老年人健康權理論邏輯及實現

何燕華

近年來，人口老齡化成為全球關鍵性的政策問題。如果老年人群體健康狀況良好，那么人口老齡化可以被視為社會可持續發展的力量和人力資源的增長；如果壽命的延長伴隨的是健康上的種種障礙或者能力上的局限，則意味著對國家的醫療保健和社會服務的需求更高，人口老齡化就會成為社會的負擔。因此，各國都普遍意識到，健康是人口老齡化治理的核心[1]。2018年長生疫苗事件的發生催生了2019年6月通過的《疫苗管理法》、2019年8月通過新修訂的《藥品管理法》以及2019年12月通過的《基本醫療衛生與健康促進法》，我國公民健康權受到廣泛關注。但老年人健康權在我國健康權規范體系中處于邊緣化地位。學界亦缺少從老年人健康權內在理論邏輯進行切入的規范分析，老年人健康權制度保障體系遠未構建。需要從老年人健康權的規范內涵切入，才能明晰老年人健康權法律關系中的權利義務，進而指導制度構建。

一、老年人健康權源流

健康作為一項基本的人權，從20世紀40年代中期起，以《世界衛生組織憲章》和聯合國《世界人權宣言》的相關規定為標志，相繼在國際、區域、國家范圍內的法律文件中得到莊嚴宣示。聯合國《經濟、社會、文化權利國際公約》第12條第1款規定“人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康標準”，奠定了健康權在國際法保護中的基石性地位。從20世紀80年代末開始，享有健康權在許多國際人權文書中都得到了表達，其中包括如兒童、婦女、殘疾人以及遭受種族歧視群體等特殊群體權利保護國際公約①。而國際社會對老年人健康權的關注，始于20世紀70年代初。老年人健康權的源起可以在自由權向社會權轉移的這種變化中尋找到理論基礎。而全球老齡化社會治理，使健康成為核心要素。最終，得益于國際人權行動的推動，為國家保障老年人健康權的實現提供了制度契機。

(一)自由權向社會權的轉變：老年人健康權的理論基礎

社會權登上人權體系的歷史舞臺源于二戰前后，隨著福利社會的發展，主張“放任自由主義”的“古典自由主義”逐漸走向保守而不能適應資本主義發展要求，出現了與之觀點相反的“新自由主義”。“新自由主義”以促進社會平等、為每個公民提供生存所必備的基本條件為目的，主張在經濟上實行大幅度的社會資源再分配，要求政府在食品、住房、工傷與失業保險、基本教育、清除環境污染、安全與健康等方面提供保障[2]。與以“古典自由主義”為思想精髓的法治觀強調“國家的免予干預性和不作為性”形成對比[3]，進而形成了以社會權為核心的第二代人權觀。社會權被許多學者歸入積極人權范疇，并通過一系列國際文件予以規范。

社會權作為一種新型的人權，在權利主體和權利內容上突出了維持弱勢群體尊嚴和基本生存的需要，從理論上證明了老年人健康權的正當性。社會權在“新自由主義”實質平等理念的指導下，實現社會資源的再分配，為社會弱勢群體權利的實現提供了強有力的支撐[4]。社會權以社會整體安全、和諧為價值目標，“從思想淵源上，主要仍是以社會福利思想為依據，彌補因自由權的高度發展而產生的種種弊端。從權利的實現上，社會權則有界限與條件。社會權信賴立法與行政的合作，并視國家財政的狀況，才有實現的可能”[5]。老年人由于健康狀況和需求的多樣性，在權利實現方面有著各種障礙，“自由權”所保證的形式上的平等并不能使老年人能現實地享有權利，只能依靠藉由國家權力而建立起來的社會制度，才能享有符合人性尊嚴的最起碼生活條件，并可以追求其人生的幸福快樂。因而，老年人在健康權上的特別保障，有利于更廣泛地實現人權，更大程度地實現社會正義。《世界人權宣言》第25條明確提到，“人人……在遭到失業、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享受保障”。這表明健康權作為基本人權地位的確立，也表明當代健康權從強調一般的抽象主體向關注具體的、差別化的特殊主體理念轉變。

