上市公司表決代理權征集主體的董事會中心主義

李紅潤 王利娟

一、引言

我國《公司法》第四條規定，股東享有“參與重大決策和選擇管理者等權利”。一般而言，股東行使此等權利的法律工具就是表決權，即“股東就股東會議的議案的決議權”[1]262。股東可以親自行使表決權，也可以委托他人代為行使表決權。在后一種情況下，該“他人”之所以能夠代行股東的表決權是因為其享有代理股東行使表決權的權限(本文將之稱為“表決代理權”)。受股東委托的“他人”即為股東的代理人，其獲得表決代理權的途徑有二：其一是股東主動委托，即股東主動尋求并委托“他人”代理其行使表決權；其二是“他人”主動征集，即“他人”主動請求股東委托其行使表決權，此即為本文所稱的表決代理權征集(也有學者稱其為“投票權征集”或“委托書征求”)。相應地，此所謂主動征集表決代理權的“他人”即為本文所稱的表決代理權征集主體。

關于表決代理權征集主體，《公司法》沒有做出任何規定，《上市公司治理準則》第十六條規定：上市公司董事會、獨立董事和符合有關條件的股東可以向公司股東征集其在股東大會上的投票權。對于這一規定，學者們大多持批評態度。當然，學者持此態度的原因各異。有學者認為，表決代理權征集主體“一般本著影響公司的經營決策甚至改組公司決策層的動機而進行委托書的征求，存在利用投票委托干擾公司正常運營甚至敲詐現任經營者的道德風險”[2]，因而必須對作為表決代理權征集主體的股東的資格予以限定。有學者認為，將表決代理權征集主體限于董事會、獨立董事和符合有關條件的股東“違背公平競爭原則，對股東的持股比例及持股時間的限制更使具有投票權征集優勢地位的現任管理層受到格外照顧，對其他征集者頗為不利，有損投票權征集制度應有功能的發揮，其結果極可能使投票權征集淪為不稱職的現任管理層長期把持公司權位之工具”[3]35。基于此，學者們對該規定提出了完善建議。例如，有人建議我國《公司法》應從持股比例和持股時間對“有關條件”予以明確。[4]110但也有學者認為，我國《公司法》不僅不應限制股東的持股比例和持股時間[5]，而且還應將表決代理權征集主體擴展至董事會、獨立董事和股東之外的公司債權人、公司職工等利益相關者[6]。

筆者認為，《上市公司治理準則》第十六條有關表決代理權征集主體的規定是對表決代理權征集主體的立法表達，而非表決代理權征集主體的實踐。就任一事物而言，表達與實踐總是存在差異的，或者說法律的“應然”不等同于法律的“實然”，表決代理權征集主體也不能例外。因此，指出《上市公司治理準則》第十六條前段有關表決代理權征集主體規定的不足之處并提出立法完善建議固然深具意義，但考察表決代理權征集主體的實踐及形成該實踐的原因同樣具有實益。假使我們不知道表決代理權征集主體的實踐狀況，而僅從某種預定觀念出發對前述表決代理權征集主體的立法表達加以評論并據此提出應對之策，那么我們就可能面臨開出的“藥方”沒有療效或療效甚微的尷尬境地。

那么，表決代理權征集主體的實踐是什么情況呢？據不完全統計，在我國近年來發生的24起表決代理權征集案例中，“征集者為董事會的有8起，為獨立董事的有7起，為大股東的有4起，為媒體的有2起，而為中小股東的只有3起”[7]。從中可以看出，征集者為董事會的征集案例占比為33.3%，征集者為獨立董事的征集案例占比為29.2%，二者合計占比為62.5%。相比之下，征集者為大股東的征集案例占比為16.7%，征集者為中小股東的征集案例占比僅為12.5%，二者合計占比不足30%。由于在公司治理結構中獨立董事隸屬于董事會，且在我國表決代理權征集實踐中，“獨立董事出面征集股東委托書往往成為董事會的代言人”[8]，因而我們可將獨立董事出面征集表決代理權歸入董事會出面征集表決代理權的范疇。這表明，在我國表決代理權征集實踐中，董事會(如未特別指明，下文所稱的“董事會”包括獨立董事)扮演著征集表決代理權的主要角色。本文將這一現象稱為表決代理權征集主體的董事會中心主義，簡稱董事會中心主義。

