較靈活。罪刑法定原則不僅包含無罪不罰也包括有罪必罰。我國現在正處于經濟迅速發展的社會大變革時期，尤其是隨著網絡的普及，對一些新興的網絡犯罪，并沒有設立專門罪名，某些類似于尋釁滋事罪或者非法經營罪這樣的口袋罪，其有助于不放縱犯罪。所以要正確認識尋釁滋事在司法實踐中所起到的作用，給尋釁滋事罪一定的空間，使其更好地發揮正面價值。

二、尋釁滋事罪存在的問題

尋釁滋事罪的立法初衷可能是出于嚴密法網打擊犯罪的需求，抑或是維護社會穩定的要求，卻在實踐中給人一種司法機關可以隨意適用的感覺。尋釁滋事罪的罪狀表述過于模糊，尤其是生活用語如“隨意”“毆打”“追逐”等字詞的使用，語意不明，與很多日常生活行為界限不清。刑法條文用語是一種符號，作為一種符號，必須表達和傳遞明確的內涵[3]。如果尋釁滋事罪的條款不能明確表達其內涵的話，就很容易對其進行隨意解釋。下文將詳細探討尋釁滋事罪在規范上的不合理以及在司法實踐中的問題。

(一)尋釁滋事罪規范的不合理

尋釁滋事罪既然被規定為妨害社會管理秩序犯罪，表明其行為必然會侵害社會公共秩序。“公共秩序”是指根據法律和社會公德確立的公共生活規則所維持的社會正常狀態，包括公共場所秩序和非公共場所秩序[4]。其一，從刑事政策上分析，公共秩序不僅限于社會公共生活方面的秩序，而且內含社會賴以存在和發展的包括社會生產、經營、管理、生活等方面在內的秩序，否則就會偏離統治階級建立和維持社會公共秩序所期望的功用。 其二，從尋釁滋事罪的立法來看，立法者若意圖限定尋釁滋事行為必然發生在公共場所，就不會只在《刑法》第 二百九十三條第四項中單獨強調“在公共場所”，而是應在該條開頭即規定“在公共場所”，把其他 3 種行為也包含進去[5]。在此，雖然將公共秩序的破壞行為擴大到了非公共場所可以發生，但是在司法實踐中絕大部分的尋釁滋事行為是發生在公共場所的，也正因為是發生在公共場所，行為人的隨意毆打、攔截辱罵等行為具有了可罰性，因此破壞非公共場所秩序應理解為行為從公共場所轉移到了非公共場所，進而損害了非公共場所秩序，單純發生在非公共場所的毆打攔截辱罵行為不能直接定性為尋釁滋事。

