自擔風險原則在自發組織體育運動侵權案件中的適用研究

相博達，李 倩

（湖南科技大學，湖南 湘潭 411000）

所謂自擔風險（Assumption of risk，Handeln auf eigene Gefahr），理論來源于“volenti non fit injuria”，又稱自甘冒險、自冒風險、自甘風險等,是指受害人已經意識到某種風險的存在，或者明知可能遭受某種風險，卻依然冒險行事，致使自己遭受損害。[1]1比較法上普遍承認自甘冒險是免除行為人責任的一項事由。[2]636專家學者在2008年《中華人民共和國侵權責任法》的編纂中建議增加自擔風險免責事由，但侵權責任法最終并未對自擔風險做出規定。在我國司法實踐中，體育運動傷害案件頻發，被告經常提出受害人自擔風險的抗辯，但由于缺乏明確法律依據，公平分擔損失規則①《中華人民共和國侵權責任法》第24條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”泛化，司法裁判各異。《中華人民共和國民法典侵權責任編（草案三次審議稿）》第954-1條規定：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發生有故意或重大過失的除外。活動組織者的責任適用本法第九百七十三條至第九百七十六條的規定。”該規定完善了民法典侵權責任編草案二審稿954-1條的自擔風險制度，限定自擔風險規則在文體活動領域作為一項免責事由。

一、關于自擔風險原則在我國的司法適用

在體育運動侵權案件中，我國法院的裁判立場曾經歷了一個從公平責任到自承風險，再從自承風險到損失分擔的嬗變過程。[3]但近年來，人們權利保護意識的覺醒，促使司法實踐的裁判立場再次發生重大變革，逐漸形成對自擔風險的承認。在自發組織體育運動侵權案件中，主要形成以下幾種裁判觀點。

（一）承認自擔風險，被告依公平原則分擔損失

李東坡訴王梁御等生命健康權糾紛一案②北京市石景山區人民法院（2016）京0107民初14390號李東坡與梁愛民、王良御生命權、健康權、身體權糾紛一審民事判決書；北京市第一中級人民法院（2017）京01民終8999號李東坡與王梁御、梁愛民生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書；北京市高級人民法院（2018）京民申2264號李東坡與梁愛民等生命權、健康權、身體權糾紛再審審查與審判監督民事裁定書。中，原告與被告同組進行羽毛球雙打比賽，被告在接球時將原告的眼鏡打碎，并傷及眼睛。法院認為，羽毛球運動本身具有一定的對抗性和人身危險性，出現人身傷害事件屬于可預見現象。原告作為完全民事行為能力人，自愿參與羽毛球運動，應視為其自愿承擔上述風險。被告對原告受傷事實并不具有過錯，因此不承擔侵權責任。但考慮到原告確系被告所傷，被告自愿補償原告10000元，法院依據公平分擔損失規則予以支持。張佳瑞訴王海旭生命健康權糾紛一案①遼寧省大連市中級人民法院（2019）遼02民終3458號，張佳瑞、王海旭生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書。中，原被告雙方在籃球比賽中造成眼睛受傷，法院認為籃球運動中，人體會發生直接接觸，活動參與者極有可能出現身體損傷，鑒于該項運動的性質決定了參與者難以避免面臨潛在的人身危險，參與者自愿參加籃球運動，應屬于自愿承擔危險的行為。雖然原被告均系已年滿十四周歲的限制行為能力人，但是可以進行與其年齡、智力相適應的民事活動，兩人有能力意識到打籃球是一項激烈的對抗性競技活動，具有一定的風險性，應當能夠預見相應的行為后果，對此雙方均無過錯。依據公平原則由雙方分擔損失，被告給予原告適當補償。