二、董事會中心主義的形成原因

以對上市公司是否擁有經營管理權為標準，可將《上市公司治理準則》第十六條前段所規定的表決代理權征集主體分為兩類：其一是董事會，其二是股東。董事會為什么積極從事表決代理權征集活動，而股東對此種活動興趣不大？這與經營方案的通過、董事權位的保持、我國上市公司的股權結構及征集成本的承擔密切相關。

(一)經營方案的通過與董事權位的保持

一般而言，董事會是公司的經營決策機關，“被委以業務經營和事務管理的權力”[1]362，擁有“制定公司的年度財務預算方案、決算方案；制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；制定公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；制定公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案”等諸多法定職權。然而，董事會對該等經營方案只有“制定權”，沒有“決定權”， 該等經營方案在股東大會以決議形式通過之前，是無法被付諸實施的。因此，如何確保股東大會得以順利召開并通過該等經營方案就成為擺在董事會面前的頭等大事。通常情況下，擁有表決權的多數股份出席，股東大會方可順利召開；擁有表決權的多數出席股份贊同，股東大會才能通過一項議案。于是，前述問題就轉換為，董事會怎樣做才能確保擁有表決權的多數股份出席股東大會且該等出席股份中的多數贊成其“制定”的經營方案。

理論上，解決前述問題，最為可行、也最為有效的方法是董事自己擁有多數有表決權股份，并對董事會制定的經營方案投贊成票。然而，在上市公司中，董事自己擁有多數有表決權股份并對董事會制定的經營方案投贊成票的情況非常罕見。該方法并不具有可行性，至少無法普遍施行，因而董事會需要另尋良途。此處所稱的“良途”，對于董事會而言，最優的莫過于表決代理權征集制度。在該制度下，董事會可以公司的費用向股東征集表決代理權，如果能征集到足夠多的表決代理權，則前述問題就能得到解決。例如，2004年8月，湖南電廣傳媒股份有限公司董事會制定了“以股抵債”方案。為了確保該方案在2004年8月27日召開的臨時股東大會上獲得通過，該公司4位獨立董事向該公司全體流通股股東征集表決代理權，并在其表決代理權征集報告書中公開表明了其對“以股抵債”方案的支持態度，即“征集人已在董事會會議上對以股抵債方案投了贊成票”(1)參見《湖南電廣傳媒股份有限公司獨立董事征集投票權報告書》。，而該公司流通股股東周某、張某等人則提出了“以股返本”方案，并為確保該方案在本次臨時股東大會上獲得通過也向該公司全體流通股股東征集表決代理權，由此引發了表決代理權征集大戰。最終，該案以4位獨立董事的勝利而告終。

董事會穩坐表決代理權征集主體的“頭把交椅”并非偶然。董事會雖然被定位為公司的經營決策機關，擁有制定經營方案的權力，但其卻面臨如何確保其制定的經營方案在股東大會上獲得通過的難題。表決代理權征集制度可以幫助董事會解決這一難題。

另外，表決代理權征集制度也有助于董事會保持董事的權位。根據《公司法》第三十七條第一款和第九十九條的規定，股東會擁有選舉和更換非由職工代表擔任的董事及決定有關董事報酬事項的權力。這就意味著，非由職工代表擔任的在職董事能否留任、其報酬的高低及其獲取報酬的條件直接取決于股東會的決議。如果股東大會做出對在職董事不予留任或對其報酬事項不利的決議，則那些想留任的在職董事將失去董事權位，或者無法獲得優厚的報酬。因此，對于那些想留任或想獲得優厚報酬的在職董事來說，如何確保股東大會如期召開并做出有利于自己的決議就成為不可回避的問題。毫無疑問，表決代理權征集制度是一個不錯的工具。“每遇到改選董事，在位者極力征求委托書以保持其地位。”[2]在職董事在表決代理權征集大戰中如果得勝，則其權位得以保持；如果落敗，則其通常可以獲得一筆不菲的離職費。無論是得勝，還是落敗，“征求委托書的費用還是由公司列支，最終則由股東承受”[2]。這也就難怪董事會對表決代理權征集制度“情有獨鐘”了。

