土壤修復責任的公法屬性
——目的和工具面向的論證

胡 靜

引言

《土壤污染防治法》已經于2019年1月1日起施行。該法有關土壤污染風險管控和修復責任追究機制的條款主要有兩個。第一個條款是第48條①，根據(jù)該條的規(guī)定，土壤污染責任人由農業(yè)農村、林業(yè)草原、生態(tài)環(huán)境、自然資源主管部門等行政機關認定。《農用地土壤污染責任人認定辦法(試行)(征求意見稿)》和《建設用地土壤污染責任人認定辦法(試行)(征求意見稿)》已經公布，分別規(guī)范農用地和建設用地土壤污染責任人的認定。第二個條款是第97條②，根據(jù)該條的規(guī)定，對于污染土壤損害國家利益、社會公共利益的行為，有關機關和組織可以依法提起環(huán)境民事或行政公益訴訟。行政公益訴訟指向行政機關，針對行政機關沒有依法履行職責的行為予以起訴，起訴目的是責令行政機關履行追究修復責任的職責，這就意味著修復責任由行政機關確定。環(huán)境民事公益訴訟的提起者是社會組織或者檢察機關，指向污染責任人，責任的確定由法院判斷。由此出現(xiàn)了土壤修復責任③追究的兩種機制：一種是行政機制，一種是司法機制。責任的追究機制與責任性質是公法責任還是私法責任有關。其中的差別在于，如果土壤修復屬于私法責任，責任的追究只能是司法機制；如果是公法責任，責任的追究可能是行政機制，也可能是司法機制。到底采用哪種機制，或者保留兩種機制(此時需要有協(xié)調機制)，需要考慮本國法律傳統(tǒng)。從立法層面看，有必要研究土壤修復責任的性質。雖然目前《土壤污染防治法》已經施行，但作為配套規(guī)定的責任人認定辦法尚未出臺，責任認定依據(jù)不充分，實踐中幾乎沒有行政機關根據(jù)法律法規(guī)追究土壤修復責任的案例。在過去幾年，有關土壤修復責任的追究主要是通過民事公益訴訟進行，如：煙臺市人民檢察院訴王振殿、馬群凱水和土壤污染損害公益訴訟案；常州市環(huán)境公益協(xié)會訴儲衛(wèi)清、常州博世爾物資再生利用有限公司等土壤污染民事公益訴訟案；銅仁市人民檢察院訴湘盛公司、沃鑫公司土壤污染責任民事公益訴訟案；江蘇省常州市人民檢察院訴許建惠、許玉仙土壤污染民事公益訴訟案，等。但總體而言，環(huán)境民事公益訴訟判決支持的賠償金放在法院的執(zhí)行款或者當?shù)卦O立的專項財政賬戶上也并未很好地管理并使用[1]。賠償金沒有得到正常使用意味著環(huán)境修復沒有完成。因此，在法律實踐層面，運用民事框架追究土壤修復責任的困境也需要對土壤修復責任的性質進行研究。

有關土壤修復責任性質的討論，伴隨著《土壤污染防治法》的制定和實施，近幾年逐漸受到關注。土壤修復經常和生態(tài)環(huán)境修復聯(lián)系在一起。環(huán)境修復和生態(tài)修復雖然都屬于生態(tài)環(huán)境修復，但二者還是存在差別。環(huán)境修復側重于采取合理措施減輕、降低污染至可接受風險水平，而生態(tài)修復側重于對遭受損害的生態(tài)系統(tǒng)的恢復④；土壤修復指的是采取適當措施(物理、化學或生物方法)，處理有害物質，降低土壤污染物至可接受水平⑤。因而，土壤修復屬于環(huán)境修復和生態(tài)環(huán)境修復，生態(tài)環(huán)境修復包括土壤修復。

關于生態(tài)環(huán)境修復的性質，學者觀點并不一致，大致可以歸納為三種。李摯萍認為生態(tài)修復法律責任是救濟生態(tài)環(huán)境損害的特別民事責任，倡導通過環(huán)境特別民事責任立法，將生態(tài)環(huán)境修復作為救濟生態(tài)環(huán)境損害的主要責任方式[2]。這種觀點屬于特殊私法責任說。徐以祥認為，生態(tài)環(huán)境損害救濟具有公益性和高度技術性，強調行政命令能夠在生態(tài)環(huán)境損害救濟中發(fā)揮重要的功能，但也承認需要建構多路徑并存的救濟體系，可謂持公法責任和私法責任并存說[3]。康京濤則認為生態(tài)修復責任的追究工具是行政管制，行政機關可以運用公法規(guī)范監(jiān)管污染者實施生態(tài)修復責任，體現(xiàn)了司法權對行政權的尊重，也有利于提高效率[4]。鞏固基于土壤修復的“公共責任”“法定責任”和“執(zhí)法責任”等特性，認為其理應屬于公法責任，而非私法責任[5]。上述觀點可謂公法責任說。筆者也曾指出土壤修復責任屬于公法責任而非私法責任，應該運用行政命令追究土壤修復責任[6]。