龍某與柳某自發組織足球體育運動造成損害的上訴案②湖南省長沙市中級人民法院（2017）湘01民終6691號，龍某、柳某生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書。，賀雙電與康惠津自發組織羽毛球運動上訴案③廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終9602號，賀雙電、康惠津與生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書。，武某某與曹陽健自發組織毽球運動的上訴案件④遼寧省沈陽市中級人民法院（2018）遼01民終7045號，武某某與曹陽健康權糾紛二審民事判決書。等，都承認自擔風險，但依公平責任原則由被告給予原告適當補償。法院的裁判立場基本形成在對抗性體育活動中對自擔風險的認可。法院認為，體育運動的參與者都有可能是危險的制造者和承受者，其自愿參加具有風險的體育活動，在其他參與者沒有重大過失或故意的情況下，屬于自愿承擔風險，行為人無需承擔侵權責任。但基于填補受害人損失的考量，對自擔風險的認可成為適用公平原則分擔損失的前提，即雙方均無過錯。

（二）承認“意外事件”，被告依公平原則分擔損失

王某與曹某某健康權糾紛一案⑤陜西省西安市蓮湖區人民法院（2016）陜0104民初1083號原告王某與被告曹某某健康權糾紛一案一審民事判決書。，西安市蓮湖區人民法院認為，“籃球運動作為一項體育運動，具有群體性、對抗性及一定的人身危險性的特點，參與者均處于潛在的危險之中。原、被告作為完全民事行為能力人，自愿參加這種帶有危險性的體育活動，應當能夠預見到該項運動可能引發運動損傷。本案中，原、被告甘冒風險參加打籃球運動，在運動中相撞致原告受傷，原告未提供有力證據證明被告對其受傷存在過錯，故本次事件的發生應屬意外事件，雙方均無過錯。”同樣，鄭海清與張鴻生命健康權糾紛一案⑥廣東省深圳市寶安區人民法院（2019）粵0306民初6149號鄭海清與張鴻生命權、健康權、身體權糾紛一審民事判決書。，深圳市寶安區人民法院認為，原被告所自發組織的踢毽子作為一種體育活動，存在潛在的運動傷害風險，對于體育活動中因他人行為造成的傷害，除非有證據證明其傷害系對方故意或者重大過失所為，否則對方不承擔侵權責任。故，原告的受傷應屬于體育活動中的意外事件。郭詩盈與中山市中等專業學校等生命權糾紛一案⑦中山市第一人民法院（2017）粵2071民初13093號，郭詩盈與中山市中等專業學校、中山職業技術學院生命權、健康權、身體權糾紛一審民事判決書。，祝伏金、黃德蓀生命權糾紛上訴案件 ，徐俊華與王志霞生命權糾紛上訴案件⑧天津市第二中級人民法院（2016）津02民終4181號，徐俊華與王志霞生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書。，法院都承認體育活動中存在潛在的風險，而認定為“意外事件”，依公平原則補償原告損失。那么，在自發組織體育運動侵權案件中所援引的“意外事件”究竟是什么？

意外事件，是指非因當事人的故意或過失，由于當事人意志以外的原因而偶然發生的事故。[4]233作為免責事由具備如下條件：“（1）不可預見的；（2）歸因于行為人自身以外的原因，行為人已盡到注意義務；（3）偶然發生的事件，不包括第三人的行為。”[4]233在體育運動之中，運動的對抗性或一定程度下的身體傷害是該運動的本質所在（如：拳擊、跆拳道），為規則所允許，作為體育運動的參與者，每個運動員既是潛在的施害人，也是可能的受害者，損害是由運動員自身的行為所導致的，而無法歸因于行為人自身以外的原因，由此可見，無論是一般傷害，還是嚴重傷殘，無論該種傷害是否可預見，還是不可預見，都因為傷害不具有外部性而不能歸結為意外事件。[5]在我國司法實踐中，部分法院錯誤的將體育活動中所發生的損害歸因于意外事件，這顯然不符合意外事件的構成要件。自發組織體育運動侵權案件中“意外事件”適用，究其根源是體育運動本身所具有的風險，體育活動參與者自愿參加具有風險的活動，由此造成的損失應由受害人自擔風險。法院將自擔風險錯誤地認定為“意外事件”。