條文中的情節惡劣、情節嚴重、公共場所以及嚴重混亂這些含有價值判斷的詞語，使得法條含義極其模糊，似乎能包容許多的行為，使得尋釁滋事罪包括的范圍看不到邊界，導致很多學者批判該法條不符合罪刑法定原則中的明確性。其中起哄鬧事型尋釁滋事更是飽受批評。全國人大常委會法制工作委員會刑法室將起哄鬧事型的尋釁滋事解釋為: “出于取樂、尋求精神刺激等目的，在公共場所無事生非，制造事端，擾亂公共場所秩序。”[6]該類型的尋釁滋事需要符合行為要件、主觀目的要件和結果要件。行為要件是指無事生非制造事端的行為。如何理解無事生非、制造事端是認定成立起哄鬧事型尋釁滋事罪的關鍵。首先，無事生非行為必須要擾亂公共秩序，這種公共秩序既包括現實生活秩序也包括網絡秩序，即這種無事生非制造事端的行為既可以發生在現實生活中，也可以發生在虛擬網絡中。我國《刑法》第二百九十一條明確將車站、碼頭、公園、商場、展覽會、影劇院、民用航空站、運動場等列舉為公共場所，2013年的《尋釁滋事案件解釋》在此基礎上將機場、醫院及其他公共場所也納入其中。張明楷教授根據刑法分則條文中所使用的“公共場所”概念，將其界定為“公眾身體可進出的物理性(實體性)場所”[7]。隨著社會的發展和科技的進步，公共場所已不限于物理的場所。21世紀是互聯網的時代，網絡空間當然也屬于公共場所，在網絡空間上傳播虛假的信息，在現實生活中引起了惡劣影響，也可能觸犯尋釁滋事罪。將網絡空間理解為公共場所屬于擴大解釋，在文字含義的射程范圍內，并沒有超出國民預測可能性。在網絡空間實施尋釁滋事的行為在各地常見且多發。2019年臺風“利奇馬”登陸沿海各省期間，南京的王某因為在微博上大肆謾罵而被公安機關以尋釁滋事罪拘留。網絡空間不是法外之地，網絡空間是虛擬的，但作為在網絡空間“沖浪”的人是生活在現實世界的。我們每個人都應該遵循網絡空間的規則，不隨意造謠、不隨意攻擊他人，懂得明辨是非，不人云亦云，善于過濾網絡信息。其次，行為人主觀上具有無事生非的目的。行為人實施的一系列行為必須是在惹是生非破壞公共秩序的心理支配下實施的，如果行為人單純在傷害他人身體健康或者侮辱他人的罪過心理支配下實施的行為，就不符合尋釁滋事罪的主觀條件。最后是結果要件，行為嚴重擾亂公共秩序。針對尋釁滋事罪屬于行為犯還是結果犯存在一定的爭議。有學者認為尋釁滋事罪并不是結果犯，因此不能依賴某種結果而實現本罪的構成要件行為的定型化。尋釁滋事罪是行為犯，刑法雖然規定以情節惡劣、情節嚴重或者造成公共場所秩序嚴重混亂作為罪量要素，但對于本罪來說，只有通過行為本身才能完成其構成要件行為的定型化[8]。筆者認為應該屬于結果犯，并且要根據具體情形具體分析。起哄鬧事型尋釁滋事一定會產生破壞社會公共秩序的結果。這也是筆者舉老婦上訪案的原因，筆者認為該案中的老婦人在政府公務部門門口分發傳單所造成的社會影響達不到擾亂公共秩序的程度。“假和尚把妹案”和“溫嶺虐童案”則將尋釁滋事罪的“口袋性”展現得一覽無余，進一步引起了人們對口袋罪的警覺[9]。“假和尚把妹案”一案中，引起爭議的是，把假和尚的穿僧袍把妹并在酒店開房的行為歸入到在公共場所起哄鬧事是否合適。首先要判斷酒店是否屬于公共場所。酒店屬于公共場所和隱私場所兼具的地方，如果不是發生在封閉的酒店房間內部，應該肯定他在大廳等場所把妹的行為發生在公共場所。其次再判斷假和尚是否有無事生非的目的。一個裝扮成和尚的正常人在酒店把妹的行為是足以表明行為人是在吸引關注、傳達不正確的價值觀念的，也表明行為人主觀上具有無事生非的目的。最后判斷是否侵害了公共秩序。在酒店這種半公共的場合，裝扮成和尚把妹、吸引關注的行為，在一定程度上擾亂了社會公共秩序。他不是和尚卻又裝扮成和尚的行為使得其行為性質更加嚴重。

尋釁滋事罪在法規范上的另一個問題是與刑法分則中的其他罪名存在包容競合關系。隨意毆打他人既可能是故意傷害罪的實行行為也可以是尋釁滋事罪的實行行為。張明楷教授也認為尋釁滋事罪與其他罪名存在競合關系，“并不意味著《刑法》第 二百九十三條將不值得科處刑罰的行為也以犯罪論處。一方面，尋釁滋事行為不僅侵犯個人法益，而且侵犯社會法益。另一方面，刑法將情節惡劣、情節嚴重、造成嚴重混亂等設置為成立條件。所以，尋釁滋事罪的法定刑重于故意傷害罪、敲詐勒索罪、盜竊罪的基本法定刑。于是，不排除在一行為同時觸犯尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、盜竊等罪的情況下，以想象競合犯從一重罪論處”[10]。張明楷教授主張以想象競合犯的原理來考慮認定為尋釁滋事罪或者其他相關犯罪，按照較重的犯罪進行處罰。