考慮到《土壤污染防治法》的責任認定條款有一定的內在沖突，尤其在當下被納入民事框架下的環(huán)境民事公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟廣受關注的背景下，為避免適用上的混亂，土壤修復責任的法律性質有必要進一步廓清。盡管學者們對土壤污染責任性質的討論有所展開，但對責任性質的論證并不全面和系統(tǒng)。本文將從責任的目的面向、責任的法定強制性和專業(yè)性面向論證修復責任屬于公法責任。責任的法定強制性和專業(yè)性對責任目的而言都屬于工具性保障。

一、土壤修復責任的目的決定其公法屬性

土壤污染的發(fā)生機理與造成的危害后果有如下可能情形：第一，建設用地受到污染，在建設用地上工作或生活的多數(shù)人長期暴露在土壤污染物中，健康受到危害，受害人數(shù)眾多。第二，農用地受到污染，污染物經由食物鏈進入人體，對健康造成影響。第三，除直接危害人體健康外，土壤污染還對地表水、地下水、大氣環(huán)境、植物、土壤動物和微生物等生態(tài)環(huán)境的組成部分造成危害，破壞生態(tài)系統(tǒng)。例如，重金屬在土壤中不斷累積，必然會破壞土壤固有微生物群落結構及其活性。根據(jù)聯(lián)合國環(huán)境署的報告，每年有3億至4億噸有機物進入環(huán)境，大部分進入土壤環(huán)境，從而構成對土壤微生物的嚴重威脅[7]。而且，《環(huán)境保護法》和《土壤污染防治法》的第1條均將“保障公眾健康”納入其立法目的⑥。美國規(guī)定污染場地修復的《超級基金法》，也是因應拉夫運河事件引發(fā)的公眾健康問題而出臺[8]。

(一)土壤修復責任旨在保護土壤環(huán)境質量和維護公眾健康

土壤一方面有財產價值或經濟功能，是民法上的客體；另一方面，土壤作為生態(tài)系統(tǒng)的組成部分，有生態(tài)價值或生態(tài)功能，是環(huán)境法上的客體或環(huán)境法的保護對象[9]。根據(jù)各國土壤修復立法的規(guī)定，土壤污染累積到一定程度才需要修復，而非有污染就必須修復。例如，韓國《土壤環(huán)境保護法》規(guī)定，土壤污染達到令人不安的水平(“令人不安的水平”由環(huán)境部法令規(guī)定)才需要修復。這體現(xiàn)了其經濟功能和生態(tài)功能的平衡。

土壤是指地球陸地表面生長植物的疏松層，本質屬性是土壤肥力，即培育植物的能力。土壤作為植物生長的基地，也因而成為包括人類在內的所有動物以及絕大多數(shù)微生物繁衍和棲息的場所。土壤是獨立的、復雜的、生物滋生的地球外殼，是巖石圈經過生物圈、大氣圈和水圈長期和深刻的綜合影響而形成的，并且具有保持生態(tài)平衡相對穩(wěn)定的調節(jié)能力[7]。土壤是生態(tài)系統(tǒng)的組成部分，其生態(tài)價值無法專屬化。土地和土壤不可分割，土地更多是空間概念，土壤則側重其肥力或生態(tài)功能。土地的經濟價值可以專屬化，適合由私法保護，因此在土地之上可以構造民法上的所有權和使用權。土地所有權或使用權是保護土地經濟價值的權利基礎。然而，土壤生態(tài)價值的受益者不限于土地的所有者或使用權人(以下簡稱“權利人”)，公眾也是包括土壤在內的生態(tài)系統(tǒng)的受益者。土壤承載的生態(tài)功能的發(fā)揮離不開生態(tài)系統(tǒng)的其他組成部分(這些組成部分常常和土地不屬于同一主體)，也無法專屬化，屬于公共物品。因此，土壤污染引發(fā)的土壤生態(tài)價值修復的權益基礎不是個人權利。既然土地的權利人并不獨占生態(tài)價值，其對土地的所有權或使用權并不構成土壤修復責任的充分權利基礎。

