宅基地資格權探究

封子路

（北京市鑫諾律師事務所，北京 100052）

一、增設宅基地“資格權”的現實基礎

2018年1月《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》（以下簡稱“一號文件”）提出：“完善農民閑置宅基地和閑置農房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權，不得違規買賣宅基地，嚴格實行土地用途管制，嚴格禁止下鄉利用農村宅基地建設別墅大院和私人會館。”該規定為宅基地制度改革定下了“三權分置”的基調，該意見的提出宣示著我國宅基地權利由過去的集體所有權和農戶使用權“兩權分離”的狀態將逐漸過渡為由集體所有權、農戶資格權和宅基地使用權三權分置并存的權利架構。

（一）“兩權分離”的歷史背景與現實障礙

宅基地政策是符合中國國情的農村土地政策，自新中國建立以來，經歷了近七十年制度變遷。歷經土地地主私有、農民私有和土地公有之后，現行農村宅基地為集體所有，其權利模式為“集體所有權”和“宅基地使用權”兩權分離。

宅基地“兩權分離”緣起于1962年中共八屆三中全會通過《農村人民公社工作條例修正草案》，該草案規定了宅基地所有權歸集體所有，禁止出租和買賣，同時規定農民享有宅基地上房屋的所有權，可以對房屋進行占有、使用和收益。1978年《憲法》則以根本大法的形式確立了宅基地兩權分離制度，并在其后的下位法中進行了更加明確的規定。我國宅基地制度在設立之初，在一定程度上參考了“人役權”的設立模式，目的在于維護農村土地秩序，節約農地資源，從而保障農民居住權。[1]宅基地兩權分離時期，其使用權作為一項獨立權利從所有權中分離出來，使得宅基地的流轉收到了較為嚴格的限制。在當時，宅基地政策主要體現出其政治功能，即“居者有其屋”的保障功能和福利功能，農民可無償取得宅基地使用權并且不受使用期限的制約。在“兩權分離”的制度安排下，農民、集體和農村土地形成了一定程度的捆綁關系。這種捆綁在我國社會主義建設初期的歷史環境下有利于穩定社會秩序，同時促進了城鄉二元結構的構建，保障了農民生活的基礎條件，為城市工業發展作出了重要貢獻。

但隨著社會經濟的持續發展與改革開放的深入推進，宅基地兩權分離逐漸凸顯出如下問題：一是，隨著城市化推進和工業轉型的需求，越來越多的農業人口向非農業產業流動，其居住地不再僅限于農村。城市人口的擴張帶來的城市土地緊張與農業人口向城市遷移后留下的大量閑置農村土地之間呈現出一種階段性的矛盾，其中閑置的大量空閑農村住房與閑置宅基地造成了土地資源的浪費。二是，隨著農業人口的城市化，其對農戶身份所配置的宅基地需求降低，對于在城市安家的需求增長，需要其他財產性收入來幫助其完成市民化。目前，我國城鎮化比例接近60%，預計到2020年這一比例將超過60%。[2]《2017年中國統計年鑒》數據表明，農村流動人口數自2000年開始出現劇增，特別是大量農村青壯年成為人口流動的主要群體，進入城市后不再回村，農民對土地的生存依賴性降低。城鎮化發展使農民對于保障性住房的需求逐漸降低，另一方面，農民對財產性收入的需求日益增加，而宅基地使用權流轉的限制抑制了農民財產性收入的來源，不利于農業人口的市民化和產權效益的市場最優化。

