任 倩
(中央財經大學 法學院,北京 100081)
2018年4月,國家市場監管總局發布關于進一步加強直銷監管工作的意見(國市監競爭〔2018〕8號),提出在“放管服”的改革大背景下,要加強對于直銷的監管;2019年10月,十九屆四中全會提出共建共治共享的社會治理制度,并強調在社會治理中要加強行業協會的自律功能;同月,國務院頒布《優化營商環境條例》規定要最大限度的減少政府對市場資源的直接配置,最大限度減少政府對市場活動的直接干預。本文通過將直銷置入整體經濟環境下,分析我國直銷行業監管的現狀,并通過對世界主要直銷監管模式的梳理,進一步分析我國設立直銷行業協會的合理性。
直銷進入我國已經有30余年,由于對直銷認知的普遍性局限和其與不法傳銷的混淆,直銷的發展十分曲折。即使現在我國政府對于直銷是允許的、開放的態度,直銷行業也并沒有實質性的進展。究其根本,是直銷不被社會公眾認可從而無法擁有銷售市場,想推動直銷業的發展,就需要先建立完善的監管機制,讓直銷以良好的形象得到社會的信任。這就需要采取社會共治的模式,不僅僅有政府的監管,還需要自律性的行業協會的監管。
2019年12月16日,曾被人們熱議的“權健案”在被告權健自然醫學科技發展有限公司等被認定為組織、領導傳銷活動罪中暫告一段落。權健看似和傳銷劃上了等號,而事實上,拋開該公司的行為事實,僅從形式上看,權健是我國合法登記的一家直銷企業。直銷是什么?它與傳銷有什么不同?為何直銷合法而傳銷卻人人喊打?
從法律領域來看,直銷的定義在《直銷管理條例》第三條中有明確的說明,即直銷,是指直銷企業招募直銷員,由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。簡言之就是一種無固定地點的經銷方式(1)《直銷管理條例》第三條第一款:“本條例所稱直銷,是指直銷企業招募直銷員,由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者(以下簡稱消費者)推銷產品的經銷方式。”。世界直銷聯盟對直銷的定義是:“直銷是指以面對面且非定點之方式,銷售商品和服務,完成交易流程。”[1]1
由直銷的定義可知,直銷是企業營銷方式的一種,并且實質上可以提高經濟效率、降低經濟成本。傳銷則是披著直銷外衣的違法行為,《禁止傳銷條例》第二條闡述了傳銷的定義并在第七條中列舉了傳銷的具體情形,關于二者的區分,一言以蔽之,直銷銷售的是貨物而傳銷銷售的則是“人頭”即直銷是以銷售貨物的數量計酬,而傳銷則是以發展下線的人數為標準計酬,這也是我國一直“規直打傳”的原因所在。
直銷在我國的發展是迂回曲折的,共經歷了三個階段:20世紀80年代末的全面禁止、20世紀90年代的快速發展以及21世紀后的規范發展[2]。直至今日,直銷在我國的發展仍是相對滯后的,社會共識中總是將直銷與傳銷混為一談,談之色變。直銷監管和執法機構在實踐中真正按照直銷企業去界定去規范的較少,其精力主要在傳銷工作中,通常會直接歸為傳銷,模糊了直銷與傳銷的界限,使得我國雖然有91家登記在冊的直銷企業而事實上鮮少有直銷運營模式,使得企業為了規避風險不敢選擇直銷的形式,直銷管理條例也被束之高閣,沒有實踐意義。再者,監管機構都是由政府主導的,并沒有設立行業協會之類的自律組織,難免存在價值判斷的傾向性,不利于直銷企業的發展,使得直銷這種具備高經濟效率的運營形式在我國無法展開。