（三）承認自擔風險，被告依過錯原則免除責任

王立國訴馬東波生命權糾紛一案①北京市昌平區人民法院（2017）京0114民初7198號王立國與馬東波生命權、健康權、身體權糾紛一審民事判決書。中，原被告在籃球比賽中發生碰撞，造成原告左眼受傷。法院認為，體育運動本身具有對抗性和競爭性，因而存在一定的風險性。原被告雙方自愿參加籃球運動，應當預見到該體育運動的風險性，應視為以自己的行為表示自愿承擔在該體育活動中的風險及損害后果。因此，在體育運動過程中造成人身損害，除非行為人主觀上存在故意或重大過失，否則由原告自行承擔。同時，指出公平原則僅適用于法律規定的特殊情形，體育運動致人損害并不屬于法律規定的特殊情形，且不宜適用公平原則，否則導致體育運動的參與者人人自危，不利于體育運動的健康發展。依據《侵權責任法》第六條過錯責任原則的規定，“無過錯即無責任”而免除被告的賠償責任。但對于被告自愿給予原告經濟補償5000元，法院不持異議。

張小益訴范海燕等生命健康權糾紛一案②北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初33376號，張小益與范海燕等生命權、健康權、身體權糾紛一審民事判決書。，原告閆藝奇與被告王山柱在爭搶籃球時發生碰撞，并造成八級傷殘案③河南省南陽市中級人民法院（2017）豫13民終4557號閆藝奇、王山柱生命權、健康權、身體權糾紛二審民事判決書。，原告胡秋亭與被告童明哲在踢足球時發生碰撞致使原告受傷案④江西省九江市中級人民法院（2017）贛04民終922號胡秋亭、童明哲侵權責任糾紛二審民事判決書。，法院都認為，體育運動自身特性決定了參加者難以避免地存在潛在的人身危險，參加者自愿參加體育活動，應視為以自己的參加行為表示自愿承擔運動中的風險及損害后果，屬于自愿承擔風險的行為。雙方的對抗行為亦屬于正當體育活動，在不違反體育規則構成重大過失或故意的情況下，應由體育參與者自行承擔責任。故依據過錯責任原則，免除被告的賠償責任。

在自發組織體育運動侵權領域中，無論被告依公平責任分擔損失，還是依過錯責任原則免除責任，在我國司法實踐中，自擔風險的精神無疑是得到了認可與接受。但是，由于自擔風險缺乏相應法律依據的支撐，因而基于雙方當事人自擔風險的無過錯選擇適用自由裁量權的公平分擔損失。在雙方均無過錯，且不適用無過錯責任時，行為人被強制要求對受害人進行適當補償，這樣一來，就毫無道理地增加了受害人獲得賠償的概率，對行為人而言過于不公平。因而在承認自擔風險原則的基礎上，部分法院選擇適用過錯責任原則，免除行為人的賠償責任。自擔風險原則在司法實踐中形成普遍認可的趨勢，為民法典侵權責任編自擔風險原則的制定提供了良好的實踐基礎。但是，我們也應注意到，法院對自擔風險免責事由的要件理解各異，并未嚴格審查體育活動的固有風險和行為人行為的正當性。

