行政公益訴訟行政機關不作為裁判標準研究
——以348份裁判文書為分析樣本

李國平 張玉晶

(中共長春市委黨校法學教研部 吉林 長春 130012

中共吉林省委黨校法學教研部 吉林 長春 130000)

一、引言

2015年7月1日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會授權最高人民檢察院在生態環境和資源保護、國有財產保護、國有土地使用權出讓、食品藥品安全等領域，在北京等13個省、自治區、直轄市的87個市級檢察機關、759個基層檢察機關開展提起公益訴訟試點，期限為兩年。之后，最高人民法院和最高人民檢察院分別制定了人民檢察院提起公益訴訟試點工作的實施辦法，使行政公益訴訟試點工作在基層得以暢通進行。2017年6月27日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議決定修改《中華人民共和國行政訴訟法》，在第25條中增加“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟”的規定。至此，我國正式確立了行政公益訴訟制度。

行政公益訴訟試點以來，產生的近萬件案件中，生態環境和資源保護案件占了七成有余。把目光聚焦于這七成案件，我們可以發現，其中大多都是行政不作為案件。可以說，行政不作為已經成為行政公益訴訟的熱點。同時，無論從法理上還是從實務上看，“不作為”往往要比“違法作為”更容易引起爭議，常常成為認定時的難題。因此，本文著眼于行政公益訴訟中的行政不作為，從法理與實務兩方面分析行政公益訴訟中不作為的裁判標準，旨在厘清其內涵脈絡，為行政公益訴訟的發展貢獻力量。

二、不作為判斷標準理論簡析

行政不作為指行政主體依法有作為義務且有作為可能，但并未在法定期限內做出完全的法定行為。具體包括三種情形：完全不作為，在法定期限外作為，以及雖在期限內有所作為但作為不充分。在社會主義法制國家建設的新時期，政府機關履行職責日趨規范，行政不作為也就逐漸成為了法制建設的工作重點。加之我國當下政府環境監管與保護職能擴大，環保領域上下壓力以及各方關注持續上升，行政不作為在法理與實務中的來龍去脈更加成為了當下亟需各方有一個充分認識的領域。

規制行政不作為，首先要明確其構成要件，進而才能明晰其實務中的裁判標準。下文對行政不作為的構成要件進行了學理淺析。

不作為要件之一：行政主體有作為義務。有作為義務即指法律或制度對行政主體有積極行為的要求。①筆者認為：“行政不作為”一詞，有著“天然的”違法性，且將不具有違法性的不作為劃入行政不作為現實意義不大，而且會造成混亂。所以，行政不作為應專指行政主體負有作為義務，卻違反義務，未實施規定行為。除此之外，應當明晰義務來源，也即行政主體根據什么才有作為的義務，要將哪些“基礎”作為自己必要行為的指南。在我國，義務來源主要有以下幾種：

其一，法律、法規、規章等規范性法律文件。即法律明文規定行政主體有作為義務，由規范性法律文件為作為義務的來源。②

其二，由具體行政行為產生。行政行為有引起法律關系變動，產生權利和義務的效果，不僅能為相對人設定義務，也可以為行政主體自身設定義務。這種義務與法律規定的義務有一樣的效果，可以成為行政主體必須作為的依據。

其三，其他原因引發的作為義務。比如，法院的判令要求行政主體做出某種執行，這種判令就成為了行政主體必須作為的依據。再如，行政主體先行行為致使相對人合法權益受損的情形，行政主體有排除這種侵害或者進行合理補償的作為義務。需要注意的是，在這種情形下，行政主體對相對人的“侵害”不一定是違法的，行政主體合法行為也有可能侵犯相對人或其他利害關系人的合法權益。總之，被侵害主體請求救濟但行政主體不履行救濟義務時，這種不履行就構成了行政不作為。

不作為要件之二：有作為的可能性。③一般來講，行政主體因外部客觀原因而失去了作為可能性的情形不能算作行政不作為。這種情形與不可抗力十分相似。具體來講就是行政主體及其工作人員在執行前或執行中因不能預見、不可抗拒、不能避免的客觀情況而永久或暫時失去了執行成功的可能，這種情形被稱為行政不能。這種情況不應讓行政主體承擔行政不作為的責任。需要注意的是，某種“不作為”要被歸為行政不能，行政主體所面臨的外部困境不能僅僅達到“困難”的標準，必須要達到失去成功可能或者執行成功的成本已顯然超過合理的限度。理解行政不能，可以比照意外事件與不可抗力的定義，即一般情況下沒有預見可能，窮盡一切努力采取一切措施都不能阻止。