從政府監管層面看,我國國家市場監管總局下設有專門的規范直銷與打擊傳銷辦公室,從2018年6月開始,全國各省、自治區都逐步開展規范直銷相關工作,通過企業座談會、宣傳教育活動等形式進行。此外,我國亦有專門的法律法規對直銷進行規制,早在2005年就出臺了《直銷管理條例》,其中第六章中第三十五至三十七條對直銷企業和直銷員的監督管理做出了規定。從行業協會監管看,我國對于直銷業的監管并沒有專門的直銷行業協會,換言之,對于直銷行業,我國目前并沒有一個有組織性的統一體,現有的直銷企業都是“單打獨斗”的進行直銷式的營銷,缺乏系統的引導與監管。想要推動直銷行業在我過的發展,需要設立直銷行業協會。
從法律層面上看,目前我國與“直銷”相關的中央法規司法解釋共54篇,立法草案3篇,法規解讀2篇,除《直銷管理條例》外多是一些針對具體問題或者在特定環境下的通知、公告,并沒有為我國的直銷行業搭建一個完善的法律制度體系。《直銷管理條例》也并非狹義上的法律,換言之,我國目前并沒有專門的直銷法對直銷行業予以監管,而條例中僅僅有三個法律條文對監督管理作了規定,并無實質性意義。
總體而言,我國直銷行業的監管現狀既缺乏完善的政府監管也沒有輔助的行業協會監管,不利于直銷業的發展。
2019年10月,十九屆四中全會提出要堅持和完善共建共治共享的社會治理制度,發揮行業協會商會自律功能,實現政府治理和社會調節、居民自治良性互動,夯實基層社會治理基礎。2019年11月,“科學監管與監管科學”論壇中提到再食品安全領域實行社會共治,構建社會共治網絡,使行業協會、專家學者、消費者保護組織等主體均參與到對食品安全的監管中來。由此可見,行業協會在市場監管中發揮著舉足輕重的作用,此種社會共治模式同樣適用于直銷行業,但就直銷行業的行業協會而言,其作為直銷企業的自律性組織,既可以充分考量直銷企業的利益也可以更加直接、微觀的對直銷企業進行監管,對于我國直銷行業的發展有推動意義。
社會共治,緣起于西方的公共治理理論,既是治理理論的延伸和細化,又是治理理論的升華。隨著社會力量和市場力量的覺醒,西方國家在政府改革的實踐探索中,充分意識到唯國家中心視角已經嚴重阻礙治理的有效性,因此,治理理論應運而生[3]。社會共治理論被引入我國后,有學者將其進行中國本土化的概念發展,認為“社會共治”是包括 政府、市場和社會組織、公民和公民各種形式的自組織在內的各類主體,在一個法治和一定程度自治的相互融合、復雜開放的系統里,基于平等和自愿的價值理念,通過對話、競爭、妥協、合作、集體行動等機制來解決公共問題或提供公共服務[4]。
行業協會作為社會共治主體的一員,可以適用社會共治理論參與到治理與監管中。就直銷行業而言,雖然我國尚未設立直銷行業協會,并不能否認直銷行業協會在世界各國發展的良好態勢。直銷行業協會由來已久,世界直銷協會聯盟(WFDSA)于1978年成立,作為各國直銷協會的聯盟代表全球直銷行業,其初衷是促使直銷協會彼此分享信息、戰略,并設計行為規范,從而解決全世界各種與直銷相關的問題。據統計,世界直銷協會聯盟截至目前為止,共有來自非洲、歐洲、亞太地區、拉丁美洲、中東和北美的63個國家(地區)作為會員,在各國(地區)內設有直銷行業協會,充分發揮直銷協會對于直銷行業的保護和監管作用。而如何運用社會共治的力量對直銷進行監管,就需要考慮設立直銷行業協會,讓其參與到國家對于(2)https://wfdsa.org/dsa-membership-by-country/page/7/,最后訪問時間:2019年12月27日。美國、英國、德國、法國、歐盟、俄羅斯、加拿大、澳大利亞、韓國、印度、日本、巴西、中國香港和中國臺灣地區等均設有直銷行業協會或稱直銷協會。直銷行業的治理與監管中去,至于我國應當將直銷行業協會在直銷行業整體的監管布局中至于何種地位、予以多大程度的自治權,則需要借鑒域外的經驗并結合我國實情,但是建立直銷行業協會應是毋庸置疑的。