（二）宅基地“三權分置”對時代發展的回應

農村土地在我國農民生活、創業、養老過程中起著至關重要的保障作用，出于對農民多方面利益保障的遵循，現行法對宅基地的取得和流通進行了嚴格的規定，對宅基地取得與受讓的主體進行了限制。宅基地使用權在早期的宅基地制度中具有明顯的社會保障性，在其法律性質上體現為其具有人役權的權利特征。人役權形成于古羅馬時期，當時是為了利用他人之物來實現部分人的權益，本質是通過使用他人之物來滿足個人本身的使用和收益。[3]宅基地制度對于農民的社會保障及養老問題的重視與人役權的社會保障功能在目標上是契合的。人役權本質上是一種帶有明顯身份屬性的用益物權，其具有的身份性、無期限性和不可轉讓的特點[4]與目前我國宅基地的取得所表現出的無償性和永久性呈現出了一致性。

而現有宅基地制度改革的背景是我國現今正處于向市場經濟轉型的歷史過渡時期，原有的計劃經濟制度下相應的制度安排在產權配置中逐漸顯露出其低效的弊端。因此，國家對宅基地使用權的保障與宅基地財產功能的實現這一矛盾日益凸顯。宅基地“三權分置”的提出，是在原“一宅一戶”“無償分配”“永久使用”的政策基礎上，有效提高宅基地的效率配置、促進閑置農房的再利用，進而實現物盡其用的有效措施。“三權分置”改革的關鍵點在于在“兩權分離”的基礎之上增設“資格權”，以“資格權”確保農民切身利益，維護宅基地保障功能不動搖，析離出“資格權”之后的宅基地使用權流轉制約大為限縮，有利于將社會第三方引入宅基地的利用機制當中，從而提高宅基地的利用效率。

從制定“三權分置”的政策意旨來看，其可以通過設立“農戶資格權”為宅基地使用權流轉和宅基地上農房所有權處分提供合法化路徑與適應現有市場經濟的制度安排，為農戶將身份權益轉化為財產性收入提供合法依據。宅基地三權分置改革的目的在于進一步激發城鄉一體視野下農村居住用“地”與“房”的財產屬性：既要堅持宅基地的保障功能，又要充分發揮其財產屬性，進而實質性的改變以往城市住宅建設用地一級市場的國家壟斷供給，改變地方政府的土地財政依賴。[5]資格權在宅基地三權分置中的功能是雙向的，對于土地價值還未得到完全體現地區的農戶或者未有市民化選擇的農戶可以將其視為以身份為依據可獲得的保障性權利，而對于有市民化選擇且有宅基地財產性收入可能性地區的農戶，可以將資格權作為一種可以轉化的具有財產屬性的權利。

二、宅基地“資格權”的法律性質

（一）關于宅基地“資格權”法律性質的不同觀點

資格權不同于宅基地集體所有權和使用權，是“三權分置”改革中出現的一種新型權利。對于其權利性質、權利主體和權能內涵都還沒有定論，目前有關資格權的權利性質的定性問題上主要有以下幾種學說的爭議，即宅基地使用權的剩余權說、成員權說和宅基地使用權說等。在“剩余權說”語境內，資格權的權利內容為原有的宅基地使用權人在讓渡一定時間范圍內的去身份屬性的使用權后所剩余的權利。資格權在此情況下，并非為獨立權利而是只有限定權能的用益物權。持有該觀點的學者認為“母權利人對土地形成事實取得后，不能因為其是基于集體成員身份取得而限制權利人對特定物的支配權。”[6]另一方面，有學者認為從宅基地三權分置的政策出發，“成員權說”是不符的。宅基地三權分置的政策初衷為增加農戶的財產性收益來源，因此農戶資格權的定位應當為具有身份屬性的財產權利，而成員權并不具有必然的財產內容，僅表達了一種獲得財產性權利的可能性而并非以財產性權利為客體。