行政不能分為終止性行政不能和中止性行政不能。二者的差別主要在于客觀上是否有再執行成功的可能性。終止性行政不能，即由于外部環境原因而永久失去了履行成功的可能性。比如，某企業盜采河沙，該市環保部門依法行使監管職權，前往河邊進行調查取證，路上突遇暴雨產生的山洪，河水暴漲。這種情況下即使日后水退也無法從河中取得盜采證據，若該單位未留其他痕跡，就成了行政不能的情況；中止性行政不能，指只是在法定期限內由于客觀原因行政主體無法執行成功，待該原因消彌之后，行政主體可以照常履行的情形。比如，同樣是盜采河沙的情況，雖然突發山洪致使無法從河沙跡象取得盜采證據，但盜采單位將一重型器械遺留在河中，待水退后，環保部門仍能正常取得證據。這時即使超過了法定期限，也不能認定為行政不作為，而是行政不能的情況。以上兩種雖與不作為客觀上有相似之處，但不能按不作為處理，不能追究行政主體不作為責任。

不作為要件之三：在期限內未做出完全的法定行為。首先，行政主體做出行政行為應該是“完全”的法定行為，僅作出一個處罰，一個責令，有時仍構成行政不作為。行為缺乏有效性，比如，采取的行政強制措施只有停電，違規生產的單位有柴油發電機，仍繼續生產，污染環境，同樣是行政不作為的情形。又如，行政公益訴訟中，法院常常以違法單位最后是否實際停止違法行為，或者公共利益是否在行政行為作出之后脫離了被不法侵害的狀態來判斷行政主體是否作出了“完全”的行為，進而判斷其是否是行政不作為；其次，作出行為的時點必須在期限之內。這個期限一般是法定期限，在法律沒有明確規定的領域內也可以是合理期限。比如，一違規建筑公然存在了四年之久，行政主體第五年才對其有所行動，這顯然是一種逾期。倘若行政主體逾期行為，即使行為充分有效，同樣也是行政不作為的情形。除這兩點之外，還應注意不作為不同于“拒絕”。拒絕雖然和不作為有著外觀上的相似之處，但卻有著本質區別。拒絕雖然也表現為不做出某種行為(如不予許可)，但實質是一種積極的表示，并不像行政不作為一樣是一種消極的不予理睬，不作表示。

三、行政公益訴訟中行政機關不作為的司法實踐樣態

為展現行政公益訴訟實施以來法院認定行政機關不作為的司法實踐樣態，經篩選后獲得了自2015年以來的348篇有效文書。④

(一)時空分布

348篇案例始自2015年，這是因為當年全國人大常委會授權開展公益訴訟試點。2015年和2016年分別僅有1個和10個涉及行政不作為的行政公益訴訟的案例。到了2017年，《行政訴訟法》修改，行政公益訴訟制度正式寫入法，行政訴訟案件數量迎來爆發性增長，2017年和2018年涉及行政不作為的行政公益訴訟案例分別有191個和128個。可能由于裁判文書上網的遲延，2019年案例數截止7月1日僅有19個。如若不是，真實案例數的確如此，則應加以關注，分析其中原因。

時空分布上，這348個案例發生在全國19個省、自治區、直轄市。其中，貴州省有50個相關判決，吉林省有48個，湖北省有45個，安徽省有26個，云南省有25個，五省194個相關案例占據了全國的一半以上，這也是源于貴州、吉林、湖北、安徽和云南五省屬于2015年全國人大常委會授權開展行政公益訴訟試點省份。可見先行先試的省份積極貫徹落實，廣泛開展行政公益訴訟，積累了豐富的審判實踐經驗。

(二)審級分布

在審級分布上，348篇判決書中有334篇一審判決書，13篇二審判決書和1篇再審判決書。反映了與不作為相關的行政公益訴訟絕大多數都終結在一審，少有進入二審和再審程序，服判息訴率高達近96%。

(三)人民法院認定行政機關不作為的類型

對348篇判決書的裁判結果進行分析，其中347篇判決書均認定行政機關不作為成立，遂判決檢察院勝訴；僅有1篇判決書駁回了檢察院的訴訟請求，判決檢察院敗訴。

將認定行政機關不作為的裁判結果進行分類，可以分為3大類、7種情形。以檢察院提出檢察建議時間節點前是否采取措施為標準，分為兩大類。第一類在檢察院提出檢察建議前未采取措施的前提下，提出檢察建議后至起訴前行政機關是否采取措施，采取措施是否履行完畢再分為三種情形。第二類在檢察院提出檢察建議前行政機關采取的措施中，以采取的措施是否完全制止違法行為，未能完全制止時在收到檢察建議后是否完全制止違法行為為標準，再分為3種情形。第三大類中只有一種也即第7種情形，是訴訟過程中，行政機關積極履行，最終只判決確認先前行政行為違法。