當客觀方面表現為強拿硬要的第三種情形時，又與故意毀損財物罪存在競合關系。肇慶涂鴉事件就是一個典型。2018年丁某在廣東肇慶街頭建筑的墻壁、街道宣傳欄以及供電設備等十幾處地方涂鴉了大概五公里的長度，并留下了自己的“DEONE”簽名。起初公安機關給丁某父親送發的《刑事拘留通知書》中罪名是故意毀壞財物罪。之后丁某被取保候審，和其父親親自到涂鴉的場所賠禮道歉，取得商鋪店主與街道社區的諒解。廣東省關于故意毀壞財物罪的認定標準是經濟損失在5000元以上，檢察機關剛開始時認定丁某造成的財物損失已經超過了立案標準，但律師認為檢察機關認定的財物損失數額超過了實際損失，不應成立故意毀壞財物罪。之后，檢察機關并沒有對丁某作無罪處理，而是定了只要造成財產損失在2000元以上即可成立的尋釁滋事罪。比較起來，故意毀壞財物罪無論是基本刑，還是加重刑都比尋釁滋事罪要輕，這樣就產生了一個令人費解的現象：造成財物損失較大的行為可以判定為輕罪，而造成財物損失較小(造成了兩千元的財物損失，不構成3年以下的故意毀壞財物罪，而成立基本刑為5年以下的尋釁滋事罪)的則會被認定為重罪。輕罪重判，重罪輕判。這種罪刑的不均衡匹配，受到了某些學者的強烈批評。丁某在進行涂鴉活動時并非出于惹是生非，毀損財物的主觀目的，而是想向外界展示涂鴉藝術，施展自己的才華。對于丁某這樣的即將邁入社會的大學生是否可以按照《城市市容和環境衛生條例》中的規定，對其擅自在城市建筑物、設施上涂畫的行為，除了采取補救措施外，以行政處罰代替刑事處罰呢？

罪名“口袋化”的初衷是解決行為人的定罪需求,即追求簡單的“有惡能罰”。但是,目前已經發展到追求“輕罪重罰”,形成了“量刑反制定罪”的反常現象[11]。這句話反映了尋釁滋事罪的另一個問題：不單純是與其他罪名的競合，還可能使得輕罪重判，重罪輕判。以上文中提到的廣東涂鴉事件為例，行為人造成的損失約為兩千元，不滿足廣東省關于故意毀壞財物罪的定罪要求，檢察機關也將一開始認定為的故意毀壞財物罪變更為尋釁滋事罪。尋釁滋事罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節嚴重的可以判處五年以上十年以下有期徒刑。故意毀壞財物罪的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑。比較起來，故意毀壞財物罪無論是基本刑還是加重刑都比尋釁滋事罪要輕。在這個案件中行為人不符合法定刑較輕的故意毀壞財物罪，卻符合了法定刑較重的尋釁滋事罪。這一點與罪刑相當原則相背離，也不符合大眾對法律的認知，不能使人信服。對于知法懂法的人可能會選擇毀損價值更大的財物，以適用處罰可能更輕的故意毀壞財物罪。

(二)尋釁滋事罪在司法實踐中的問題

在司法實踐中出現的問題主要是該罪名被濫用。尋釁滋事罪的最主要的爭議是模糊，它似乎給了司法機關很大的權力去解釋，去把某些疑難的不好處理的案子放在尋釁滋事的口袋里。在此列舉兩個在實踐中被法院認定為尋釁滋事罪的案例，從實踐的角度說明尋釁滋事罪出現的問題。案例一：一位80歲的老婦人被判了兩年半的有期徒刑，其在監獄服刑期間以身體癱瘓為理由申請保外就醫被監獄方拒絕。河北省監獄管理局給出的理由是她的身體狀況不符合生活不能自理的條件，不能保外就醫。這位老婦人在2014年至2016年兩年期間，為了反映自家的土地被不合理占有以及自己的女兒不應該被以尋釁滋事罪判刑為理由，與其女兒一起到市政周邊分發傳單，擴大影響。這名老婦人因為在公共場所分發上訪材料，擾亂公共秩序，被以尋釁滋事罪追究了刑事責任(1)參見中國裁判網：河北省灤平縣人民法院(2015)灤刑初字第36號刑事判決。。案例二：2019年7月，常某某在路上偶遇到了他曾經的老師，想起幾十年前曾經因為自己違反了課堂紀律被老師體罰過的情形，心情憤怒，隨即攔住老師張某某，對老師進行又打又罵并將張某某的交通工具電動車踹翻在地，引起了很多人的圍觀。其錄制的打人視頻發布到網絡上被大肆傳播炫耀，引起了激烈的討論(2)參見中國裁判網：(2019)豫0324刑初43號常仁堯尋釁滋事一審刑事判決。。