上文中提到許多國家(地區)對于直銷行業的監管都有專門的自律性組織——直銷協會,但是對于不同的國家(地區)而言,該行業協會在監管中的地位和所發揮的作用各有不同。對于大多數國家(地區)而言,政府仍然居于直銷監管中的首要地位,行業協會主要起輔助性作用,例如我國臺灣地區;有的國家則沒有官方的直銷監管機構,主要由直銷行業自律性組織對直銷業進行監管,例如印度、巴西和中國香港;日本則屬于政府機構和直銷協會齊頭并進,即直銷協會亦有某些“官方”的性質,和日本經濟產業省共同監管日本的直銷行業。
1.政府主導型的基本模式概述
政府監管是大多數國家(地區)的主要監管方式,國家的行政權力使其擁有宏觀調控的可能。政府監管的含義是指市場經濟條件下政府為實現某些公共政策目標,對微觀經濟主體進行的規范與制約[1]16。美國、中國臺灣地區、英國等要么就是設有專門的政府監管機構要么就是將政府的監管職能分散于幾個政府部門(3)美國設有聯邦貿易委員會,中國臺灣地區設有公平交易委員會,英國則將監管職責分散在商業、創新與技能部、競爭與市場局等部門。。此種監管模式下,直銷行業協會雖然發揮著不可替代的作用,但是主要還是在政府的監管之下進行,直銷監管由政府有關機構主導,行政權力色彩仍較為濃重。具體到臺灣地區,其直銷監管機構主要為公平交易委員會,直屬于行政院,就直銷監管而言,公平交易委員會對于直銷活動中危害公共利益之情事,可依檢舉或依職權調查處理。換言之,公平交易委員會對于直銷的監管,可以采取主動介入的方式,也就是積極的、主動的監管。這種主動式的介入也使得政府監管在直銷監管中的主導性地位更加突出。
2.臺灣直銷協會具體分析
我國臺灣地區的直銷市場始于1980年底,由于當時社會對直銷這種行銷手法并不了解,更難以區分直銷與欺詐性的傳銷行為,因此對于直銷企業具有強烈的排斥感,安利、雅芳等幾家直銷企業出于發展的需求,于1986年成立直銷聯誼會,1990年12月12日正式成立直銷協會,成為臺灣第一個直銷產業公益組織[5]。直銷協會的角色與功能包括:直銷相關法令的研究與推動;弘揚直銷商德約法以推廣直銷產業正面形象;宣遵正派經營理念以保護消費者與經銷商權益;加強產官學交流互動,強化直銷產業教育發展研究。截至目前,臺灣直銷協會已有50家會員公司,2018年協會會員公司營業額高達400億新臺幣。
就臺灣直銷協會的具體架構及職責而言,協會采取委員會的方式設置,分為會員大會、理監事會、法規委員會、商德約法委員會等九個委員會,其中法規委員會負責研議政府各項相關法令,例如公平交易法、多層次傳銷管理法,以提供相關單位修正法案參考。同時也積極與民意機關及稅務主管機關溝通,提出符合稅制公平原則的建議方案。商德約法是世界直銷聯盟所制定的、針對各直銷公司之間、公司與直銷商之間、以及對消費者應有的商業道德規范。該委員會參考世界直銷聯盟商德約法的主精神,研究擬制一套本土化的商德約法,致力于會員公司的商德教育。直銷協會監管的具體過程主要體現在嚴格的入會審查標準和對會員公司的自律懲罰制度,前者通過淘汰不法直銷企業成為直銷協會的會員,給予會員企業發展以引導和幫助,擠壓不法傳銷的市場空間,從而達到對于直銷業有序監管的效果。后者是在商德約法的指引下,設立商德約法督導人才督導直銷公司遵守商德約法,并妥善處理因違反商德約法產生的申訴案件。對于違反商德約法的可以采取取消訂單、告誡所涉直銷商和直銷公司、終止協會會員資格等處分,以處分來保障直銷協會的監管地位以及進一步保障其監管效果。此外,臺灣還有以從事直銷學術研究、促進直銷學術交流及直銷市場發展為宗旨的直銷市場發展學會和直銷學術研發中心等機構。
3.臺灣直銷監管法律制度