二、關于自擔風險原則在國外的理論發展

自擔風險原則是由英美國家發展而來，產生于英國早期，最早適用于雇員工傷事故領域。①英美法上的自甘冒險制度最早確立于英國18世紀中期雇員對雇主的工傷索賠案件。在當時工業化的背景下，工傷事故頻發，雇員經常提起過失侵權之訴，雇主則提出雇員自甘冒險的抗辯:雇員明知工作中的風險仍接受雇傭，說明其已經默示地接受該職業中的固有風險，因此無權獲得賠償。之后，自甘冒險逐漸從雇傭關系擴展到其他過失責任領域，成就了其在過失侵權責任中獨立的抗辯事由地位。轉引自李倩，《英美侵權法商的過失體育傷害研究》，武漢大學博士學位論文，2012年4月。之后逐漸適用于英美侵權的其他過失侵權領域，并作為一種獨立的抗辯事由。美國《侵權法重述（第二次）》就明確將自擔風險作為過失侵權責任的抗辯事由。[6]但美國《侵權法重述（第三次）:責任分擔》對自擔風險的抗辯事由只字未提。因此，美國法學會的多數學者認為自擔風險沒有繼續存在的意義，而應當完全合并或納入比較過失之中。[7]在德國，自甘冒險，在實務上見解歷經變遷，早期認為是默示合意免除責任，其后解釋認為被害人允諾，具阻卻違法性，最近則強調此屬于與有過失的規則。[8]由此，我國部分學者認為自擔風險已失去獨立性，但事實上并非如此，英美國家和德國對自擔風險原則的重塑，使其得以保留與延續。

（一）英美國家對自擔風險原則的重塑

英美國家自擔風險原則的改革始于雇傭領域，工業和社會的發展，受害者權益的保護成為社會的普遍價值，在雇傭關系領域傾向于排除自擔風險的適用。大概在20世紀初，英美國家開始對促成過失進行改革，促成過失逐漸被比較過失所取代。比較過失（comparative negligence），是指當受害人對于損害的發生或者損害結果的擴大具有過錯時，依法減輕或免除賠償義務人的制度。[9]720比較過失制度對促成過失的取代完全是基于法律的公平精神，變革促成過失中受害人未對自身盡到合理注意義務，而導致損害的發生，哪怕受害人僅有1%的過錯，即可阻卻對行為人賠償請求權的不公行為。比較過失制度的盛行，使得英美學者重新審視自擔風險制度，以美國《侵權法重述（第二次）》中所規定的明示自甘風險和默示自甘風險為例予以解析：明示自甘風險（express assumption of risk），即冒險人（原告）與冒險相對人（被告）明示的約定：免除被告對原告的注意義務、對被告的過失行為造成的任何未來的損害不起訴、自己承擔風險。[10]81明示自甘風險的免責是基于原被告之間的免責合意，其“明示”的表現形式為合同、承諾書等其他書面方式，對于明示自甘風險的適用應歸于合同法規則對免責合意有效性的規范。默示自甘風險（implied assumption of risk），即冒險人（原告）未對冒險相對人（被告）作出任何明示的免責同意，但基于其自愿參加這種帶有固有風險的特定活動，而推定原告自愿承擔風險。默示自甘冒險又分為主要的默示自甘冒險(primary implied assumption of risk)和次要的默示自甘冒險(secondary implied assumption of risk)。主要的默示自甘冒險是指被告不負注意義務或者未違反注意義務而無過失，且因原告自愿參與該隱含危險之行為或活動，而免除被告之責任。[11]69次要的默示自甘冒險則指被告違反法律義務而造成損害，但原告有意識且故意選擇面對該危險，而承擔被告引發之損害危險。[11]69二者的區別在于是否違反注意義務和義務的性質，在主要的默示自甘風險中，所承擔的風險是體育運動本身所具有的風險，或行為人并未違反注意義務。受害人不能獲得賠償并非因為自甘冒險抗辯的行使,而是因為注意義務的不存在或履行直接阻卻了侵權賠償責任的構成。[12]47在次要的默示自甘風險中，所承擔的風險并非活動本身所具有，而是行為人違反對受害人的注意義務所導致的風險，行為人僅能主張因受害人行為減輕責任，而不能完全免除責任。