第一個案子的問題是，該行為并不符合尋釁滋事罪的構成要件。主要原因是，不能證明這兩位上訪人分發上訪材料的行為擾亂公共秩序。李某某所涉的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”，顯然是對聚眾擾亂公共場所秩序罪的兜底。母女兩人分發傳單的地方屬于公共場所，但是并不屬于在公共場所聚眾鬧事，并且也沒有使得現場的人扎堆一起為自己謀不平，而只是想通過這種方式，對于自己的訴求愿望或者說想要實現的自身權益，可以得到一些重視，以求盡快地解決。當事人主觀上缺乏擾亂公共秩序的目的，也沒有追求刺激或者公開對抗社會的動機。基于刑法的謙抑性，如果能用行政手段解決，就不動用刑法，兩位上訴人因為自身權益不能得到合理的滿足，使用了上訪的手段，雖然有些過限，卻也沒有達到要動用刑罰處罰的程度，完全可以用《治安處罰法》去處理。

針對第二個案件，該案件曝光之后，在網上引起了很大的輿論，網民大部分都在責罵常某某，作為一個刑法人，在憤怒他不懂得尊師重教之余，思考一下該案件，發現他的行為似乎并不構成犯罪。對老師造成的傷害經過相關鑒定，達不到輕傷的程度，不構成故意傷害罪。他的行為究竟符不符合尋釁滋事罪，似乎也有待商量。司法機關認為，其行為符合“隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的”這一情形。立法之所以列舉這些人群，是因為這些人員基本都是社會弱勢人體，需要特別保護。而細想一下，似乎老師又不能被評價為精神病人、殘疾人、流浪乞討人員等中的任何一種。因此，在適用該司法解釋時，如若不能嚴格限制被隨意毆打的人員范圍，可能會迫于輿論壓力，導致結果違反罪刑法定原則。

三、尋釁滋事罪的規制路徑

(一)正確理解尋釁滋事罪的行為類型

口袋罪在我國還有一定的存在空間，想要完全剔除它的存在顯然是不現實的，也不可能一下子完全廢除掉[12]。因此雖然有些專家學者建議廢除尋釁滋事罪，筆者并不贊同。一方面尋釁滋事罪對于司法實踐中一些難以定性卻又有社會危害性的案子起到一定的兜底作用，有利于懲罰犯罪；另一方面，刑法的規定并不可能盡善盡美，完完全全能囊括社會生活中的所有犯罪類型，當出現了現行刑法中未進行規定的新類型的犯罪時，或許尋釁滋事罪可以起到一些作用。對尋釁滋事罪出路的探討需要解決法規范的模糊問題，限制自由裁量權，減輕其“口袋化”屬性。