與以上“剩余權說”不同，“成員權說”認為，在“兩權分離”時期，宅基地使用權本身具有身份性。[7]在三權分置中，宅基地應當被認定為一種成員權。在法定條件已達成的情形下，擁有該成員權的集體成員可以獲得一定面積的宅基地使用權。在此語境中，資格權不僅僅是承接原有宅基地使用權身份屬性的不完全權利，而是以集體成員權為表達的獨立權利，是一項非物權性的權利。該學說的支持者認為，如果將宅基地資格權降格為使用權的剩余權能，其喪失獨立性的后果便會松弛通過宅基地資格權傳達的、農村宅基地集體所有權與集體所有制對宅基地使用權制度市場化變遷及其流轉正當性的目的性評價和校正機制。[8]而“宅基地使用權說”則認為，農戶資格權既不是在過去的宅基地使用權所分離出來的身份權剩余權能，也并非是一項成員權，它應當被認定為設立次級使用權后的一種宅基地使用權。[9]持該觀點者認為：“中央一號文件提出的宅基地‘三權分置’的設置是指‘宅基地使用權’經該政策的分置之后不需要也不應該發生本質上的改變，在這樣的情況下既能維持既有的法律制度不變，也能不改變現有宅基地使用權人的權利和利益狀況。”[10]

（二）宅基地“資格權”的性質應當被定義為成員權

在綜合對宅基地所有權、資格權和使用權權利關系之間的理解上，本文認為將宅基地資格權作為一項具有成員權性質的權利類型在三權分置的制度設計中加以認定可以更加準確地表達出“三權”之間的法律關系。此處具有成員權性質的資格權被認為是在“人役權”的框架內的。人役權說這一學術概念是以集體經濟組織為基礎提出的，現在提出的三權分置政策也是在宅基地體制存在于集體經濟組織的環境中。在“剩余學說”中，剩余學說在權利讓渡后的權利空間內可以將農戶的主體權利加以闡釋，但是如果將其作為使用權說的一部分則意味著需要承認資格權的物權性，需要賦予資格權相對應的用益物權權能。但是資格權在“占有”、“使用”和”處分“的權能內涵中都只有權利實現可能性的抽象概念而不具有絕對的權利客體。資格權作為剩余權利，其獨立性的喪失可能會導致對宅基地社會福利性質保障不足，從而加劇城市建設用地向農村的過度擴張。這一點與“三權分置”的設立初衷也是相悖的。而資格權就是原有宅基地使用權的主張，過度強調了資格權的財產屬性而忽略了宅基地制度設立的初衷則為社會福利對農民的保障與市場對土地的需求和調控之間的平衡，沒有意識到農戶資格權的獨立性的社會保障價值。

宅基地資格權并不具有確定的權益客體，它是農村集體經濟組織成員享有的一種因特定身份而獲得相應宅基地使用權的可能性，是一項抽象的權利。這項權利不應當被設立在過去的宅基地使用權之下，而是一種新的具有成員權性質的綜合權利。成員權所表達的身份屬性并不是否認宅基地使用權可能被他人獲得的可能性，而是表達宅基地及其上的權利在初始取得時具有身份性。[11]“剩余權說”和“宅基地使用權說”否認了資格權的獨立價值，且將其定義為具有限制權能的用益物權缺乏理論的支撐，否認了政策提出的初衷。原有的成員權學說的局限性在于其完全依賴于身份屬性，從而帶來對于權利實現階段的限制，在宅基地分配后農戶權利行使的法律依據和無待分配宅基地配額時期的農戶權利內容無法在其框架下得以合理安排。不能否認的是，資格權包含明顯的身份權的內容，其權利主體的前提條件是只有相對應的集體經濟組織的成員才享有初始取得的權利，在沒有其他法定條件的前提下，不可流轉。因此，將其認定為具有成員權權利屬性的權利，在制度創設中作為一項新的權利類型加以引進，是較為恰當的。