美國《侵權法重述（第三次）：責任分擔》對自擔風險中揉雜的“免責合意”“無義務”“比較過失”等諸多因素予以重塑：（1）明示自甘風險規定在“合同對責任的限定”中，原告與該他人之間豁免該他人對未來傷害之責任的合同將禁止原告從該他人出貨的對該傷害的賠償。但是，限定責任的合同必須是清楚、明確、無歧義，禁止約定免除一方故意或莽撞行為的責任，且不得違反“公共利益”等。[13]即將明示自當風險完全納入合同法的審查范圍。（2）主要的默示自甘風險規定在“合同對責任的限定”評注部分，即原告知悉風險，并基于其他人責任限制的法律規則，可以免除被告的責任，又稱為“無義務”或者“限制義務”規則，比如在體育比賽中參與者之間是無義務的。[14]次要的默示自甘風險規定在“原告過錯”中，原告的過失應依據適用被告過失的標準，原告的過失可以包括莽撞行為、重大過失行為或故意行為。可以說，美國《侵權法重述（第三次）：責任分擔》對原有自擔風險予以類型化的吸收（如下圖所示），主要的默示自擔風險基于固有風險和未違反注意義務而得以保留與延續。

《侵權法重述（第三次）：責任分擔》對原自擔風險的類型化吸收

（二）德國對自擔風險原則的重塑

德國是大陸法系國家中最先確立自甘冒險的國家，與英美國家不一樣的是，自甘風險在德國從一開始便作為侵權的違法阻卻事由而存在。[2]613最早適用于“好意同乘”的案件中——自擔風險以當事人之間形成免責的合意，與同意（Einwilligung）相近。長期以來，它是建立在默示同意原則基礎上，因符合合同或單方法律行為規則而有效。[15]但是，在二十世紀中期，德國理論界認為，自甘冒險的行為人并非對侵權行為的同意，而僅僅是對危險的接受。隨后,受害人的自甘冒險與受害人同意之間的差別被人們注意到：首先,在前者,盡管受害人明知損害發生的危險存在,但對受害人而言，損害的發生及其性質、程度等都是不確定的；而在后者,損害的發生及其性質、程度等都是明確的；其次，在前者，盡管受害人知曉損害的可能性,但是他真實的意愿是不希望損害發生的；而在后者，受害人同意特定損害、侵害行為的發生,并將此意思表示于外部令侵害人獲知。[12]48自擔風險行為人對危險抱有可能不會現實化的希望，其不能同受害人同意一樣排除侵害的違法性，但其明知損害危險的存在而有意識地接近危險,其對自己所遭致的損害存在原因力。在1961年德國聯邦最高法院對自擔風險作出正確的指引，自擔風險不能阻卻加害人行為的違法性從而免除其責任，將其納入《德國民法典》第254條與有過失規則（Mitverschulden）①《德國民法典》第254條規定：“損害之發生被害人與有過失者，賠償義務及賠償之范圍，應按具體情事而定，即如斟酌損害在何種程度系主要由一方或他方所引起者。被害人之過失為怠于預促債務人注意其所不知或不可得而知之非通常高度損害之危險，或怠于避免或減輕損害者，亦同。”來減輕或免除被告責任，行為的合法性作為過錯的判斷因素予以考量。德國對自擔風險與受害人同意作出了明確的區分，并在與有過失中留有自擔風險免除責任的規定。除了少類案件（如體育運動傷害類）之外，法官不再使用自甘冒險作為致害人的違法阻卻事由。[16]

英美國家和德國自擔風險的重塑呈現如下趨勢：一是自擔風險的適用范圍呈縮小趨勢。英美國家在原告行為符合救助或人道主義原則，以及勞動賠償、交通事故保險等方面的不得適用自擔風險。德國僅在少類案件（如體育運動傷害類）中使用自擔風險作為致害人的違法阻卻事由。二是受害人對風險了解的主觀判斷逐漸被淡化，取而代之的是更樂于考慮被告的注意義務。[17]28英美國家所保留的主要的默示自甘風險規則，強調行為人不負有注意義務（主要為固有風險）和未違反注意義務的情形。并非當事人明知且自愿參與具有一定風險的活動時，行為人就可以適用自擔風險作為抗辯事由，而應嚴格審查行為人是否履行注意義務或不存在注意義務。在德國自擔風險歷經默示合意免除責任、阻卻違法性后，現在強調與有過失規則，以行為人注意義務有無和履行情況作為減輕或免除責任的事由。各國在限定自擔風險抗辯適用范圍，區分自擔風險與比較過失（與有過失）、受害人同意的后，更加明確自擔風險作為免責事由的要件，美國將主要的默示自擔風險確定為一項免責事由予以保留，德國在與有過失中保留自擔風險免責事由的適用。