上文對起哄鬧事型尋釁滋事罪的認定概括為行為要件、主觀目的要件和結果要件，其他三種類型的尋釁滋事需要有行為要件和主觀目的要件，是否要求具備一定的結果要依情況而定。對第一種隨意毆打他人的情形，需要重點把握“隨意毆打”的含義。對“隨意”的認定，理論界也有很多見解。一種觀點認為，“隨意毆打他人”即行為人沒有任何原因、理由而毆打他人。另一種觀點認為，這里所說的隨意，不能理解為無緣無故、沒有任何起因。隨意毆打他人有時可能是沒有任何起因，即通常所說的找茬。有時可能因為日常生活中的摩擦或瑣事，借題發揮，肆意毆打他人[13]。筆者認為無論是借故生非還是無故生非均是隨意的表現。條文用“隨意”這一字眼便是表明無論基于什么理由毆打他人的行為都是法律不允許的，在此不應對“隨意”進行過度限制。但同時為了避免濫用隨意毆打他人這一罪狀，又要對“他人”進行一定的限制，減小尋釁滋事罪的打擊面。對“他人”的理解應限定為不特定的人，如果是毆打特定的人造成了輕微傷，不構成尋釁滋事罪也不構成故意傷害罪。隨意選擇毆打對象較毆打特定的對象具有更大的社會危害性，即使造成了輕微傷的結果也構成尋釁滋事罪。對第二種追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人的情形，不能過度考慮辱罵者或者被辱罵者的身份，不能因為是名人就定罪，也不能因為是普通人就只進行治安處罰，要把關注點放在造成的社會影響上。對第三種強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物的情形，其中，強拿硬要的數額或者具有的特定情節如果符合搶劫罪的要求，可以認定為搶劫罪；毀損、占用公私財物，可以根據情節的輕重，以故意毀壞財物罪進行處罰或者對其進行行政處罰。尋釁滋事的“強拿硬要”是否伴有暴力、脅迫因素，以及該“暴力、脅迫”能否等同于搶劫罪中的“暴力、脅迫”，一直以來意見不一。有學者認為“強拿硬要”行為中不包括暴力、脅迫因素，否則便直接定搶劫罪[14]。也有學者認為“強拿硬要”行為本身就包含暴力、脅迫因素，從“強、硬”二字可以體現[15]。筆者認為該行為不包括使用暴力脅迫的手段，關于第三種行為有情節嚴重的規定，情節是否嚴重以及嚴重程度是與財產利益等可量化的事實相關的。如果隨意搶奪、無理搶奪又達不到損壞公私財物的后果，可以認定為尋釁滋事罪。對該行為進行的限縮是，要考慮行為的危害程度，如果使用暴力手段，要考慮是否向搶劫罪或者搶奪罪轉化。關于強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物的數額要根據司法解釋進行確定。對第四種在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的情形，各級法院是有自由裁量權的。在這種情況下，為了防止濫用，最高人民法院應積極出臺相關的指導性案例，使得各級法院能夠形成一個統一的裁量標準。同時要把網絡空間納入到公共場所之內，要合理界定公民的言論自由的界限，既不能剝奪也不可過度擴張[16]。對四種客觀行為的含義要進行規范化梳理，減少歧義，達到立法的統一。

客觀方面確定之后，再考慮行為人主觀方面是否有公開對抗社會的動機，是否為了尋求刺激，發泄情緒。根據主觀上的惹是生非目的，也可以將其與故意傷害罪等其他罪名進行區分。筆者認為不能一概用想象競合原理解決所有競合。問題首先是尋釁滋事罪與故意傷害罪或者搶劫罪等罪名的成立條件并不一致，一般情況下，搶劫罪或者故意傷害罪成立要求更高，例如隨意毆打他人，尋釁滋事罪要求一人以上輕傷或者兩人以上輕微傷，沒有造成輕傷以上的結果的，不會發生與故意傷害罪競合的問題。實施尋釁滋事的行為人在主觀方面表現為蔑視法律、蔑視公德、發泄不滿并公開對抗社會。如果隨意毆打或者強拿硬要、任意毀損行為同時符合其他犯罪的實行行為時，可以考慮從行為人的主觀方面入手，將其與其他犯罪相區別。

(二)針對利用信息網絡實施尋釁滋事行為的規制

2013年9月21日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 ，對網絡尋釁滋事等犯罪案件定罪量刑的有關問題進行了規定，為打擊網絡尋釁滋事罪提供了法律根據。筆者并不認為這一司法解釋是抨擊尋釁滋事罪口袋化的理由，而是肯定正是因為這樣的規定使得尋釁滋事罪名順應當今社會的發展，體現了它存在的價值。網絡犯罪并不全部都是利用計算機實施的犯罪或是關于計算機信息系統的犯罪，要嚴格區分二者。我們這里所說的網絡犯罪，并不破壞或者利用計算機信息系統，而只是利用計算機提供的服務或者提供的平臺。網絡空間是現實空間的一種補充，尤其是在手機等通訊媒體廣泛普及的當下，網絡是我們獲取信息的主要途徑。上文已說明網絡空間在某種程度上屬于公共場所，在網絡空間散布謠言，影響現實生活秩序的，構成犯罪。網絡信息包羅萬象，散播什么樣的信息，構成什么犯罪，刑法有具體的規定。例如，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、誹謗罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪以及編造、故意傳播虛假信息罪等。