在公法私法的區(qū)別標準上有一種頗為流行的“利益說”，這是根據(jù)法的目的加以區(qū)分，以公益為目的的法是公法，以私益為目的的法是私法[10]。土壤修復責任修復的是土壤，關注的是土壤的生態(tài)功能而非經濟功能，其救濟對象不限于土地權利人，而為不特定多數(shù)人，即公眾；責任的著眼點和判斷依據(jù)不是土地的財產價值，而是生態(tài)環(huán)境與公共健康。因而，土壤修復的權益基礎不是土地權利人對土地的以獨占支配為核心內容的排他性私權，而是公眾在良好或健康環(huán)境中生活的公共權益[5]。修復責任的目的無法為私法責任所涵蓋。

考慮到土地權利人的行為也會影響到生態(tài)價值，土地權利人可能成為生態(tài)價值的潛在破壞者，土地權利人還應承擔保護土壤生態(tài)價值的義務。各國土壤修復立法都規(guī)定土地權利人在一定條件下，具有修復污染的義務。從責任主體包括土地權利人看，土壤修復責任不可能是私法責任。如果修復責任屬于私法責任，責任的追究人一定是權利人，賠償義務人一定是污染者而不包括權利人。在私法責任之下，權利人有權不修復土壤，有權放棄要求污染者修復土壤的權利；獲得賠償金后有權自由支配賠償金而不予修復。私法責任關注的是權利人的權利，而非土壤的環(huán)境質量。

土地經濟功能具有專屬性，屬于權利人，其主張者是權利人，義務人是污染者；土壤的生態(tài)功能不具有專屬性，屬于公眾，主張者是公眾的代表，義務人是污染者，但考慮到權利人對土地進行管領，在一定條件下也可能是義務人[11]。土壤修復責任重點不在權利人的權利，也并非止步于賠償，而是關注土壤環(huán)境質量是否達到修復目標。土壤環(huán)境質量是體現(xiàn)土壤生態(tài)功能的指標，因此，土壤修復責任旨在保護土壤的生態(tài)功能。

假如立法以環(huán)境污染導致的人身損害和財產損失為關注對象，其重點應是民事賠償責任；假如立法以環(huán)境自身受到污染所產生的生態(tài)和自然資源的損害為關注對象,則其重點應是行政責任[12]。修復責任的直接目的是保護土壤環(huán)境質量，最終目的是保障公眾健康，而非土地權利人的權利，因此土壤修復責任不屬于私法責任，而屬于公法責任。

(二)土壤修復責任定性私法責任的理由難以成立

認為生態(tài)修復責任是以請求權為基礎的民事責任的觀點，明顯受到環(huán)境公益訴訟制度等國家司法實踐與政策的影響[4]。環(huán)境民事公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的發(fā)展似乎為生態(tài)修復責任的性質在實在法和司法實踐層面進行性質“定調”。運用私法責任解釋修復責任的主要理由有兩條。

第一條理由是生態(tài)修復責任以環(huán)境權作為其權利基礎，民法保護的“其他合法權益”可以包括環(huán)境權[2]，該理由肯認生態(tài)環(huán)境修復救濟的是具有公共性、共享性、生態(tài)性的新式權利——環(huán)境權，將環(huán)境權作為生態(tài)環(huán)境修復請求權的基礎。蔡守秋主張環(huán)境權是環(huán)境公益訴訟的基礎[13]，楊朝霞也將環(huán)境權和環(huán)境民事公益訴訟加以聯(lián)系，認為公民提起環(huán)境民事公益訴訟是基于環(huán)境權[14]，王社坤也預測可能形成先程序、后實體的環(huán)境權法定化的局面，即從程序上規(guī)定環(huán)境權的救濟方法——公益訴訟，然后倒逼對環(huán)境公益訴訟的實體權利進行規(guī)定[15]。不過，以生態(tài)環(huán)境修復作為核心訴求的公益訴訟，本質上應該是執(zhí)行訴訟或者監(jiān)督執(zhí)行訴訟[16]，并非保護私人權利的維權訴訟，因而并不需要實體權利基礎。而且，環(huán)境權并不屬于民事權利，雖然現(xiàn)在規(guī)定或者曾經在憲法中規(guī)定環(huán)境權的國家達到90個[17]，但并未見有將環(huán)境權作為民事權利的立法例。加之，我國的憲法和民事立法均未規(guī)定環(huán)境權。因而，將環(huán)境權作為生態(tài)修復責任的權利基礎，于法理缺乏基礎，于實在法缺乏依據(jù)。該理由的另一個要點是，可以從民法保護的權益中解釋出環(huán)境公益。《民法總則》第3條規(guī)定：“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”該主張認為，盡管環(huán)境權沒有在該條文具體例舉的權利中，但可將環(huán)境權益解釋為“其他合法權益”。這種觀點有待商榷，因為“民事主體”本身就意味著民事權益才是民法保護的對象，個人只有對專屬于自己的權利或利益才享有民事權益，個人對公共利益的訴求，無法納入上述“其他合法權益”范圍。個人對于公共利益而言，是受益人身份，而非民事權益人的身份。環(huán)境公益受損不能基于個人主觀權利行使請求權，因為自然環(huán)境不隸屬于任何個人，屬于原則上對公眾開放、由公眾共同使用的公共物品。