(二)老齡化社會治理：老年人健康權出現的現實呼應

老齡化社會治理，健康是核心要素。根據聯合國2019年《世界人口展望》的分析，2019年，全球人口每11個人中有一個人是65歲以上的老人，到2050年，這一比例將增加到每6個人中將有一個人是65歲以上的老人，在歐洲和北美洲，每4個人中將有一個年齡在65歲或以上[6]。與未來社會將要發生的多數變化不同，與人口老齡化相關的潛在趨勢在很大程度上是可以預見的。“具備了正確的政策和到位的服務，人口老齡化可被看作是個人和社會所面臨豐厚的新機遇。”[7]能否成為新機遇，很大程度上取決于老年人的健康狀況。比如，如果每個人都能既長壽又健康，那么采用提高退休金領取年齡的政策來保證社會保障系統的財政可持續性就是一個可行的方案。反之，如果晚年的健康狀況不佳，采用這種政策，可能會迫使本身內在能力有嚴重障礙的人不得不繼續工作，這無論對于個人還是用人單位來講均不現實，也不理想。

老年人享有“可獲得的最高標準的健康”的基本人權，是人口老齡化社會治理的保障。首先，只有在權利視角下，才能使老年人權利的享有和行使不是基于個人與社會的一種施舍，而是老年人對于他人與國家或社會的一種主張與訴求，是老年人基于普遍接受的人權觀念和精神的一種應得[8]。在健康權的要求下，國家必須按照逐步實現的原則采取措施，最大限度地利用現有資源向實現老年人健康權邁進；老年人有權利要求國家以平等的方式提供可用、可及、可接受的服務和商品以及適宜的衛生設施。其次，基于老年人健康權的人口老齡化治理是社會可持續發展的內在要求。社會可持續發展(socially sustainable development)是指通過減少公民在福利和健康方面的差異，提高社會中最弱勢群體的生活狀況和社會地位[9]。人口老齡化導致勞動力人口結構以及供求關系發生變化，社會保障供求關系也將產生相應變化，甚至失衡，從而影響社會可持續發展。及時調整好各種經濟關系和經濟活動，使其與人口結構的變化相適應，消除人口老齡化可能的各種負面影響，促進社會可持續發展，是老齡化社會治理的目標。

(三)國際行動的推動：老年人健康權出現的制度契機

國際社會對老年人權利的重視始于20世紀70年代。1973年，聯合國通過《年長與老年人問題》決議，首次聚焦老年人問題，呼吁各國采取行動，在“社會保障、老年醫療保障、住房保障”方面提供支持。隨后，聯合國多次決議中提到老齡化的治理以及老年人權利保護問題，并于1982年和2002年召開了兩次老齡問題世界大會，老年人權利也被納入“人權”框架[10]。2002年《馬德里老齡問題國際行動計劃》中，促進老年人的健康是優先發展的方向之一。2010年，聯合國大會設立“老齡問題不限成員名額工作組(Open-ended Working Group on Ageing)”，研究制定一項老年人權利公約被提上日程[11]，并在2016年的第七次工作會議上，確立了包括老年人健康權在內的14個需要在公約中重視的老年人權利領域②。此外，2013年9月，聯合國大會第68屆會議任命了“老年人享有所有人權問題的獨立專家”，獨立專家的工作在推動老年人權利公約的制定上發揮著重要作用。

聯合國的行動表明，國際社會已經充分認識到了老年人健康對于老齡化社會治理以及維系社會和諧與安全有著工具性的意義。老年人健康問題不再是家庭和個人的問題，而是全社會、全人類共同的問題。目前，在聯合國框架下，雖然一部有法律約束力的老年人權利公約還遠未成形，但老年人健康權規范內容、實現方式已在其他核心人權公約及相關機構意見書中展現，可為各國制定相應國內法提供參考和指南。

二、老年人健康權規范內涵

老年人健康權在國際上的承認并不能解決一個國家或一定的法域內所面對的問題，即能夠有效識別這種權利并使這種權利具有可操作性。探究老年人健康權規范內涵，除了關注國際上業已形成的經驗表達外，還應該探究其在實在法上的性質和功能。實在法上的老年人健康權與一般健康權一樣，應界定為一種基本權利，以基本權利分類為邏輯框架探究其權利特性，從功能體系上探究國家義務體系，才能真正厘清其中的法律關系的權利與義務內容，對權利主體可以主張什么、國家應當承擔什么義務進行精細化研究，最終服務于老年人健康權的實現。