（三）資格權應作為成員權在民法典中獲得確認

資格權作為一種成員權性質的權利，屬人法的范疇。陳小君教授認為，成員權應當成為與傳統民法中財產、人格、親屬等并列的基本權利。但就目前立法階段來說，《民法總則》并未在基本民事權利中對成員權加以規定，民法典團體法的編纂過程中也并未對成員權的內容進行明確。[16]在此基礎上，在民法典物權編的集體所有權中，可以加入對集體成員權利的相關規定，以此宣示集體成員權的制度構建。目前《土地管理法》的修改對于宅基地流轉已有相關規定，對于有落戶城鎮意向的農民，基于自愿的原則，國家允許依法有償退出宅基地，并鼓勵農村集體經濟組織及其他成員充分利用閑置宅基地。但對于宅基地流轉的剩余權利，農戶作為集體成員的個體權益和集體利益最大化之間的平衡并未在其中得到固定。在《物權法》集體所有權中新增進集體成員權的內容，有利于對集體完全凌駕于個人利益的避免和集體利益最大化的實現。資格權的法律回應的基礎應當建立在對與社團中權利性質的把握與成員身份屬性的明晰上。如果，只配備相對具體的單一措施，而不在根本上對權利內涵加以確認，實踐中可能導致政策落實的矛盾。

三、宅基地“資格權”實踐中存在的問題及完善對策

（一）各地關于宅基地“資格權”的實踐情況

國家鄉村振興戰略計劃中關于城鄉土地制度改革主要包括兩點，一是宅基地“三權分置”這一概念的提出，二是建議在各地展開的宅基地改革試點實踐，主要目標是在肯定農村宅基地集體所有權的基礎上，鞏固和完善農村土地既有的權利關系，拓展農村宅基地權利財產功能。[12]以下將對三個宅基地改革試點的地區的試點情況進行分析，探討實踐中農戶資格權的認定情況，從而為資格權進一步引入制度提供建議奠定基礎。

1.浙江省義烏市：將是否為本村集體經濟組織成員作為衡量資格權的標準

浙江省義烏市率先對“三權分置”的宅基地權利結構進行了嘗試。其將是否擁有本村集體經濟組織成員身份作為是否可以取得宅基地資格權的準入門檻。在被確認符合條件后的農戶可以無償取得申請宅基地的權利。按照是否為本村集體經濟組織成員為衡量標準的資格權認定方式和每戶一宅的申請限制，有利于控制宅基地申請數量，保障本集體經濟組織成員的發展空間。與此同時，義烏市的實踐中還對宅基地資格權對應的人均面積進行了明確的限制，規定了相應的人均面積，也在一定程度上對宅基地面積分配進行了限制。基于既定的城鎮規劃，在城鎮規劃建設用地范圍內展開安置工作，針對擁有宅基地資格的農戶，平均每戶不超過35平方米。目前已經完成了8000余套安置住房的分配以及另有5300余戶已完成簽約待分配；在城鎮規劃建設用地范圍外，直接對村社進行改造，平均每戶不超過30平方米；最高按戶控制面積不超過140平方米。[13]在對取得農戶資格的身份進行界定后，對資格所對應的權利范圍進行約束，以此為基礎實現宅基地的分配是義烏市在實踐中操作的三步方法。

2.湖南瀏陽市大瑤鎮：靈活解決外來戶的居住問題；試行農戶資格抵押融資。

2015年3月，瀏陽市選取了4個鄉鎮、10個建制村先行先試，其中，大瑤鎮南山村為整體推進的試點村，主要試點任務為宅基地有償使用、不動產登記、集中居民點建設、宅基地退出等。在此次試點改革中，針對發現和存在的問題瀏陽市制定了《瀏陽市農村宅基地使用權和房屋所有權確權登記暫行辦法》（以下簡稱“辦法”），主要內容是提出要堅持兩項原則，分別是宅基地使用權和房屋所有權的房地一體原則和主體一致原則。[14]《辦法》執行后，瀏陽市的宅基地使用權流轉宗數為371宗、5.93萬平方米，外來戶的居住問題得到了有效的解決。同時，瀏陽市在改革中確立了三權分置的宅基地利用和流轉模式，并試行農戶住宅抵押融資。出于對流轉安全性的保障，規定可供流轉的宅基地使用權必須經確權登記并依法發證，這一舉措也從客觀層面激勵了農民主動申請登記宅基地使用權登記以及時確保自身權益。