理論上認為利用信息網絡實施尋釁滋事主要包括兩種類型，一種是在網絡空間隨意辱罵、恐嚇他人，另一種是在網絡空間起哄鬧事。第一種類型主要表現為創建帖子，辱罵侮辱他人或者職業黑粉，在網絡平臺到處留言，不分對象地謾罵。例如，2019年3月19日，楊某在抖音上發布了辱罵他人的視頻。之后被網友轉發，引起熱議，造成了很壞的社會影響。之后楊某因涉嫌尋釁滋事罪被公安機關刑事拘留。無論是哪種類型的行為，均要對造成的社會影響進行判斷，可以通過信息的檢索量轉發量或者爭議熱度來進行綜合判斷是否損失了社會公共秩序或者損害了他人的人格權名譽權等人身權利。利用信息網絡實施犯罪同時也給司法工作人員帶來了一些新的挑戰。司法人員可能需要對信息進行整合溯源，評判影響，找出信息發布者，將損害的秩序恢復等等。

(三)尋釁滋事罪的其他規制

隨著微博等通信工具的廣泛普及，很多案件被放在了公共視野之下，再加上一些不是很負責任的媒體的渲染，社會公眾的情緒很容易被集中在一個點上。常某某的案子被曝光以后，社會輿論倒向于學生無論如何也不能毆打老師。公眾只看到了老師被學生打，卻忽略了很多年前的課堂上，作為學生的常某某被老師毆打辱罵。在這個案子中，如果去除掉師生關系這個身份，或許處理結果會發生很大的改變。社會輿論是司法機關在面對實務案件時必須考慮的因素，但不是決定因素。任何時候都應該堅持罪刑法定原則，先考慮合不合法理，再考慮合不合情理。尋釁滋事罪不能成為迎合社會輿論的罪名。

為了消解尋釁滋事罪的口袋屬性，僅僅從法律自身出發是不夠的，還需要司法人員法律意識法律思維的轉變。司法人員應堅持刑法的謙抑性原則。所謂刑法謙抑性，是指刑法依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法[17]。也就是說，刑法是保障社會的最后一道屏障，能用治安處罰解決的案子盡量不動用刑罰，能用其他公權力的手段解決的，不動用刑法，要平衡好刑事責任與民事責任、行政責任的關系。

刑法如何更好地平衡懲罰犯罪與保障人權的關系？八十歲的老人，入獄服刑，是否是對自己的上訪行為承擔責任的最好方式？筆者認為這個案子對于之后的類似行為起到了很好的警示作用。表達訴求是允許的，但一定要通過合理的方式，否則表達自己的合理訴求就變成了不合法行為，需要對此承擔刑事責任。第一個案子的特殊之處也不完全在于當事人年事已高，因為法律懲戒的是行為，無論是20歲的少年殺了人還是80歲的老婦殺了人都構成故意殺人罪，而年齡只是酌定量刑情節。筆者認為在認定該案例不構成犯罪的前提下，對于老婦人的懲罰應該更加人性化一些，更加側重于保障人權，以使后續的處理結果更令人滿意。

在社會高速發展的當下，刑法不可避免地出現一些滯后性，尋釁滋事罪這樣類型的口袋罪可以更好地兜底一些具有嚴重社會危害性的犯罪，更好地保護社會公共秩序以及公民的人身和財產權利，既能夠有效打擊犯罪又能夠保障人權。但有其利就有其弊，由于法律規定的模糊以及有罪必罰思想的影響，使得尋釁滋事罪包羅了本不應該作為尋釁滋事罪處罰甚至不需要刑罰處罰的行為，在一定程度上使得尋釁滋事罪的存在顯得尷尬又多余。但是從整體來看，尋釁滋事罪還是很好地發揮了其應有的作用，面對其固有的問題，應通過上述規制路徑對該罪進行完善。

在對尋釁滋事罪進行適用和規制的過程中，要始終堅持罪刑法定原則和謙抑性原則，平衡好與行政責任、民事責任的關系。司法機關在處理案件的過程中，不僅要理清此罪與彼罪的界限，更要堅持以事實為依據。針對司法實踐中尋釁滋事罪出現的問題，在已有司法解釋的基礎上，要嚴格依法處理，不可隨意適用兜底條款。面對社會輿論時，要冷靜思考沉穩處理，不可被輿論所左右。