(二)我國上市公司的股權結構與征集成本的承擔

盡管學者們對大股東和中小股東的界定有不同意見，在我國上市公司的股權結構中一直存在大股東和中小股東的區分則是無法否認的事實。“我國股份有限公司大多是原國有企業尤其是大中型企業經過股份制改造而建立的，原企業產權轉化為大量體制內流通的‘國有股、法人股’，產權人成為公司大股東，居于絕對控股地位。”[5]為了改變這一現象，國務院于2004年1月31日出臺了《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》，提出穩妥解決股權分置問題。中國證券監督管理委員會于2005年4月29日發布了《關于上市公司股權分置改革試點有關問題的通知》，宣布正式啟動股權分置改革試點工作。[4]106雖然該項改革截至2016年年底已基本結束，但由于該項改革著力解決的是股權的全流通問題，并未把股權的分散化作為重點，因而該項改革的基本結束僅標志著A股市場全流通時代的到來，并不表明目前我國上市公司整體上已實現了股權的多元化和分散化。

那么，上述股權結構與董事會中心主義的形成有什么關系呢？筆者認為，這種股權結構直接促成了董事會中心主義的產生。在該股權結構下，大股東尤其是居于絕對控股地位的大股東幾乎控制了董事會和經理層。大股東如果想確保符合其利益的經營方案或者其提名的董事、監事人選在股東大會上獲得通過，完全可以通過其擁有的多數表決權實現自己的預定目標；或者當其擁有的多數表決權仍然無法穩操勝券時，也可以讓其控制下的董事會出面征集表決代理權，并由董事會在股東大會上投票支持符合大股東利益的經營方案或者大股東提名的董事、監事人選。這表明，大股東尤其是居于絕對控股地位的大股東對于表決代理權征集制度的需求度并不大，或者說其對表決代理權征集制度沒有多少興趣，即便在某些時候對該制度有需求，其通常也無須親自上陣。因此，由大股東尤其是居于絕對控股地位的大股東出面征集表決代理權的案例就較為罕見了。

中小股東極少出面征集表決代理權的原因則可能是高昂的征集成本。表決代理權征集是一個復雜的過程，至少包括以下四個步驟：第一，確定需要股東表決的事項。第二，制作征集材料，該等征集材料包括但不限于董事候選人的基本情況、經審計的年度報告以及征集人的身份情況等。第三，尋獲股東名冊。這是因為，“股份在流通，股東處在不斷的變動中，流通中的股份大多不在實際股東的名下，而是掛在經紀人(證券公司)的名下。各經紀人保留著在它那里開立賬戶的股東名冊”[9]521。但是，征集人手里沒有經紀人名冊，只有證券登記結算機構才有，因而征集人需要先從證券登記結算機構那里拿到經紀人名冊，然后再從各家經紀人那里獲得實際股東的名冊。第四，寄送征集材料。征集人根據股東名冊統計出股東人數，并據此確定需要印制多少份征集材料，然后給每一個股東郵寄征集材料。顯然，征集人完成這些步驟既需要耗費大量時間，又需要支付高額費用，而這些費用通常只有在其提出的議案獲得股東大會通過的情況下才由公司承擔。因此，對于持股量較少的中小股東而言，暫且不說征集表決代理權需要付出大量時間成本，僅僅需要支付高額費用一項就足以使他們中的大多數人對征集表決代理權望而卻步，加之“理性的冷漠”和“搭便車”心理的存在，他們就更不愿意出面征集表決代理權了。相較于中小股東，董事會出面征集表決代理權有諸多征集成本優勢。董事會可以安排公司員工完成制作征集材料、尋獲股東名冊、寄送征集材料等工作，董事會在獲得股東名冊方面更是擁有便利條件。即便在發生表決代理權爭奪的情況下，只要董事會能證明其是為公司利益而征集表決代理權，征集費用仍由公司負擔。

三、董事會中心主義的現實影響

學者們認為，表決代理權征集制度具有三個方面的積極價值或功能，即保證股東大會機能的發揮、為中小股東利益的保護提供可靠保障以及對大股東和經營階層形成有效制約。[4]102其中，保證股東大會機能的發揮被視為表決代理權征集制度的首要功能。所謂的“保證股東大會機能的發揮”實際上是指通過表決代理權征集制度的實施確保股東大會能夠有效召開(擁有表決權的多數股份出席)并能夠做出有效的股東大會決議(擁有表決權的多數出席股份對議案投贊成票)。