3.安徽旌德宅基地“三權分置”改革試點的探索，給農戶頒發不動產登記證以確權。

旌德在成為全國首批農村集體產權制度改革試點村后，率先開始探索“三權分置”的有關確權工作。2018年2月27日，全國第一本基于“三權分置”的農村宅基地不動產權產權證書誕生于旌德縣。值得關注的是，旌德縣發出的不動產權登記證書為一式三本，每本中都載明有所有權人、資格權人、使用權人。在使用權受讓的范圍上，旌德縣允許村民突破集體內流轉的限制，可以將本集體以外持有農村戶口的自然人作為使用權受讓人，但不允許“城里人”進行交易，將城鎮居民、企業法人排除在使用權受讓人之外。針對過去交易而殘留的一戶多宅的現實情況，旌德縣的解決方案是由出讓方保留宅基地資格權，如發生出讓方戶籍遷出的情況，該資格權將由集體收回；而針對因未及時分戶而產生的一戶多宅這一情況，旌德縣主張應當積極協助農戶，盡快辦理分戶手續。在分戶辦理完全后，按一戶一宅對資格權進行確認；對于村集體內整戶遷出的情況，主要指農轉非以及遷往他村這兩種情況，旌德縣的處理是農戶繼續保留宅基地使用權及其所有權，但資格權交還給村集體。[15]

（二）“資格權”實踐中存在的問題

1.認定標準各異

在認定標準上，部分地區對于農戶資格權的取得標準和權利內容做出了規定。部分改革試點地區在《土地管理法》對農戶資格權并未有相關規定的情況下只能在實踐中探索資格權的存在方式。大部分試點地區仍舊沿用了“兩權分立”時期對于宅基地使用權主體的主體范圍，均為集體經濟組織成員。在資格界定的標準問題上，學界和實踐中主要有以下三種主張：“登記主義”、“事實主義”和“權利義務關系說”。其中，登記主義即采取單一標準的做法，以戶籍所在地是否在該村，作為是否具有本集體組織成員資格的標準。然而單純以戶口為標準確認資格權的做法，在現實中存在許多弊端，可能會導致富裕集體經濟組織人口過度膨脹從而帶來組織內人口和資源的發展矛盾。從上述的瀏陽市的改革也看到，這一標準在實踐中可能存在不適用的情況，需要其他方式予以補充。以事實主義為例，其采取的是符合標準的放大，主張以戶籍登記為原則，以長期居住的事實狀態為例外來確認成員資格。權利義務關系說是以權利義務關系是否形成事實作為判斷標準的方法，即是只有在事實上與本集體經濟組織形成權利義務關系的人才能獲得農村集體經濟組織成員資格。

2.權利邊界模糊

雖然宅基地改革試點中，多地針對農戶資格權的取得標準和權利內容都做出了一定的規范，但是其資格權權利內涵與權利邊界模糊的問題依然存在。在權利內容上，有些試點地區認定農戶資格應當包含更多內容，在分配集體性利益的財產性收益外還應當確保宅基地制度應當保留的社會保障性。比如農戶的居住權仍然是相關制度要求保障的第一要義，部分地區在農戶的使用權流轉時需要確認農戶資格權限的同時還需要確認農戶已自有住房，在不影響農戶有房可住的情況下為使用權的流轉提供便利。在農戶使用權與資格權分離時，農戶并未失去對相應宅基地的占有。農戶有條件地讓渡限期內的使用權后仍然享有對宅基地的間接占有。

（三）宅基地資格權立法應對其實踐中存在問題作出回應

針對上文中提到的實踐中對宅基地資格權的認定標準各異和權利邊界模糊的問題，應當在制度設計中對資格權的認定標準和權利內涵加以明確，讓農戶對自身權利有確定的認識和了解，從而幫助其更好地適用權利、承擔義務。