(一)老年人健康權規范的國際表達

聯合國《經濟、社會、文化權利國際公約》第12條是第一次在有法律約束力的條約中規范健康權，雖然沒有明確“老年人健康權”，但從條款的表述來看，老年人自然是包含在“人人”的范圍之內，可以說老年人健康權得到了國際公約默認的保護。為了彌補規范空白，1995年經濟、社會、文化權利委員會通過第6號一般意見書[12]，2000年通過第14號一般意見書[13]，將現有的健康權準則針對老年人群體加以詮釋和適用。2010年，消除對婦女歧視委員會在第27號一般性建議中，關注到了老年婦女的健康權[14]。此外，聯合國一系列非法律約束力的文件對老年人健康權也作出了規范性建議。③除了聯合國以外，健康權是世界衛生組織重點工作領域，世界衛生組織與聯合國人權事務高級專員辦聯合發布的《人權概況介紹第31號：健康權》(以下簡稱《概況介紹》)，可以被視為健康權官方表達的藍本，代表人權理論和國際人權實務界的共識[15]。結合這兩大國際組織在健康權方面的關注，老年人健康權規范內涵可以歸納為以下幾個要素：

第一，自由。根據《概況介紹》，健康權上的自由包括“免遭未經同意所進行的醫療，諸如醫學實驗和研究或強迫絕育，以及免遭酷刑和其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰”[16]。第14號一般意見中的自由包括“掌握自己健康和身體的權利，包括性和生育上的自由，以及不受干擾的權利，如不受酷刑、未經同意強行治療和試驗的權利”，即對自己的健康作出獨立決定的權利。健康權的“自由”要素在民事法律關系中，體現了自由權的實質，即作為健康權的主體為了實現其健康利益，有權自己實施某一行為或要求他人實施某種行為或不實施某種行為；當這種權利受到他人侵害時，有權請求公權力予以救濟[17]。對于老年人來說，知情同意、養老方式自主、看護人選擇等問題尤其值得關注。

第二，權利。《概況介紹》認為健康權應享有的權利包括：“獲得提供人人享有最佳健康平等機會的健康保護系統的權利；預防、治療和控制疾病的權利；獲得基本藥物；婦幼保健和生殖保健；平等和及時地獲得基礎的醫療；提供健康相關的教育和信息；大眾在國家和社區層面參與健康相關的決策。”[16]第14號一般意見書中也規定應該享有的權利包括“參加衛生保護制度制定的權利”。從這一意義上來講，健康權是一種獲得權，其核心是權利主體依法必須享有的健康保障利益，并且這種利益的范圍極為廣泛，其目的在于主體得以生存和發展，體現了健康權的社會權面向。涉及老年人健康權，除了應包括作為一般權利主體應享有的權利之外，還應包括涉及老年人所面臨最大風險的初級保健和長期照護等。

第三，非歧視原則。非歧視原則是人權保障的一項基本原則，也是健康權規范的主要組成部分。《概況介紹》非歧視原則的要求是：“保健服務、物品和設施必須不加任何歧視地向所有人提供。”歧視與特定群體的邊緣化之間存在關聯，并且通常是導致社會不平等現象的根源。對老年人的歧視可能使這一群體更易陷入貧困，并造成健康狀況不良，且形成惡性循環。聯合國其他各條約機構也將老年人確定為弱勢的或處于社會邊緣的群體，是可能更容易遭受歧視和暴力的群體④。非歧視原則是在形式平等的基礎上進一步的實質平等，是保護老年人健康權的內在要求，應確保老年人能得到在質量上與其他年齡組的人群所得相當的并且符合老年人特征的保健服務，特別還應注意到老年婦女、處于農村的老年人常常由于可能同時遭受性別、年齡和地域等多方面的歧視而使健康權在享有上處于更加不利的地位。另外，突發公共衛生事件中老年人健康權的平等保護也值得關注。

(二)老年人健康權屬性：強調積極面向的復合權利

健康權概念自產生起就被視為與公民權利和政治權利相對應的經濟、社會和文化權利的一部分[18]。受英國政治哲學家伯林(Isaiah Berlin)將“自由”區分為“消極自由”和“積極自由”的影響，傳統人權理論將“公民權利和政治權利”作為“消極權利”，將“經濟、社會和文化權利”作為“積極權利”對立起來[19]，兩種不同屬性的權利產生不同的規范結構。“消極權利”模式下的健康權規范結構指健康權主體享有按自己意愿行為的權利、不受外界干預、負有不影響他人利益和公共利益的義務。“積極權利”模式下的健康權規范結構指權利主體要求公權力履行積極義務的權利，包括直接要求行政給付的主觀受益權和間接要求權利保障的客觀秩序保障權[20]。基本權利二分法這種形式，結構清晰，邏輯嚴整，在基本權利規范分析中具有極為重要的地位。但是隨著社會實踐需求的變化和法學理論的不斷演進，不同類型的權利朝著進一步融合和重疊的方向發展，每一項權利所對應的國家義務也表現出復合特點。晚近以來國際人權法實踐更是證明了這點⑤，同時，《經濟、社會、文化權利國際公約》對健康權的定義很好地證明了這兩類權利沒有明顯的界限。因此，表現在公共衛生服務和基本醫療服務領域的法律規范中，既有消極健康權規范，也有積極健康權規范。

