論串通招投標行為的《反壟斷法》認定進路

蘇麗芳 武漢鐵路職業技術學院

一、《反壟斷法》認定串通招投標行為的邏輯起點

招投標制度作為商品經濟高度發展的產物，是有效的利用市場經濟的競爭機制作用的一種交易方式。從招投標制度的目的來看是完全符合市場經濟的要求，能夠真正體現“公開、公平、公正”的市場競爭機制。我國早在1999 年就頒布實施了《招投標法》，隨后頒布了《招投標法實施條例》《政府采購法》等一系列有關招投標領域的法律。然而，在實施招投標的過程中，串通招投標行為如同頑瘤一般寄生于招投標之中，并未有所緩解。2018 年我國新修改的《反不正當競爭法》正式施行，其中刪除了關于串通投標的規定。在現行法律框架下，對串通招投標行為理應從《反壟斷法》中展開探索，如何適用《反壟斷法》規制串通招投標行為，首先應當對串通招投標行為加以認定。

串通招投標在多數情況下表現為價格串通，但個別情形下，也會體現為市場分割型串通投標、限制投標次數和投標比率、限制供應商使用新技術等，這些情況下串通投標在性質上都屬于壟斷協議行為。①在招投標過程中，串通招投標大體分為兩大類，一類是投標者之間采取不正當手段對招標事項進行串通，另一類是投標者與招標者之間采取不正當手段對招標事項進行串通。這兩類串通招投標行為都是排擠競爭對手，限制競爭的行為。

二、串通招投標的橫向壟斷協議認定

橫向壟斷協議也被稱為“卡特爾”，德國《反對限制競爭法》對卡特爾作了明確規定：“處于競爭關系的企業間達成的協議、企業聯合組織做出的決議以及協同行為，如果是以妨礙、限制或者扭曲競爭為目的，或者可以使競爭受到這種影響，則得被予以禁止。”②據此，橫向壟斷協議具有三個特征：第一，競爭者之間的合作，即企業都處在相同的生產階段，在參與橫向壟斷協議時有著相同的經濟目的；第二，參與橫向壟斷協議的企業在法律和經濟上具有獨立性；第三，參與橫向協議的企業是以排除、限制競爭為目的或者產生排除、限制競爭的后果。針對橫向壟斷協議，世界普遍采用的是一般禁止的原則。

我國的《招投標法》第三十二條第一款規定：“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。”實踐中，投標人串通投標通常表現為：內定中標人、預定投標價格（中標價格）、預定投中標數量、信息交換等行為。投標人串通內定中標人、預定投標價格（中標價格），屬于《反壟斷法》第十三條規定的禁止具有競爭關系的經營者固定或變更商品價格行為；預定投標數量也是該條禁止的限制商品的生產數量或者銷售數量行為；信息交換行為則構成該條禁止的其他協同行為。無論從《招投標法》還是招投標實踐來看，投標人串通投標行為，都是具有競爭關系的投標人之間達成協議或者協同行為，以不正當手段達到排擠競爭對手，限制競爭的目的，是《反壟斷法》明確禁止的橫向壟斷協議行為。

三、串通招投標縱向壟斷協議的認定

縱向壟斷協議也被稱作垂直限制協議、垂直協議、縱向限制、縱向協議等等。它是指在同一產業中兩個或兩個以上處于不同經濟層次、沒有直接競爭關系但是有買賣關系的經營者，通過明示或者默示的方式達成的排除、限制競爭的協議。縱向壟斷協議與橫向壟斷協議相比，有著自身的特征。第一，主體互補性，經營者與交易相對人達成的協議，即縱向協議主體之間不具有競爭關系，是相互依賴關系；第二，明示方式，縱向壟斷協議一般體現為明示的方式，并多附隨于經營者和交易相對人的交易合同中；第三，競爭限制性，經營者與交易相對人達成的縱向壟斷協議，需要交易相對人實施特定的行為來實現。對于縱向壟斷協議，人們有著不同于橫向壟斷協議的評價，由于橫向壟斷協議對市場競爭有嚴重的影響，所以這些協議適用本身違法原則，而縱向壟斷協議，因其實不是競爭者之間共同限制生產數量、商品價格，相反，有時是協議當事人為了提高產能，帶來社會財富的增加。因此，對于縱向壟斷協議不能說它們一概具有推動競爭或者限制競爭的作用，需要結合市場競爭的影響力來進行評價。

對于招標人與投標人之間的協議學界一般認定為是縱向壟斷協議。然而，需要探討的是對于招標人與投標人之間的合謀，是否適用縱向壟斷協議的合理原則來進行評價。在此，我們應該結合《招投標法》來具體分析。我國《招投標法》中對一些特殊招投標行為做了合法性認定。如明確了邀請招標方式，邀請招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。從其表面現象看是似乎符合縱向壟斷協議，《招投標法》第十一條規定：“國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。”由此可見，招投標法中的邀請招標，表現為招標人與特定投標人之間的協議，但其目的不是為了限制市場的競爭，而是對當事人雙方處于有效競爭的基礎上，考慮市場效益的最大化。邀請招標方式雖然具有縱向壟斷協議的表象，但已經被招投標法認定為是合法形式，因此不宜再用反壟斷法進行認定。然而，在招投標過程中，更常見的招標人與投標人的串通情形，如做出串通指示、表明中標人意向、透露重要信息，實行差別待遇、引導提問、設置障礙等幫助特定人的投標人。這些串通投標行為，其目的就是限制其他投標者參與競爭，嚴重阻礙了相關市場進入，應當認定為串通投標的縱向壟斷協議，受反壟斷法的規制。綜合來看，對于招標人與投標人之間的縱向協議，宜采用“禁止與豁免相結合”的原則。

四、結語

《反壟斷法》對壟斷協議的認定中依據協議的主體和協議的目的進行區別認定，遵循了絕對禁止和相對豁免原則對壟斷協議進行具體區分。串通招投標行為有其特殊性，對于串通行為是否構成《反壟斷法》中的壟斷協議，不僅要考慮到協議主體間的目的，還需要與《我國招投標法》的規定結合適用，才能有利于招投標制度的健康持續運行。

注釋：

① 王玉輝：《日本串通投標反壟斷法規章制度》[J]，社會科學輯刊，2018（1）

② 王曉曄：《反壟斷法》[M]，法律出版社，2015 年版。