客觀地講，表決代理權征集制度確實可以保障股東大會有效召開(擁有表決權的多數股份出席)并做出有效的股東大會決議(擁有表決權的多數出席股份對議案投贊成票)。然而，在董事會中心主義之下，表決代理權征集制度的另外兩個功能，即為中小股東利益的保護提供可靠保障及對大股東和經營階層形成有效制約是很難實現的，甚至可能使股東大會趨于形式化、空殼化。

(一)董事會中心主義與表決代理權征集制度的功能

長期以來，學者們在論及表決代理權征集制度時大都持如下觀點：單個中小股東在上市公司中持股比例極小，利益不大，因而不愿意積極參與上市公司治理，甘當理性的冷漠者，使得上市公司為大股東和經營階層所控制，這又進一步導致單個中小股東對上市公司治理失去信心，由此形成惡性循環，最終導致中小股東群體成為上市公司治理的“旁觀者”，其作為上市公司股東的利益無法得到有效保障。但是，表決代理權征集制度可以改變這一狀況。按照部分學者的設想，某個中小股東可以通過表決代理權征集制度將其他中小股東的表決權征集起來，在股東大會上集中行使，形成與大股東相抗衡的力量，從而改變單個中小股東人微言輕的局面，并以此為基礎積極參與上市公司治理，行使股東對上市公司的知情權和發言權，在謀求全體中小股東合法利益的同時對大股東和經營階層形成有效制約，消除大股東專權或內部人控制現象。

應該說，學者們的上述觀點在邏輯上是成立的，但在董事會中心主義之下其設想則多少有些不切實際。這是因為，董事會中心主義本身就意味著單個中小股東極少出面征集表決代理權，而且即便有單個中小股東愿意出面征集表決代理權，也很難成功。根據筆者能夠查詢到的資料，到目前為止，我國還沒有出現單個中小股東在表決代理權征集大戰中勝出的案例。在此種情況下，我們對表決代理權征集制度的另外兩個功能，即為中小股東利益的保護提供可靠保障及對大股東和經營階層形成有效制約就不能抱有過高期待。不過，單個中小股東出面征集表決代理權對上市公司治理的改善并非毫無益處。即便單個中小股東在表決代理權征集大戰中落敗，其出面征集表決代理權本身就意味著中小股東權利意識的覺醒，這無形中會給大股東和經營階層施加壓力，促使他們認真思考如何善待中小股東問題，從而在一定程度上間接地改變中小股東在上市公司治理中的被動地位。然而，這一結果只能視為單個中小股東出面征集表決代理權的副產品，并不是學者的設想及其所期望的結果。

(二)董事會中心主義與股東大會的形式化

根據《公司法》第九十八條的規定，股東大會是由全體股東組成的公司權力機構，有權就公司法和公司章程規定范圍內的事項作出決議。然而，結合《公司法》第三十七和第四十六條我們可以發現，股東大會原則上只享有對董事會所提議案的審批權或議決權，而無自行提出議案并自我決定的權利。“股東大會雖然掌握重要事項的最終決定權，但通常情況下它本身并不能啟動具體議案的審議。”[10]217“對于公司的業務，只有董事會明確提出要求時股東大會才可做出相應的決定。”[11]221同時，根據《公司法》第四十六條第二項的規定，董事會有義務“執行股東會的決議”。這就意味著，董事會既是議案的提出者，又是議案通過后的執行者，在上市公司治理結構中處于核心地位。

從理論上看，盡管董事會能夠決定股東大會對什么樣的議案作出決議，但其無法保證其所提議案一定能在股東大會上獲得通過。例如，根據《公司法》第一百零三條第二款的規定，股東大會做出特別決議的(修改公司章程、增加或者減少注冊資本以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議)，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過；股東大會做出特別決議外的其他決議的，必須經出席會議的股東所持表決權的過半數通過。若情況果真如此，那我們完全可以說股東大會是全體股東參與公司重大事項的決策、“決定公司生死大權”[12]160的公司機關。令人遺憾的是，在董事會中心主義之下，上述理論推論與股東大會的運作實踐并不相符。董事會通過表決代理權征集制度已從眾多中小股東手中征集到了足夠多的表決代理權，董事會不但能在法律上決定股東大會對什么樣的議案作出決議，而且還能在事實上確保其所提議案在股東大會上獲得通過，甚至其所提議案在表決代理權征集階段已在事實上獲得通過，至于后來該議案在股東大會上獲得通過只不過是走個過場而已。[9]52說得嚴重一點，在董事會中心主義之下，理論上的股東大會實際上并不存在。或者說，股東大會已經形式化或空殼化了，甚至可以說股東大會已經異化為董事會自行提出議案并自我通過議案的“舞臺”。