老年人健康權，更突出強調個人向國家提出要求的積極面向。生物學角度上，衰老與人體分子及細胞水平多種損傷的積累相關，這種損傷隨著時間的推進逐漸造成機體生理儲備下降、疾病風險升高、內在能力降低，并最終導致死亡[21]。世界衛生組織認為，老年人健康不能狹隘地定義為沒有疾病的狀態，而應該是“老年人能夠完成他們認為重要的事情所具備的根本屬性和整體屬性”[22]。老年人健康特征意味著老年人除了與其他所有人一樣擁有相同的權利外，還需要政府關注到老年人可能具有的這種劣勢或脆弱狀態，從政策和制度上提供特別的支持，將資源導向老年人以促進平等。而符合老年人健康風險共性的慢性疾病、衛生保健和長期照護需求，更需要國家和政府的積極行動來提供服務保障和支付保障。

三、老年人健康權義務體系

由于老年人健康權強調積極面向的復合性，在國家義務對應關系上會出現多層次性，基本權利的功能體系理論可以避免對這一權利進行規范構建帶來的混亂[23]。根據基本權利功能體系理論，由于每項基本權利的性質都是復合性的，可以通過界定“基本權利的功能”來對這種復合性進行分層，每一層性質對應著不同的國家義務，不同的性質具有不同的功能，這樣，就可以清晰地展現具體權利中國家義務的形態，使國家義務類型化和條理化。基本權利功能體系理論將基本權利的功能分為三個層次：防御權功能、受益權功能、客觀價值秩序功能。與這三個層次相對應的國家義務體系也對應著三個層次，分別是：尊重義務，即不侵犯義務；給付義務，即提供物質、程序給付和其他相關服務的義務；保護義務，即盡一切可能來促成基本權利的實現。防御權功能由基本權利的消極面向決定，其對應的尊重義務是國家的消極義務；受益權功能和客觀價值秩序功能由基本權利的積極面向決定，其對應的給付義務和保護義務構成是國家的積極義務[24]。在基本權利功能體系理論下，老年人健康權義務體系包含以下方面：

(一)基于防御權功能的國家尊重義務

老年人健康權的防御權功能對應的國家尊重義務，要求公權力不對老年人健康權進行直接或間接的干涉，且權利人可通過自力或公力排除干涉，包括老年人的健康自由權、健康事務參與權、健康自主權、健康自決權、健康隱私權以及非歧視性原則，等等。一方面，防御權功能要求公權力承擔克制義務，尊重老年人的知情同意權和自主權。一般認為，向老年人取得知情同意比普通情況更為復雜，老年人對于向他們所提供的有關健康信息可能需要更多的解釋和幫助才能使他們理解其含義，尤其是老年人中缺乏正式教育的更是如此。另外，干涉老年人醫療保健的選擇權也很容易被忽略。在可能的情況下，老年人有權為自身最佳利益自主選擇醫療手段、治療內容及可能承擔的結果，任何機構或個人不得代替老年人做決定。另一方面，防御權功能還要求公權力承擔排除他人干預的義務。任何醫療保健機構、代理人、監護人、照護人員等其他主體構成對老年人自主意志的干涉或有損老年人健康的行為，老年人有權通過自力或公力救濟的渠道排除這種不當干預或取得損害賠償。

老年人健康防御權功能的行使與老年人自身內在能力和功能發揮水平緊密關聯，那些內在能力和功能發揮水平極低的老年人，可能不僅沒有經濟保障、缺乏良好的教育，而且還可能缺乏技能和知識而不能做出最有利于自身的選擇。因此，對于沒有足夠的自主條件和選擇能力的老年人來說，公權力的消極義務可能會產生不公平。對此，防御權功能要求國家在老年人健康權的享有上，尊重法律行為能力，在政策和制度上，為可能需要通過輔助或替代交流手段協助那些暫時或永久無法行使法律行為能力的老年人表達其真實意愿；在公共衛生戰略上為老年人賦權，權利受到他人侵害時，得以請求國家機關予以救濟；在長期照護及醫療保健上采取措施，促進老年人身體機能和功能的正常發揮，使他們能掌控自己的生活并能夠為自身最佳利益做出選擇。