第二條理由是環(huán)境立法沒有明確規(guī)定修復制度，不得不訴諸民法。2014年新修訂的《環(huán)境保護法》在第32條對修復制度僅作原則性規(guī)定⑦。這一規(guī)定僅是對國家作出的倡導性規(guī)定，無法據(jù)此對責任人課以修復責任。在李摯萍看來，只有明確生態(tài)環(huán)境修復制度才能使生態(tài)環(huán)境修復法律責任的落實有所規(guī)范，因此，有必要將有關環(huán)境污染和生態(tài)破壞的民事責任規(guī)定轉至《侵權責任法》[2]。在對生態(tài)修復的法律研究較少、法律對生態(tài)修復規(guī)定模糊的情況下[18]，這個論證邏輯具有一定的合理性。不過，該論文發(fā)表時，環(huán)境立法中并沒有建立修復制度。隨著《土壤污染防治法》的出臺，環(huán)境立法缺乏明確土壤修復制度的狀態(tài)已經結束，因此，將該責任“踢回”民法，由民法調整的條件已經不復存在。在土壤修復之外的修復制度出臺前，出于解決問題的需要，借助民法責任修復土壤之外的生態(tài)環(huán)境，或許有迫于無奈的考慮，但在土壤修復部分，訴諸民法反倒舍近求遠。

另外，2020年5月出臺的《民法典》第1234條⑧和第1235條⑨將生態(tài)環(huán)境損害救濟納入了侵權責任編。不過，不能據(jù)此將生態(tài)環(huán)境修復責任歸屬于私法責任。習近平總書記要求“把民法典作為行政決策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標尺”[19]。可見，國家機關也應以民法為依據(jù)維護公共利益。因此，應該將此理解為運用民法手段實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復的公法責任。公法責任既可以通過行政法也可以通過民法實現(xiàn)，不宜將責任的性質和責任的實現(xiàn)手段加以混淆。

綜上，土壤修復責任著眼于恢復土壤的生態(tài)功能，旨在維護良好土壤環(huán)境質量，這種維護環(huán)境公共利益的目的決定了其屬性是公法責任。責任的公益目的需要工具性保障，土壤修復責任的法定強制性和專業(yè)性都是其工具性保障，法定強制性維護公益的穩(wěn)定性和持續(xù)性，專業(yè)性維護公益的合理性。下文從工具面向上論證土壤修復責任也應該屬于公法責任。

二、土壤修復責任的法定強制性要求其是公法責任

公共利益的保護應具有穩(wěn)定性和持續(xù)性。公共利益關乎個人的切身利益，是個人生存、發(fā)展不可或缺的條件。私人利益歸屬于個人，其損害結果由個人獨立承擔，個人具有保護的積極性，也可以基于個人意志而放棄。公共利益則不然，因為維護公共利益需要成本，公共利益的受益人有搭便車的動機。如果僅僅依賴作為受益人的個人，公共利益能否獲得保護或者保護到什么程度，具有很大的不確定性。這就要求當出現(xiàn)公共利益受到損害時，如土壤污染到一定程度，應該有追究責任的強制性機制。

(一)土壤修復責任應具有法定性

公共利益在獲得保護前，必須被識別。公共利益的識別是保護的前提。公共利益關涉人數(shù)眾多，其識別需要民意基礎。法律建立在民意基礎之上，具有穩(wěn)定性、持續(xù)性，能反映穩(wěn)定和持續(xù)的民意，這和公共利益保護需要的穩(wěn)定性和持續(xù)性高度契合。環(huán)境公共利益要通過法律識別，這種識別或者是實體性識別或者是為實體性識別提供程序。法律是獲取或減損利益的方式，是利益認可、給予、限制、剝奪或致?lián)p的正當、正式、規(guī)范、合法、最終的方式和手段[20]。因此，經過法律確認的公共利益，一方面具有了被保護的正當性，另一方面也減少了搭便車心理，為保護提供了法律上的實踐可能性。因此，公共利益的識別和保護都需要并且都必須以法律為依據(jù)。