我國臺灣地區針對直銷有專門的法律依據,即《公平交易法》和《多層次傳銷管理法》,前者主要是從反不正當競爭的角度規范直銷行為的,約束和限制多層次傳銷行為。后者主要為健全多層次傳銷之交易秩序,保護傳銷商權益。上述法律中,明確規定了臺灣所認可的多層次傳銷的定義以及多層次傳銷事業的事前報備及實施的相關情況。需要注意的是,臺灣地區的“多層次傳銷”并非我們所定義的“傳銷”,其在《多層次傳銷管理法》中第十八條(4)《多層次傳銷管理法》第十八條(變質多層次傳銷之禁止):“多層次傳銷事業,應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主,不得以介紹他人參加為主要收入來源。”中明確規定禁止變質多層次傳銷,也就是我們所理解的傳銷。
我國臺灣地區對于直銷行業的監管,既設有專門的政府機構依據相關法律運用公權力進行監管,又有較為系統的自律性行業組織依據商德約法進行監管。給直銷企業營造了一個清潔、優良的營商環境,有利于直銷行業的發展。
1.行業協會主導型基本模式概述
一些國家或地區由于直銷業發展的較為成熟或者基于機構設置問題,沒有設立專門的政府機構對直銷業進行監管,而是由行業協會等自律性組織負責監管直銷行業。巴西、印度及我國香港都采用這種模式,巴西沒有專門的直銷監管機構,最主要的直銷自律機構是巴西直銷企業協會;印度的直銷市場相對混亂,也沒有專門的直銷監管機構,依靠消費者保護委員會和直銷協會對直銷進行監管;我國香港地區則是由于直銷業發展相對成熟,政府沒有設專門的機構對直銷進行干預,香港直銷協會在管理直銷公司和直銷商中扮演著重要角色。
2.香港直銷協會具體分析
20世紀70年代時,因一家外商公司引用老鼠會經營方式,造成香港民眾對直銷的誤解與排斥,讓直銷的形象受到相當大的打擊。于是,在1979年,由安利、雅芳及時代生活三家直銷公司發起成立的“香港直銷協會”,提議管制金字塔式銷售。直銷在香港發展良好,現在各直銷會員公司下的直銷商逾17萬人。
香港直銷協會成立的主要目的之一,是透過提高直銷業的商業道德,提供可行而自律性的消費者保障計劃,以保障公眾利益。協會通過制定商德守則來對直銷商德經營活動進行監管,商德守則中明確列出會員公司德直銷商須遵守德規則,包括如實介紹產品功效及用法等。在監管的具體運行上,我國香港地區和我國臺灣地區一樣也設有專門的守則督導人來督導公司遵守守則,并可以采取取消訂單、退回已購產品、取消或終止直銷商合約等處分。
3.香港直銷監管法律制度
由于香港對于直銷業的監管偏向于自律性的行業協會監管,沒有專門的政府機構負責,且從事直銷業無須特別準入批準,因此,并沒有出臺專門的法律對直銷進行規制,只是頒行有《禁止層壓式計劃條例》。根據該條例,對包括直銷公司在內的任何組織從事“多層次推銷計劃”的,作為刑事直銷管理與禁止傳銷犯罪予以禁止。該法共6條,對釋義、推廣多層次推銷計劃的認定、董事、合伙人等的法律責任、判給補償的權力、權利及申索的保留等五個方面作出具體規定。此外,也可引用盜竊罪、欺詐罪等法律規定對“多層次推銷”活動進行查處。
1.日本直銷協會概述
日本直銷協會于1980年成立,與經濟產業省共同組成日本的直銷監管機制,并且不同于其他國家的一點是,日本的直銷協會是一個半官方機構。其經費由日本經濟產業省贊助三分之一以上,其余由會員繳會費或接受捐贈。日本直銷協會與其他國家直銷協會的不同在于,所屬會員包含許多不同產業所組成的團體組織,涵蓋了20多個不同產業的業界團體,不論其產品屬于何種產業,只要是采取直銷方式銷售產品的業者,均可以業界團體的名義加入直銷協會。
日本直銷協會作為世界直銷聯盟的成員國之一,同樣制定有《直接營銷道德守則》,該守則的目的是幫助直銷行業贏得消費者的信任,促進該行業持續發展。此外,日本直銷協會還建立了消費者咨詢制度、消費者通報制度、成立倫理紀律委員會等新的監管形式,以期其監管可以融合社會的發展。
2.日本直銷監管法律制度