(二)基于受益權功能的國家給付義務

受益權功能要求國家積極干預，以作為的方式為權利主體提供利益。老年人健康受益權功能對應國家的給付義務，要求公權力通過立法、行政、司法、預算、宣傳以及其他程序上的措施向老年人提供其健康權實現所需的物質、程序或服務。國家承擔給付義務的內容基本上可以分為兩類：一類是物質性的利益或服務，如國家對權利主體給予的物質幫助、免費體檢等；一類是程序性的利益或服務，如健康權保障的司法救濟等。

根據國際社會公認的健康權的核心標準，健康設施、物品和服務應當做到對老年人而言是存在的、便利使用的、經濟的、符合要求和高質量的[16]。這種給付義務的主體是一國行政機關，并且要求提供給付義務時應注意：第一，應保證有足夠的并能正常使用的公共保健服務和設施、物品；第二，應注意到老年人的實際體能、經濟能力以及信息獲取能力方面能夠獲得所提供的服務、設施或保健機會。尤其是缺乏社會保障的老年人往往由于貧困而無法獲得應有的保健服務；第三，應注意到涉及保健和公共衛生服務的信息按老年人的需要特別提供，并且以適當、容易理解的方式傳達，使老年人既能夠對其健康狀況和治療作出有效的、充分知情的決定，又使其個人健康隱私權不至于被侵犯；第四，應確保老年人能得到在質量上與其他年齡組的人群相當的符合老年人特征的衛生服務，包括提供更多的老年病醫生、所有的醫學專科都具備老年人疾病方面的培訓、各醫學專科之間有良好的溝通以保證患有多種慢性疾病的老年人的治療需要。

“無救濟則無權利”，任何權利在受到損害時，權利主體有權請求司法救濟。這種任何權利都具備的“司法受益權功能”使老年人健康權在實體性權利受侵害時有權向法院要求予以救濟，屬程序性的國家給付義務。這種給付義務的主體是司法機關，不僅包括基于老年人的訴訟權、司法機關就其健康權受損進行的審判活動，還包括與司法審判活動相關的物質性的給付義務，如對老年人訴訟費用的減免、對作為刑事被告的老年人指定律師進行法律援助等。

(三)基于客觀價值秩序功能的國家保護義務

基本權利的“客觀價值秩序功能”源于德國基本法，具有直接約束和規制公權力的“客觀規范”或“客觀法”的作用，是國家一切公權力的行為準則，指導國家應盡一切可能對基本權利進行保護，使權利得到落實。因此，這是國家主動履行的一種義務，是一種可能性，其履行與一個國家經濟、社會、文化水平息息相關，并不與公民的請求權相對應。正因為如此，國家保護義務范圍極為廣泛，包括制度上、組織上和程序上的構建和建立，以創造權利實現的前提條件，保障基本權利在社會生活中的真正落實。

在國家保護義務下，老年人健康權的制度性保障需要國家立法機關通過制定法律來進行制度構建，這種法律包括公法性質的，也包括私法性質的，在法律中明確老年人健康權規范的具體內涵，以“權利”為基礎形成老年人健康權制度保障體系；在組織性保障上，需要國家鼓勵和發展老年人組織，良好的老年人組織可以避免老年人由于身體或精神上內在機能衰退而出現的社會性的邊緣化，有利于老年人群體的自我服務與自我管理，加強代際信任和身份認同；在程序性保障上，明確老年人健康權各項國家義務中可訴范圍以及立法中規定的具體權利受到侵害時如何尋求法律救濟，除了司法機關的程序保障外，還包括諸如行政許可程序、各種聽證程序、回避程序等也應當關注到老年人健康權的實現，因為缺乏程序是基本權利的重大威脅。值得注意的是，國家保護義務中的這三大保障在相當大的程度上是重合的，在某種意義上，老年人健康權組織保障和程序保障實質上是對制度性保障提出的要求[24]。