侵犯公共利益的責任由法律加以規(guī)定方可維持公共利益的穩(wěn)定性和持續(xù)性。侵犯公益責任法定性是維護公共利益的必然要求。修復責任法定方有可能保證將土壤環(huán)境質量置于到穩(wěn)定、持續(xù)的受保護的狀態(tài)之下。如果修復責任雖然有法律規(guī)定，但法律在內容上允許責任追究人放棄追究責任，或者責任追究過程中對責任的內容隨意確定或變更，自然無法令修復責任得到穩(wěn)定和持續(xù)的履行。因此，在法定性的基礎上還需要有強制性。

(二)私法的任意性不能確保修復責任的履行

私法和公法的劃分由來已久，劃分標準的莫衷一是不影響二者在實體上的迥然有異：私法中，占據(jù)主導地位的是自由的、不需要說明理由的決定；在公法中，占據(jù)主導地位的則是受約束的決定。在公法中，對決策自由加以限制，主要基于兩個互為補充的理由。第一，公權力這種超強實力不受法律的限制會導致社會無法忍受。第二，私法將法律后果歸屬于行為人，公法不存在將法律后果歸屬于行為人的情況[21]。如果允許公法任性，意味著公權力有權恣意決策。私法責任中的當事人處分個人權利，具有自主性，有權自行“私了”，完全可以不通過國家權力，這是私法意思自治的體現(xiàn)[22]。私法是任意法，其法律關系可以由當事人雙方協(xié)商改變，法律的強制執(zhí)行也應經由當事人的請求進行；公法是強行法，其法律關系不得由當事人任意改變，法律應當由國家機關根據(jù)職權強制執(zhí)行[23]。公法責任為保護公共利益而設，責任本身由法律設定，責任內容也依法確定而非為執(zhí)法者的個人“意思”左右，責任的實施也不以個人意志為依歸，不得隨意放棄[5]。

土壤受到污染，權利人基于物權有權提出物上請求權，這種責任是私法責任。盡管透過私法手段也可以在一定程度上達成保護土壤環(huán)境質量的目的，但其前提是個人的權利受到侵害或者是有受到侵害之虞的狀態(tài)存在，并且權利人提出物上請求權。土壤受到污染時，自然造成權利人的具體侵害，但仍需要透過權利人向污染責任人請求或者向法院提起訴訟之后，土壤污染方有可能被修復。權利人可能選擇隱忍或出于其他考量不提起訴訟；或者與污染者達成和解；或者不將獲得的賠償款用于自然資源的修復[24]。這些情況的存在令責任的追究具有不確定性，顯示出私法手段對于包括土壤污染治理在內的環(huán)境保護所發(fā)揮的功能有限。盡管在個人所具有的積極的“利己心態(tài)”驅使下，私法手段仍具有不容忽視的“漏洞填補”的功能，但各國通過行政法作為環(huán)境保護的主要手段，卻是不爭的事實[25]。

私法責任意味著是否追究責任、如何追究責任(私了或訴訟)、責任內容和方式都由個人意定。如《土壤污染防治法(草案二次審議稿)》第95條第1款規(guī)定，“土壤污染責任人未依照本法規(guī)定履行土壤污染風險管控和修復義務，土地使用權人可以向人民法院提起訴訟，請求土壤污染責任人履行相應義務。”在本條中，修復土壤的請求權是可由當事人處分的私益請求權，這種定位與保護公共利益的草案目的背道而馳[2]。顯然，該款規(guī)定的土地使用權人“可以”起訴，當然也“可以”不起訴，這無疑將公共利益的保護置于私人意思自治的基礎之上，很容易發(fā)生私人放棄權利、被收買等現(xiàn)象，其后果則是公共利益被犧牲。該款內容并未保留在正式的法律本文中。

在公法責任之下，修復地塊的確定必須遵循法定的程序，并非只要有污染土壤就必須進行修復。結合污染地塊所處的環(huán)境或條件、污染程度等多重因素判斷影響到公眾健康時，污染地塊才納入修復范圍。這大致可以歸為公共利益的識別。確定修復地塊之后，修復工作也遵循法定程序，這些程序是根據(jù)修復的步驟設計的。這大致可以歸為公共利益的保護。土壤修復責任追究的啟動需要符合法定條件，只要符合法定條件，必須啟動，不得隨意放棄；責任追究的程序均由法律規(guī)定，不得隨意變更，其中裁量權的行使也必須遵循法定框架和原則，不可隨意突破。