日本對于直銷的監管采取政府和行業協會并重的模式,除去前文中所提及的直銷協會制定的自律性“商德約法”即《道德守則》外,還有相關法律作為監管依據。對于非法傳銷日本有《無限連鎖會防止法》,對于“變質的多層次直銷”納入《特別商業交易法》中進行規制。直銷協會要求直銷企業依照法律遵守商品信息標準、具體事項描述標準等要求。
行業協會介于政府、企業之間,并為其服務、咨詢、溝通、監督、公正、自律、協調,是政府和企業間的橋梁和紐帶。其功能總體而言可分為兩大方面:其一,行業協會是為企業提供服務的,而服務的目的是為了提升企業專業化程度,維護市場秩序;其二,行業協會向政府進行政治游說,影響有利于行業發展的公共政策的制定[6]1。可見,行業協會對于企業的發展有著舉足輕重的作用,而發揮前述作用的前提,就是行業協會需要對其會員企業有充足的了解,清楚其發展態勢,而這一過程,就是將會員企業置于行業協會監管之下的過程。由于行業協會和會員企業之間的“盟友”關系,會員企業對于行業協會的監管會有較之政府部門輕的抗拒情緒,更能體現出監管的有效性與必要性。“行業協會的合理性與正當性則體現在行業協會為國家干預或管制下的企業提供了自我防御與保護機制,行業協會是市場失靈與政府失敗下的第三條路徑。”[7]即行業協會兼具市場的靈活性與政府的有序性,就我國直銷行業的監管而言,建立直銷行業協會既符合內部社會環境又符合外部監管主流。
2018年,國家市場監管總局發出三份規范性文件:一是2018年4月3日發布的《國家市場監管總局關于進一步加強打擊傳銷工作的意見》(國市監競爭〔2018〕7號);二是4月8日發布國家市場監管總局發布關于進一步加強直銷監管工作的意見(國市監競爭〔2018〕8號),提出在“放管服”的改革大背景下,要加強對于直銷企業、直銷員及直銷企業經銷商、合作方、關聯方的監管,并提出要建立分級分類監管機制和行政指導機制;三是4月23日發布的《市場監管總局辦公廳關于開展查處以直銷名義和股權激勵、資金盤、投資分紅等形式實施傳銷違法行為專項行動的通知》(市監競爭〔2018〕9號。可見,我國加大了對直銷的監管力度,但是對于直銷行業的監管仍是以政府的公權力作為“主力軍”,并沒有貫徹“放”的治理理念。而2019年的十九屆四中全會對新的治理模式的說明中,則明確列舉行業協會作為社會共治主體之一。換言之,純粹的政府監管已經不是一個最優的監管模式的選擇,在直銷領域構建社會共治模式需要直銷行業協會的加入。
監管并不是一味地制約直銷行業的發展,而是應該通過監管促進直銷市場的有序發展,如果太苛刻則可能造成直銷企業的萎縮。我國的直銷企業本就以外資企業為主,我們需要借鑒已經成熟的直銷企業的經驗來發展本國的直銷企業,讓直銷這種高效率、低成本的行銷方式為我國的經濟發展添磚加瓦。然而,第一家以合法身份進入中國市場的直銷企業雅芳已經賣掉了中國的工廠,標志著曾經的直銷世界霸主在中國市場徹底折戟沉沙[8]。這說明我國的直銷行業營商環境存在限制直銷企業發展的弊端。2019年10月23日通過的《優化營商環境條例》中開篇就提出要最大限度的減少政府對市場資源的直接配置,最大限度減少政府對市場活動的直接干預(5)優化營商環境條例》第三條第一款:“國家持續深化簡政放權、放管結合、優化服務改革,最大限度減少政府對市場資源的直接配置,最大限度減少政府對市場活動的直接干預,加強和規范事中事后監管,著力提升政務服務能力和水平,切實降低制度性交易成本,更大激發市場活力和社會創造力,增強發展動力。”。不可否認政府監管的地位與效用,減少直接干預也并非不干預。首先,“最大限度”即意味著政府要敢于大膽放權,給予企業充分的自由運營空間;其次減少的是“直接干預”,并非拒絕政府干預,政府仍居于監管的宏觀調控地位,根據社會經濟的整體情況予以合理、適當的監管,只是要把監管權下放,讓行業協會充分發揮自律性的監管功能。