四、董事會中心主義的可能走向

董事會中心主義的現實影響已如上述。不過，這是基于我國目前的上市公司股權結構得出的結論。可以預料的是，隨著我國公司制度的發展，未來我國上市公司的股權結構會趨向于多元化和分散化。那么，隨著我國上市公司股權結構的多元化和分散化，董事會中心主義是否會發生變化以及會發生什么樣的變化呢？鑒于存在諸多不確定因素，要想對這一問題給出準確的回答幾乎是不可能的，但進行一番大膽的預測還是可以的。筆者認為，在未來我國上市公司的股權結構多元化和分散化的背景下，董事會中心主義不會發生根本性的變化，甚至還會存在進一步強化的趨勢。

首先，董事會可能一如既往地運用表決代理權征集制度，甚至經常運用表決代理權征集制度。這是因為，在未來我國上市公司的股權結構多元化和分散化的情況下，董事會同樣面臨怎樣做才能確保擁有表決權的多數股份出席股東大會且該等出席股份中的多數贊成其“制定”的經營方案的難題。而為了解決這一難題，董事會肯定會出面征集表決代理權。這一點不會因為未來我國上市公司股權結構的多元化和分散化而改變，甚至還會隨著未來我國上市公司股權結構的多元化和分散化，董事會較以往更為頻繁地出面征集表決代理權。在上市公司中存在絕對控股股東的情況下，絕對控股股東通常都會出席股東大會，因而董事會所面臨的前述難題通常也都能得到解決，董事會可能并不總是需要出面征集表決代理權。然而，在未來我國上市公司股權結構多元化和分散化的情況下，由于不存在絕對控股股東，董事會解決前述難題的壓力就會增大。作為對壓力增大的必要回應，董事會出面征集表決代理權就是再正常不過的事了。

其次，董事會之外的征集主體可能依舊對表決代理權征集缺乏足夠的興趣，這可以從以下兩個方面進行解釋。第一，大股東在通常情況下依然能夠通過其他辦法實現自己的預定目標，比如大股東可以通過累積投票制度將自己中意的人選進上市公司董事會或監事會中。實際上，當大股東能夠通過其他辦法實現其預定目標時，其是不會運用表決代理權征集制度的。這是因為，征集表決代理權不僅費力、費錢，而且還會因公開與董事會爭奪表決代理權而不得不承擔關系僵化的成本。更為重要的是，從實踐情況看，大股東在與董事會開展的表決代理權爭奪戰中獲勝率極低。權衡利弊，大股東在能夠通過其他辦法實現其預定目標的情況下，放棄爭奪表決代理權實為明智選擇。第二，對于中小股東而言，高昂的征集成本依然是他們出面征集表決代理權的主要障礙，而且這一障礙在可以預見的未來也難以通過《公司法》修改加以消除。此外，“理性的冷漠”和“搭便車”心理也不會因為未來我國上市公司股權結構的多元化和分散化而消解，甚至會因此而加重。有鑒于此，筆者有理由認為，中小股東對表決代理權征集缺乏足夠的興趣仍然是大概率事件。

綜上所述，董事會中心主義的形成與上市公司經營方案的通過、董事權位的保持、我國上市公司的股權結構和征集成本的承擔密切相關。作為一種社會存在，董事會中心主義對表決代理權征集制度造成了一定影響，其不僅使表決代理權征集制度所具有的保護中小股東利益及對大股東和經營階層形成有效制約這兩個功能難以發揮，甚至還使得股東大會形式化、空殼化。就未來發展而言，董事會中心主義不會隨著我國上市公司股權結構的多元化和分散化而發生根本性的變化，甚至還可能進一步強化。