(三)行政機關主導追責是修復責任法定強制性的保證

公共利益的識別和保護都應當受到法律的規(guī)制，具體識別和保護應該由行政機關主導進行。責任追究的主導者受到法律的強制性約束才能為責任的強制性履行提供保證。從正當性方面，行政機關是公共利益的代表，行政機關經由民意(立法)機關產生或者對民意(立法)機關負責。從責任追究主導者受到法律的強制性約束角度看，行政機關也具備條件。行政機關的行為必須依循法律，受到立法機關意志的約束，所謂“法無授權即非法”。而且，一旦法律授權，行政機關不得放棄，必須依法履行職責。公共主體(行政機關)的決策應當公開、公正、參與、連貫、合理和不偏私[26]。公正和不偏私要求中立，在決定是否啟動施加修復責任以及責任內容、方式時，不可考慮不相關因素，不得采取差別化標準。如果不法定，行政機關就容易滑向不公正，或者令公眾產生行政機關不公正的感受，損害公眾接受性，也就是侵蝕其正當性⑩。法律對行政機關履行職責的條件、程序等進行詳細規(guī)定，行政機關必須遵循。為監(jiān)督行政機關依法追究修復責任，行政系統(tǒng)內部上級行政機關或者監(jiān)察機關會對行政機關予以監(jiān)督，行政系統(tǒng)外的立法機關和司法機關也會依法進行監(jiān)督，越來越多的國家發(fā)展出行政公益訴訟，對行政行為進行司法審查。這些比較完整和成熟的監(jiān)督機制保證行政機關追究修復責任“身不由己”。

行政機關產生的民意基礎和行使權力的強制性，是保證其行為合法性的基礎。但這不足以保證修復責任的科學性或合理性，需要專業(yè)的修復活動來保障。

三、土壤修復的專業(yè)性要求責任追究的主導者是行政機關

(一)土壤修復過程的復雜性

土壤污染的修復過程在各國立法中大同小異，大體有調查評估、制訂修復方案、實施修復方案、驗收等環(huán)節(jié)。以下以《土壤污染防治法》規(guī)定的建設用地風險管控和修復的過程為例加以說明。

1.確定需要實施風險管控或修復的地塊

首先，對確定有土壤污染風險的建設用地地塊開展土壤污染狀況調查。其次，對土壤污染狀況調查報告進行評審，若地塊污染物含量超過風險管控標準，則開展風險評估。最后，對風險評估報告組織評審，確定需要實施風險管控或修復的地塊，將之納入風險管控或修復名錄。

2.風險管控

對暫不開發(fā)利用的污染地塊，風險管控以防止污染擴散為目的；對擬開發(fā)利用的污染地塊，風險管控以安全利用為目的。風險管控有管理措施，也有工程措施，通常考慮技術可達性、環(huán)境安全、經濟成本、時間周期等多個方面。

3.修復

土壤污染責任人對列入名錄的地塊編制修復方案，報備案并實施。修復方案的編制必須結合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃。主要原因是不同的土地利用類型，對土壤污染防治和修復的要求不一樣[27]。土地利用類型不同，暴露時間不同，修復標準不同。

4.風險管控或修復效果評估

風險管控、修復活動完成后，需要進行效果評估并將評估報告?zhèn)浒浮ＰЧu估是為了檢驗修復活動是否達到風險評估報告所確定的目標。實踐中根據(jù)風險管控、修復的措施或技術選擇的不同，效果評估工作可能需要在風險管控、修復活動期間同步開展[27]。類似于建設工程涉及隱蔽工程的，在隱蔽前，施工單位需要接受過程中的監(jiān)督。

5.風險管控或修復效果評估報告評審

效果評估報告評審針對土壤污染風險管控效果或修復效果評估的報告及其結論，評價其科學性和合理性，也是對土壤污染防治從業(yè)單位的一種監(jiān)督方式。評審認為存在問題的，可以要求重新進行效果評估。評審認為達到風險評估報告確定的風險評估、修復目標的，可以準許從事相應的利用開發(fā)活動。未達到土壤污染風險評估報告確定的風險管控、修復目標的建設用地地塊，不得開工建設任何項目，與風險管控、修復有關的項目除外。

6.后期管理

由于土壤污染具有隱蔽性、滯后性和長期性，即使在風險管控、修復活動結束并已達到目標后，可能仍存在風險，還應當根據(jù)效果評估報告的要求繼續(xù)實施后期管理。

土壤修復工作通常持續(xù)時間非常長。美國的超級基金場地從發(fā)現(xiàn)到修復完畢，并從國家優(yōu)先名錄中刪除一般約需要12年，場地初步調查需95—145小時，修復調查與可行性研究平均需18—30個月，修復設計平均需12—18個月[28]。