1.資格權立法中應建立以戶籍和生活來源為認定基礎的確權標準

在資格權的系統立法中，應當注重對資格權內容的規范。對于資格權的認定標準、權利內容都應得到明確。目前，對于資格權的認定，各地根據不同的地理實際與歷史傳統制定了不同的標準，但土地確權應當需要法律明文進行統一規制更為科學高效。比如，部分地區采用戶籍制度作為評判成員資格的唯一標準，在一定程度上排斥了外來的長期居住于本村的村民參與分配，阻礙了人口之間必要的流動，不利于城鄉長期發展。而另一方面，一些地區采用以生活區域為劃分標準的方法對宅基地進行的分配，可能因耗時耗力且難以固定標準從而產生糾紛。因此，本文認為，通過在相關法律制度中確認農戶資格權的認定標準，采取戶籍與生活來源相結合的方式對判斷標準加以統一，減少政策治理的時限性導致的人地矛盾，從而降低農戶因資格權認定而產生糾紛的可能性。

2.在宅基地使用權轉讓后，農戶基于資格權仍然享有監督權、分配權和收回宅基地使用權的請求權等

在2019年《土地管理法》的修訂中，對于宅基地使用權流轉后，農戶基于成員資格享有支付對價請求權進行了規定。但除此之外，民法中對于成員權產生的分配權、宅基地使用權流轉后集體成員的監督權以及對于集體經濟收益的分配權等還未加以系統規制。農戶享有的集體經濟收益應當不止局限于宅基地使用權轉讓的一次性補償費用，對于集體產業經營獲得的其他收入，農戶基于集體成員權的身份也享有集體收益的分配權。只有相對完善的資格權系統立法，才可能更好地處理好利益平衡和權利保障問題，避免農戶成員的身份權益成為“內部控制人的傀儡”的犧牲品。宅基地被分配給農戶后，農戶對宅基地直接占有，其對宅基地的一切權利不因使用權流轉而喪失。在宅基地使用權流轉后，農戶作為集體成員，保留有監督宅基地使用權受讓人按照相關法律法規規定和雙方合同約定對宅基地加以利用。此外，農戶還享有在宅基地使用權流轉期限屆滿后取回宅基地使用權的請求權。這些權利的配套設立，必須以農戶資格權的獨立設置為前提。

結語

宅基地“三權分置”這一政策的提出，在我國農村土地制度歷史上屬于一次重大理論和制度創新。在經歷了地方試點與司法實踐的探索后，將宅基地上的集體所有權、宅基地使用權的“兩權分立”的權利狀態轉變為集體所有權、宅基地使用權和農戶資格權三權分置的模式有利于解決國家、集體、農民和社會其他主體的利益協調問題。目前，我國現行法律還未對“資格權”進行規制，農戶資格權的定性仍處于模糊階段。法律的空白可能導致個別地方在追求效益時僅強調宅基地使用權流轉帶來的經濟效益而忽視對農戶基本權利的完整保護，這就與宅基地制度設計原則背道而馳了。本文主要對農戶資格權設立的現實基礎、法律性質以及試點中存在的問題進行探討，認為農戶資格權的法律性質應當被定義為成員權。通過論證，本文認為，為保障資格權的完整實現，可以將資格權作為成員權的一種在民法典中加以明確，以達到權利宣示的作用。同時，對資格權的認定標準與權利內容進行進一步確認，減少實踐中可能產生的糾紛。目前，《土地管理法》的修訂已經為村民的自愿退出提供了有效路徑，但是退出農戶的集體組織成員地位如何保障、其他集體性利益如何保留等問題還未有具體的配套規定。因此，我們需從宅基地政策改革的初衷出發，總結前期探索的經驗，在立法上對“三權分置”的農戶資格權予以回應，完善資格權的系統制度構建。