三、民法典侵權責任編中自擔風險原則的引入

民法典侵權責任編草案二次審議稿954-1條增加自擔風險作為一種獨立的免責事由。草案三次審議稿對自擔風險予以修改：一是自擔風險適用范圍限定在“自愿參加具有一定風險的文體活動”。二是明確活動組織者責任的承擔，包括安全保障責任和學校教育機構的管理者責任。對比上述兩次審議稿，自擔風險的適用范圍呈限縮趨勢，但卻充分契合上文所述的自發組織體育活動。正如前文所指，自擔風險精神在自發組織體育運動侵權領域已經形成普遍的承認；國外自擔風險的發展，則強調被告注意義務的有無和履行情況。受害人同意參加比賽，并不能視為其同意承擔他人違反游戲規則、實施故意攻擊行為或違反公平競賽精神等所引發的風險。[18]民法典侵權責任編草案三審稿第954-1條對自擔風險中受害人自愿參加危險活動的本質要件予以明確。但在司法實踐中，如何認定自擔風險的免責要件？在組織者責任領域，如何協調自擔風險與安全保障義務、學校教育管理責任的關系？我們仍應當進一步予以完善。

1．應當對“具有一定風險的文體活動”的內涵作出理性的限定。草案三審稿排除了自擔風險在交通事故、自助旅游、組織者責任領域的適用，明確將自擔風險制度的適用限定在“具有一定風險的文體活動”。對此，筆者認為其是指文體活動本身所具有的一定風險，即固有風險。其應具有以下特點：一是該風險具有明顯性。即文體活動的風險是顯而易見的，可為一般人所認知的。比如：籃球比賽中被撞傷、拉傷、手指戳傷、腳踝損傷的風險；羽毛球賽中球打傷眼睛等。二是該風險具有易發性。只要參加該類體育運動，就伴隨著某種風險的發生，是運動本身所具有的。三是該風險與運動具有不可分性。如果該風險不屬于體育活動的一部分，與體育運動可以分割，那么就不是固有風險。不可分割性體現在體育活動的時間、場地、人員等方面。比如：中場休息中，被飛來的球砸傷。四是該風險具有一定的限度性。例如：打籃球可能受傷，但是和拳擊等相比，其造成的人身損害的可能性相對較小。另外，從比較法的經驗來看，自甘冒險通常適用于正式的比賽或活動，而排除培訓、教學、排練等活動；因為事前培訓或者模擬排練活動畢竟不同于最后的正式比賽，其風險往往是可控，因此，不應允許相關組織者主張自甘風險而免除責任。[18]同時，文體活動的各異，使得其固有風險也千差萬別。對于“具有一定風險的文體活動”應借助專家輔助證人、文體活動規則和法院基于一般理性人的判斷予以認定。

2．應當對造成受害人損害的“其他參加者的行為”作出區分處理。從法律上講，并非人們所為的一切不小心的行為都使行為人對受害人承擔侵權責任，同樣，也并非人們所為的導致他人損害的一切行為均要被責令承擔侵權責任，法律認為，只有在行為人承擔了法律上的注意義務時，行為人才有可能被責令對他人的損害承擔侵權責任。[19]正如前文所指出的，并非所有的自擔風險都屬于免責事由，其還可能是減輕責任的事由。因此，應基于體育運動項目的規則來判斷行為人的行為是否存在注意義務和履行注意義務的情況，以此作為適用自擔風險免責的依據。在體育運動中，有一整套完善的體育規則，存在未違反比賽規則的行為（正當行為）和違反比賽規則的行為，違反比賽規則的行為又可以分為技術性犯規和惡意性犯規。一般來說，未違反比賽規則所導致的風險為固有風險，對于固有風險是屬于受害人自愿承擔的，且體育參與者都不存在注意義務的，因而可以適用自擔風險免除責任。但對于違反比賽規則的行為，應考慮犯規行為是技術性犯規或惡意性犯規、體育參與者的關系、體育活動的性質、損害結果等因素綜合予以考量。因為，在此中情形中，行為人形成的危險或從事的危險活動，造成受害人的損害，損害與危險之間存在一定的因果關系，因此在自甘冒險的情況下，行為人通常都具有過錯，或者是行為人開啟了某種危險源，應當根據其過錯程度承擔責任。[1]7從比較法的經驗來看，應當區分競賽過失（技術性過失）、競賽中出現的過失以及違反競賽規則的過失等不同類型；僅有技術性過失才能援引自甘風險制度主張免責；這也正式立法將侵權人承擔責任的要件限定于故意或重大過失的原因。[18]