(二)修復的專業(yè)性

從上述復雜的修復過程，可以大體窺探其專業(yè)性。以下以修復目標的確定、修復適用標準為例重點論述。

1.修復目標確定的專業(yè)性

域外對修復目標的認識經歷了一個從理想到現(xiàn)實的過程。域外污染場地修復初期，政府一廂情愿地希望采取高效迅捷的行動清除污染來滿足公眾對環(huán)境安全的期待。以荷蘭為例，荷蘭政府于1983年計劃在十年內花費十億歐元將全國所有污染場地修復到背景值。但是，在進行大量資金投入實施修復并未達到期待的效果之后，荷蘭政府迫不得已對修復政策進行調整，回歸更現(xiàn)實的目標[29]。伴隨著土壤污染修復實踐的開展，各國意識到難以永久性清除污染物使其達到背景值的水平或滿足最敏感的土地用途。這個理想目標既不符合可持續(xù)發(fā)展的目標，在技術水平和經濟成本上也缺乏可行性。基于風險管理方法確定的修復標準制度因其現(xiàn)實可行性而廣泛被采用。風險管理方法的目標是將風險控制在可接受的風險水平范圍內，而非“全部、永久地”清除污染物[30]。從各國實踐看，風險評估結論與土壤污染狀況調查的方法具有很大的不確定性。為保障人居環(huán)境安全，風險評估通常采用合理的保守原則，如對污染物的毒性數(shù)據(jù)以及反映人體吸收污染物水平的暴露參數(shù)均選用一定的“安全系數(shù)”，以確保污染物限值能為保護人體健康預留可靠的安全范圍[27]。未來用地類型不同，修復目標也有差異，因而污染土壤修復應基于未來用地類型和污染嚴重程度[31]。確定具體環(huán)境修復目標應該考慮如下因素：環(huán)境質量標準、受影響公眾的訴求，可得的技術與成本以及污染區(qū)域的規(guī)劃用途。若新的土地利用規(guī)劃改變了受污染土地的用途，則應依據(jù)新規(guī)劃所要求的環(huán)境質量展開修復[32]。根據(jù)《污染地塊土壤環(huán)境管理辦法(試行)》第25條第3款的規(guī)定，修復后的土壤再利用應當符合國家或者地方有關規(guī)定和標準要求。該辦法考慮“再利用”，隱含著將土地的未來用途納入確定修復目標的考量因素。未來用途的變化，在我國通過修改土地利用總體規(guī)劃來實現(xiàn)。這是一個復雜和煩瑣的行政過程。土壤污染風險評估報告與管控方案及土壤環(huán)境質量標準是確定修復目標的直接依據(jù)，需要在具體的修復方案中以污染物容量值和技術指標等將目標進行落實[32]。

2.環(huán)境標準的大量運用

環(huán)境法的基本特征之一是技術性或科技性，體現(xiàn)為大量的環(huán)境標準、技術規(guī)范、操作規(guī)程、污染控制的各種工藝技術要求等直接體現(xiàn)在環(huán)境立法之中[33]。土壤修復過程中，需要運用大量的環(huán)境標準或技術規(guī)范。土地質量相關標準眾多，規(guī)定了各種用途的土壤污染風險篩選值和管制值，以及監(jiān)測、實施與監(jiān)督要求。污染地塊系列環(huán)境保護標準也具有高度專業(yè)性，規(guī)定了污染地塊和地下水修復與風險管控的基本原則、工作程序和技術要求。

修復過程每個環(huán)節(jié)都需要決策，上一個環(huán)節(jié)影響下一個環(huán)節(jié)是否需要進行和如何進行。每個決策都需要決策者掌握完整、可靠的信息。譬如，認定污染責任人需要掌握排污者污染物種類、數(shù)量等方面的信息等，修復目標的決定需要知曉污染地塊的未來用途、附近人口、地下水狀況等相關信息。法院雖然可以對當事人提供的信息的可靠性進行甄別，但因為司法權的被動性，法院獲得的信息是當事人按照有利于自己的原則提供的信息，因此，供法院進行判斷的信息缺乏完整性[34]。在國家權力中，行政權掌握的信息在完整性和可靠性上遠遠超過司法權可掌握的信息。此外，行政機關下屬龐大的事業(yè)單位可從專業(yè)技術方面提供輔助和咨詢。以生態(tài)環(huán)境主管部門為例，其下屬有環(huán)境監(jiān)測站、環(huán)境科學研究院(所)、環(huán)境工程評估中心等。行政機關的專業(yè)性建立在收集信息方面的優(yōu)勢和行政系統(tǒng)掌握的專業(yè)技術隊伍的基礎之上。公法責任和私法責任區(qū)分的實質意義在于對土壤修復作出的決定的首次判斷權屬于行政機關還是司法機關。法官受到的是法律適用方面的訓練，缺乏常規(guī)性、專門性的行政專業(yè)知識，也缺乏技能和行政職業(yè)方面的歷練，因此在面對具有較強專業(yè)性、技術性的行政事務時，因為對其欠缺判斷和審查能力，明智的法官會尊重行政機關的首次判斷權[35]。對行政機關追究污染責任給予司法審查時，司法機關應保持尊讓，對行政機關的決定進行合法性審查，對主要基于專業(yè)性基礎上的合理性的判斷留給行政機關。