1.在收到檢察建議前未采取措施，收到檢察建議后至起訴前仍未采取措施的，裁判結果為確認行政行為違法和繼續履行的判決有23篇。典型案例：公益訴訟人莆田市城廂區人民檢察院訴被告城廂區農機站及第三人莆田市城廂區財政局不履行國有資產保護法定職責一案。該案中，法院認定被告城廂區農機站因未依法嚴格履行職責，導致國家補貼資金被套取，造成國家利益受損，經公益訴訟人提出檢察建議后，仍未履行相關職責，致使國家利益仍處于被侵害的狀態，遂判決確認被告莆田市城廂區農業機械管理站審核通過的兩份《農機購置補貼指標確認通知書》的行政行為違法，同時追回被套取的農機購置補貼資金。⑤

3.在收到檢察建議前未采取措施，收到檢察建議后至起訴前采取有效措施履行完畢的，裁判結果為確認行政行為違法的判決有14篇。典型案例：公益訴訟人清流縣人民檢察院訴被告清流縣環境保護局環保行政公益訴訟一案。該案中，清流縣環境保護局在保管危險廢物的過程中，既沒有積極依法處置危險廢物，也沒有聯系有資質的企業代為處置，而是將危險廢物自行轉移且租用不具有危險廢物經營許可證資質的企業貯存。收到檢察建議書后未在兩個月的法定履行期限將危險廢物交由有資質的企業處置。法院判決確認被告清流縣環境保護局處置危險廢物的行為違法。⑦

4.收到檢察建議前已經采取措施，但未能完全制止違法行為，收到檢察建議后，仍未能完全制止違法行為，裁判結果為確認行政行為違法和繼續履行的判決有64篇。典型案例：公益訴訟人雷山縣人民檢察院訴被告雷山縣生態文明建設管理局環保行政公益訴訟一案。該案中，被告雷山縣生態文明建設管理局作為當地法定的林業主管部門，第三人的伐樹違法行為發生后，具有督促其依法履行補種樹木義務的法定職責，但其對第三人的違法行為未完全履行監管職責，致使國家利益處于受侵害狀態事實存在。雖然在收到檢察建議后采取了一定的措施督促違法行為人履行補種樹木義務，但尚未完全履行完畢。法院判決被告對第三人的違法行為怠于履行職責的行為違法，責令其依法針對第三人的違法行為履行監管職責。⑧

5.收到檢察建議前已經采取措施，但未能完全制止違法行為，收到檢察建議后，采取有效措施，完全制止違法行為，裁判結果為確認行政行為違法的判決有1篇。典型案例：公益訴訟人畢節市七星關區人民檢察院訴被告畢節市七星關區環境保護局不履行行政職權一案。該案中，貴耀公司于2014年7月設廠，2015年10月仍未辦理環評審批手續情況下投入生產向河流直接排污，2016年5月被告畢節市七星關區環境保護局作出行政處罰，6月進行約談。貴耀公司并未停止生產，也未補辦環評手續，違法排污行為一直持續。2016年7月，七星關區檢察院向被告七星關環保局發出檢察建議，隨后被告向貴耀公司作出責令改正違法行為決定書，最終制止了違法行為。法院判令確認被告畢節市七星關區環境保護局對畢節貴耀材料科技有限責任公司在2014年7月至2016年3月期間的違法排污行為未依法履行職責違法。⑨

6.收到檢察建議前已經采取措施，及時制止違法行為，但未有效盡到后續監督職責。收到檢察建議后，仍未能完全履行，裁判結果為確認行政行為違法和繼續履行的判決有39篇。典型案例：公益訴訟起訴人湖北省宜昌市西陵區人民檢察院訴被告宜昌市人民防空辦公室未依法履行行政管理職責一案。該案中，被告向第三人下達《人防工程易地建設費繳費通知書》《違法行為告知書》等已履行職責采取措施，但在行政決定生效后，既未繼續催告第三人履行義務，亦未及時申請強制執行，收到檢察建議后仍未采取有效措施，致使國家利益和社會公共利益持續處于受侵害狀態。法院判令未依法履職行為違法，責令繼續履行。⑩

7.除去上述第3種不作為情形外的另外5種不作為情形，在訴訟過程中，行政機關積極履職相關義務，使得國家利益和社會公共利益得以恢復，法院判令確認先前行政行為違法的判決書有43篇。典型案例有公益訴訟起訴人湖北省恩施市人民檢察院訴被告恩施市國土資源局未履行土地行政執法的法定職責一案。該案中，在訴訟期間，被告責令恩施市×××鄉甘溪村楊家灣黃詩蓮采石場完成了建筑物的拆除及土地復墾復綠的義務，并取得了相關部門的驗收確認。法院最終判決確認被告恩施市國土資源局怠于履行監管職責違法。