3．應當將自擔風險原則嚴格限定于體育活動參與者之間所發生的損害。對于觀眾傷害能否適用自擔風險抗辯學界一致存在爭議。有學者認為，觀眾屬于廣義體育參與者的范圍，因觀賽產生的傷害可以適用自擔風險抗辯。[17]30《埃塞俄比亞民法典》第2068條所規定:“在進行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規則的重大違反，不承擔任何責任。”但筆者認為，觀眾不應包括在體育參加者的范圍之內，不可以適用自擔風險抗辯。主要原因在于：（1）作為體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者、群體性活動的組織者，對于觀眾具有安全保障的義務，且參加體育活動的觀眾可以推定其為保證安全采取了足夠的措施。（2）其他運動員、啦啦隊隊員、教練員等在比賽場地以外的區域進行自身的合理行為人，其并未同意或意識到該風險，也未參與到體育活動當中，體育活動的參與者應對其他人員具有更多的注意義務。因此，對于在場的觀眾或其他人員不應適用自擔風險免責的抗辯，而應協調過失相抵或過錯責任原則承擔責任。

4．應當對學校教育責任和安全保障義務留有適用自擔風險的空間。草案三審稿對組織者責任的適用做了進一步的完善，即活動組織者的責任適用本法第九百七十三條至第九百七十六條的規定。活動組織者責任僅規定未履行安全保障義務和教育管理責任，應承擔責任。但應承擔責任的份額未予以明確規定。對于加強學校等正常開展文體活動，督促管理者履行安全保障義務而言，應當保留在已經履行安全保障義務、教育管理責任的前提下適用自擔風險的抗辯。以此來協調自擔風險與安全保障義務、教育管理責任。例如：原告田宇到被告中山區蹦客體育活動室玩蹦床，被告在原告進場時已告知其不能做高難度等危險動作，被告安排工作人員在場巡查，亦在《安全責任告知書》中作了明確的提示，原告因過于自信的過失導致損害結果發生，該損害結果并非因被告的設施存在安全隱患所產生，原告應自行承擔相應法律責任。①大連市中山區人民法院（2018）遼0202民初5300號田宇與中山區蹦客體育活動室生命權、健康權、身體權糾紛一審民事判決書。在朱玉香與曹吉長人身損害賠償上訴案②江西省贛州市中級人民法院（2004）贛中民一終字第279號朱玉香與曹吉長人身損害賠償上訴案二審民事判決書。也是同樣的情況。