結論

跟司法機關相比較，行政機關在專業(yè)性方面具有明顯優(yōu)勢[36]。該優(yōu)勢要求行政機關在土壤修復責任的追究中發(fā)揮主導作用，這意味著責任的屬性屬于公法責任。

土壤污染侵害環(huán)境公共利益。土壤修復責任并不關注權利人的權利，而是以良好的土壤環(huán)境質量為目的，因而，修復責任并非止步于賠償，而是達到修復目標，維護土壤不具有專屬性的生態(tài)功能。土壤修復責任的公益目的決定了其屬于公法責任。土壤環(huán)境質量應當獲得穩(wěn)定和持續(xù)的保護，這決定了修復責任具有強制性，進而需要滿足兩個條件：一是由法律規(guī)定加以保護；二是不能交由任意性的私法保護，而應由強行性的公法保護。行政機關具有代表公共利益的正當性、身處較為完善和成熟的監(jiān)督體系之下、具有建立在掌握完整信息和擁有龐大技術支撐力量之上的專業(yè)技術性，因而應當充任修復責任的追究主體。因此，在工具面向上，土壤修復責任的法定強制性和專業(yè)性也要求土壤修復責任定位為公法責任。

注釋:

① 《土壤污染防治法》第48條規(guī)定：“土壤污染責任人不明確或者存在爭議的，農用地由地方人民政府農業(yè)農村、林業(yè)草原主管部門會同生態(tài)環(huán)境、自然資源主管部門認定，建設用地由地方人民政府生態(tài)環(huán)境主管部門會同自然資源主管部門認定。認定辦法由國務院生態(tài)環(huán)境主管部門會同有關部門制定。”

② 《土壤污染防治法》第97條規(guī)定：“污染土壤損害國家利益、社會公共利益的，有關機關和組織可以依照《中華人民共和國環(huán)境保護法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國行政訴訟法》等法律的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”

③ 為避免行文煩瑣，除非特別指出，本文使用修復責任指代《土壤污染防治法》中的風險管控和修復責任。

④ 環(huán)境保護部2014年發(fā)布的《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第Ⅱ版)》第4條。

⑤ 環(huán)境保護部2014年發(fā)布的《污染場地土壤修復技術導則》(HJ 25.4-2014)3.3。

⑥ 《環(huán)境保護法》第1條規(guī)定：“為保護和改善環(huán)境，防治污染和其他公害，保障公眾健康，推進生態(tài)文明建設，促進經濟社會可持續(xù)發(fā)展，制定本法。”《土壤污染防治法》第1條規(guī)定：“為了保護和改善生態(tài)環(huán)境，防治土壤污染，保障公眾健康，推動土壤資源永續(xù)利用，推進生態(tài)文明建設，促進經濟社會可持續(xù)發(fā)展，制定本法。”

⑦ 《環(huán)境保護法》第32條規(guī)定：“國家加強對大氣、水、土壤等的保護，建立和完善相應的調查、監(jiān)測、評估和修復制度。”

⑧ 《民法典》第1234條規(guī)定：“違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害，生態(tài)環(huán)境能夠修復的，國家規(guī)定的機關或者法律規(guī)定的組織有權請求侵權人在合理期限內承擔修復責任。侵權人在期限內未修復的，國家規(guī)定的機關或者法律規(guī)定的組織可以自行或者委托他人進行修復，所需費用由侵權人負擔。”

⑨ 《民法典》第1235條規(guī)定：“違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害的，國家規(guī)定的機關或者法律規(guī)定的組織有權請求侵權人賠償下列損失和費用：(1)生態(tài)環(huán)境受到損害至修復完成期間服務功能喪失導致的損失；(2)生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失；(3)生態(tài)環(huán)境損害調查、鑒定評估等費用；(4)清除污染、修復生態(tài)環(huán)境費用；(5)防止損害的發(fā)生和擴大所支出的合理費用。”

⑩ 正當性表現(xiàn)為行政決定的公眾接受性。參見喬迪·弗里曼：《私人團體、公共職能與新行政法》，畢洪海譯，法律出版社2003年版，第521頁。