需要明確的是,政府對直銷行業進行監管并非將政府置于直銷企業的對立面,雙方本是同仇敵愾的“戰友”關系,卻因價值取向的不同讓企業對于政府無法完全信任。而行業協會則相反,行業協會本就是企業自發形成的自律性組織 ,直銷企業采取自愿參與的態度加入,加入即意味著自愿遵守行業協會的章程和普遍意義上的商德約法,就監管效果而言會更有效率。直銷行業協會的價值取向會更加偏向于直銷企業,努力為直銷企業爭取有利的政策并在監管的自由裁量中對直銷企業的利益予以更充分的考慮,這會給直銷企業帶來發展的信心。
行業協會制度在我國并非新制度,其在食品安全監管領域早已存在,并且起到了良好的監管作用。我國食品工業協會是于1981年成立的自律性行業管理組織,主要功能有統籌、協調、指導、服務等,并且有相關的行業自律與輿情監督。雖不能說食品工業協會對于食品安全起到了絕對有效的監管作用,但是作為食品安全領域社會治理的一環,該協會對于食品行業的監管有利于綠色安全、有序的市場環境的構建。在食品安全監管“自上而下”向“上下結合”的社會共治轉型過程中,作為連接政府與食品企業的第三方機構或“社會組織”,行業協會可以有效彌補政府失靈并起到重要的治理功能[6]1。在我國直銷行業的監管過程中,建立直銷行業協會具有合理性。
行業協會是以經營主體為主的商人聯盟[9]。國家發改委2019年6月14日發布的《關于全面推開行業協會商會與行政機關脫鉤改革的實施意見》提出,凡是符合條件并納入改革范圍的行業協會商會,都要與行政機關脫鉤,加快成為依法設立、自主辦會、服務為本、治理規范、行業自律的社會組織。這說明行業協會的設立是符合我國政策要求和現狀需求的,世界直銷聯盟的成員已經多達63個,各個成員國(地區)下又有幾百上千個成員公司,直銷行業整體規模壯大,對于經濟的發展有重要的促進作用。對于直銷行業的監管則需要松弛有度,過于嚴格的約束會制約直銷行業的發展,給予其充分的自由則可能會滋生違法傳銷行為,破壞市場經濟秩序。需要設立直銷行業協會,并且要讓協會與行政機關脫鉤,使其深度參與行業監管及社會治理。
從內部分析,我國直銷行業協會的設立既符合政策的導向又有食品工業協會作為借鑒,從外部分析,世界各國根據國情采取了不同模式的直銷行業監管制度,直銷行業協會的職能各不相同,但都是直銷業監管中重要的一環。我國當下直銷行業發展較為混亂、緩慢,國家對于直銷行業的監管正處于業監管的有力保障,但是“權健案”“華林案”的發生說明僅僅有嚴格的、單一的政府監管尚有不足,摸索嘗試階段,從政府方面看,立法上《直銷法》的呼吁、執法上規直打傳辦公室的設立均是直銷行需要通過設立直銷行業協會加強對于直銷監管的多元性與有效性。在社會共治模式下,設立直銷行業協會與政府共同治理、共同監管,此既有利于減輕政府部門的監管壓力,也有利于提高整體監管效率,既加強對直銷行業的監管又促進直銷行業的發展。結合內外部情況,我國在直銷行業監管中建立直銷行業協會具有可行性。
關于直銷行業協會設立的具體思路,首先需明確我國直銷行業協會的自律性行業組織定位,避免使其成為政府監管的一種方式,即與行政機關脫鉤。在明確性質及地位的基礎上,
進一步思考如何設置我國直銷行業協會的會員組成和組織機構,為協會功能的發揮建立起良好的組織機體;最后,在明確我國直銷行業協會的性質及地位和設置好組織機構的前提下,思考直銷行業協會監管功能的發揮需要賦予其怎樣的工具,即如何具體配置其自治權。
結合前述三種直銷監管模式的梳理,筆者認為,可以借鑒我國臺灣地區的以政府為主導、行業協會輔助的監管模式,既充分發揮行業協會的共治力量,又堅持以政府為正確、主流導向,讓直銷行業協會和政府部門共同對直銷行業進行監管,以監管促發展,為我國直銷行業的發展構建有序的社會環境和良好的經濟環境。