四、民法典侵權責任編中引入自擔風險原則的意義

（一）限制公平分擔損失規則適用范圍

在公平分擔損失規則適用的泛化和自擔風險的得到認可的趨勢下，民法典侵權責任編引入自擔風險，為協調二者的適用，公平分擔損失的適用范圍應受到限制。如果不限制公平責任的適用范圍，實務中也難免使法院不審慎認定加害人是否具有過失，加害行為是否適用無過錯責任等問題，僅處于方便、人情或其他因素考慮就向公平責任逃避，最終將導致過錯責任和無過錯責任無法發揮應有的預防損害之規范功能，軟化侵權法歸責原則的體系構成。[20]多數學者認為，公平分擔損失在《侵權責任法》中的法定適用情形包括以下幾種：（1）見義勇為中，受益人對被侵權人的補償（《侵權責任法》第23條，《民法總則》第183條）；（2）自然原因引起危險時，緊急避險人對受害人的補償（第31條，《民法總則》第182條）；（3）完全民事行為能力人暫時沒有意識或失去控制造成他人損害且無過錯的，對受害人的補償（第33條）；（4）高空拋物或墜落物造成損害時，由可能加害的建筑物使用人對受害人的補償（第87條）。[9]104在司法實踐中，王立國與馬東波身體權糾紛一案、胡秋亭與童明哲侵權責任糾紛二審案件、唐露杰與黎正龍等健康權糾紛再審案件都認為公平分擔損失應當結合具體法律規定的情形予以適用，而不能普遍適用。在全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的《中華人民共和國侵權責任解讀》，對二十四條的適用作了類型化限制的規定。[21]106《中華人民共和國民法典侵權責任編（草案二次審議稿）》在第二章“損害賠償”部分第九百六十二條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的,可以依照法律的規定,由雙方分擔損失。”將“可以根據實際情況”修改為“可以依照法律的規定”更加明確的限定公平分擔損失的適用范圍。

（二）契合全民健身、體育強國的建設

新中國體育70年的發展，從“東亞病夫”到體育大國，從體育大國邁向體育強國，體育事業正在成為中華民族偉大復興的一個標志性事業。[22]黨的十九大報告更是明確提出：“廣泛開展全民健身活動，加快推進體育強國建設”，2019年8月10日《體育強國建設綱要》的頒布實施，進一步推動全民健身事業發展。但是，在司法實踐中，全民健身活動中經常出現傷害事故，影響全民參與體育活動的積極性。在建設體育強國和增強人民體質的環境下，自擔風險注重于保護體育參與者，有助于保障全民參與體育活動的積極性，推動全面健身活動的全面開展，推動體育事業的可持續發展，保障體育強國的建設。

（三）契合預防損害、矯正正義的價值

人類的積極追求和體育活動的對抗性特征，使得體育運動中的身體傷害就如交通事故一樣頻繁。[2]318體育運動傷害的頻繁多發，既有體育運動固有風險的存在，又有行為人違反履行注意義務，司法實踐中一刀切的作法雖彌補了受害人的損失，但對于行為人而言卻有失公平，一方面限制了行為人參與體育活動的積極性，另一方面阻礙了行為人對自身和他人注意義務的履行。自擔風險理論是對公民自由意志的確認，明確了公民可以自己選擇是否愿意承擔風險并且承擔因趨近風險所造成的后果。[23]自擔風險強調自己責任，要求行為人對自己行為所產生的后果負責，既是對他人的責任，也是對自己的責任，具有矯正正義和預防損害的功能。行為人出于對自己責任的考量，在參與具有風險的體育活動時會充分保護自己，同時也會認真履行對他人的注意義務。如果受害人的損失歸因于行為人向其施加了不公平的、過量的風險，那么他就有權依侵權之訴主張他受到了不正義的對待并要求加害人給予補償，以矯正不正義。[24]若一味地強調對受害人的補償，無論行為人有無注意義務或有無違反注意義務，損害結果均由雙方分擔，則導致行為人不履行注意義務，增大風險的發生的概率。

（四）契合司法裁判、立法完善的需求

司法實踐中的上述裁判立場，雖然公平分擔損失規則得到廣泛適用，但法官都敏銳地覺察到自擔風險的存在，只是我國法律中未對自擔風險作一般性立法，因而司法實踐向公平責任逃避。但是，社會觀念的變化，人們對權利義務界限的接受與推崇，已不能滿足于司法實踐中“各打五十大板”公平分擔損失。當事人提起上訴和再審案件的數量逐年增多。因此，引入自擔風險原則，明確自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參與者的行為受到損害的，受害人應自擔后果，進而使侵權責任法免責體系趨于完善。