我們檢索到的唯一一篇未認定行政機關不作為的案件(延吉市人民檢察院訴延吉市環境保護局、第三人延邊恒盛建材有限公司參加訴訟的不履行法定職責一案)，人民法院充分地考量了人民檢察院作出檢察建議前后行政機關所做行為的基本事實，認定行政機關在接到檢察建議前始終未停止違法后果的消除工作，接到檢察建議后，也在積極地協調解決違法后果的消除問題，所以行政機關在主觀上不存在“拒不糾正違法行為”和“不履行法定職責”。客觀上，由于受到化冰期季節影響、雨天路面濕滑運輸存在安全隱患、防止二次污染、修建鄉間農機道路、鐵路隧道施工等客觀因素的影響，行政機關消除違法后果的遲延確屬受客觀原因制約所致。所以，在市檢察院提起訴訟前即已經使其訴訟請求得以全部實現。市檢察院在提起本案行政訴訟前，已喪失本案訴的利益，最終判決駁回人民檢察院的訴訟請求。

四、結論

行政機關怠于履行職責的問題雖是老生常談，但當下這個“有為”的年代比以往任何一個時期都對規制行政不作為有著更為重要的現實意義。通過對學界關于不作為理論的梳理，本文歸納出行政不作為的三個要件，即行政主體有作為義務、有作為的可能性、在期限內未做出完全的法定行為。學理的構成要件映射到司法實踐就是人民法院裁判行政機關是否構成行政不作為的裁判標準。本文通過對行政公益訴訟中行政機關不作為的司法實踐樣態的分析，歸納出為3大類、7種(見圖一)行政機關不作為的類型。這7種類型的不作為案件，反映出人民法院在司法實踐中對行政不作為的認定采取的是一種嚴格的審查標準，即只要存在在期限內未做出完全的法定行為的事實，即認定行政機關存在不作為。這里需要強調的是，行政機關需要在期限內作出完全的法定行為，即通過行政行為使得違法行為得到制止，違法結果消除。因此，即便是做出了行政行為，但不完全，違法行為沒有得到制止，違法結果沒有消除，人民法院也會判決認定存在行政不作為。甚至是在人民檢察院案提出檢察建議后，行政機關做出了完全的行政行為，或者通過積極履職使得行政行為得以完全，但由于此前沒有做出完全的行政行為，人民法院也會判決認定存在行政不作為。

1.PPP項目涉及稅種。稅收成本貫穿了PPP項目的整個生命周期，對于政府、企業及資金方的投資回報率有重大影響，項目稅務成本的變化會直接影響PPP模式的項目成本和投資回報率。因此分析智慧城市PPP項目的稅收不確定性，有助于為三方合作方式提供一般性的稅務支持和技術指導，為智慧城市建設提供更加科學合理的籌資渠道。

我們檢索到的唯一一篇未認定行政機關不作為的案件(見前文)對于行政機關具有積極的借鑒意義，人民法院在嚴格審查(審查是否在期限內作出完全的行政行為)的標準下，行政機關如果能夠舉證證明主觀上一直在為完成完全的行政行為做著積極的努力，客觀上存在未能在期限內完成完全行政行為的客觀因素，人民法院也會認定行政機關不存在行政不作為。

我們也要注意到，相對于行政主體的職責范圍，行政資源卻是有限的。行政公益訴訟相當于以司法力量倒逼行政主體，將行政資源傾斜集中到司法所關注的領域(生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域)來，這樣一方面雖然保證了這些領域的問題能夠得到較好地解決，但是，另一方面，卻是以其它領域得不到或只能得到較少行政資源為代價的。在構建監督制度的過程中，構建者總是希望能夠調動起那些因懶政等不作為而浪費的行政資源，但是實際運行中卻很可能只是將行政資源從其它領域集中到被監督的領域來。因此，一方面應當尋求構建主體更加全面、形式更加有效的監督制度；另一方面，行政機關也應當在這些案例中吸取教訓經驗，明確權責范圍、簡政放權，充分利用行政資源，積極履職。

注釋：

①周佑勇：《行政不作為構成要件的展開》，《中國法學》2001第5期，第64頁。

②章志遠：《司法判決中的行政不作為》，《法學研究》2010第5期，第18頁。

③前引①周佑勇文，第64頁。

④本文裁判數據來源為無訟案例數據庫，以“行政公益訴訟”和“不作為”為關鍵詞進行檢索，檢索限制項選擇案件類型為“行政”、文書性質為“判決”，最后檢索時間為 2019年7月1日，檢索結果為403篇判決書。篩選掉不相關以及重復的文書，最后得到有效判決書348篇。

⑤(2018)閩0302行初55號。

⑥(2018)鄂0682行初9號。

⑦(2015)明行初字第22號。

⑧(2017)黔2601行初23號。

⑨(2016)黔0382行初3號。

⑩(2018)鄂0502行初62號。