四、我國老年人健康權實現路徑

(一)加強老年人健康權立法

我國憲法尚未明確列舉公民健康權，但并不代表公民健康權不是一項憲法保障的基本權利。從我國憲法相關條款可直接或間接推導出我國公民健康權的憲法依據，其中憲法第45條第1款規定公民由于年老影響其獲得必要的物質生活資料時，享有從國家和社會獲得這些保障的“物質幫助權”，國家為保證這些權利，在社會保險、社會救濟、醫療衛生服務方面負有給付義務。這一條直接面向老年人健康權保護。老年人健康權規范的復合性決定老年人健康權立法具有多層次性，而積極規范和消極規范又呈現相互包容的態勢，既涉及社會法規范，也涉及民法規范，因此，宜采用積極權利和消極權利分析模式，在公民健康權規范立法中和特殊主體權利保障立法中加強老年人健康權的保護。

1.在公民健康權法律框架下加強老年人健康權專項立法

首先，從公民健康權的積極權利屬性來看，公民健康權規范集中在公共衛生服務和基本醫療服務兩方面的立法上。我國《基本醫療衛生與健康促進法》是統領公共衛生領域和醫療領域的基本法，該法第4條規定“國家和社會尊重、保護公民的健康權”，明確提出了現行《憲法》中尚未直接規定的“公民健康權”概念，體現了我國憲法權利在健康方面的實證化，標志著我國公民健康權保護進入了一個新的時代[25]。該條款是對普遍意義上公民健康權的總括性規定，其中“公民”所指當然包括老年人，但老年人健康權并沒有在這一條中得到特別的關注，也沒有與《民法總則》第128條的立法形成良性呼應⑥。其他條款中涉及老年人健康權保障的內容有第二章“基本醫療衛生服務”、第三章“醫療衛生機構”、第六章“健康促進”共五個條款，分別從保健服務、精神衛生、醫養結合、營養監測、長期護理這幾個方面對弱勢群體進行特別規定，老年人也包含在內。在9部關于公共衛生服務的單行法中⑦，提到老年人健康保障的是《食品安全法》第57條關于養老機構公共食堂的食品安全問題。

二是從健康權的消極權利屬性來看，公民健康權的有關規范集中在《侵權責任法》《民法總則》《合同法》《婚姻法》等一系列民事法律中，2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》吸收了這些規定。除了《婚姻法》第4條關于“家庭關系”和第40條關于夫妻離婚時的“補償”問題體現了對老年人的人文關懷外，《民法總則》第128條只對老年人民事權利保護作了總括性的規定，《民法典》中相關的五個條款也沒有特別提及老年人健康權的保護。

老年人作為特殊群體，其健康權保護應當是公民健康權保護體系中的內容之一，對其予以特別保護，屬于普遍意義上公民憲法上醫療服務獲得權的必要延伸[26]。我國在后續的醫療衛生法體系的構建中，應將老年人健康權的保障采用“特殊對待”的方式，落實到下位法的制定中。彰顯中國特色社會主義不僅把“自由”“平等”“法治”作為其核心價值觀， 也把“公正”作為同等重要的核心價值觀念予以架構[27]。就老年人健康權受益權功能保護而言，體現在支付保障和服務保障上。在支付保障上，基本醫療保險和醫療救助是國家履行積極支付義務的保證，在相關立法中應平衡個人責任、社會責任、國家責任，針對老年人的需要專章規定，確保對老年人是可負擔且可及的；在服務保障上，長期照護和醫療保健服務的提供對老年人來說具有特殊性，涉及個人、家庭、社區、醫療機構、保健服務機構以及相關公立和私營機構之間的合作，宜采用單行法的形式，明確服務提供各方的權責，對私主體參與服務供給規定準入和退出機制，確保從事老年人健康服務人員的專業性和可持續性，并建立醫療衛生、保健、照料等各相關部門的協調合作機制和質量管理機制。就防御權功能保護而言，重在老年人醫療權和自主權的實現，其實現的障礙通常是老年人在醫療方面的參與權、知情權、監督權被他人替代或忽視。醫療衛生法的下位法中，應在程序性規定中明確老年人醫療參與權、醫療知情權、醫療監督權的內涵與外延，權利自由行使的界限以及權利救濟的途徑。

2.在特殊群體權利保護立法中突出老年人健康權規范內涵

我國特殊群體權利保護立法中缺乏老年人健康權規范表達。《老年人權益保障法》許多條款都體現了對老年人健康的保護，但大多屬于原則性的描述，缺乏權利的實現和保障方面具體的規定，存在碎片化特點。如在“老年虐待”問題上，《憲法》第49條做了原則性規定，《老年人權益保障法》在第3條作了禁止性規定，第76條明確了責任⑧，但現實的難題是“發現難”“舉證難”[28]。預防和早期發現并報告，由有權機構及時介入是減少和制止老年虐待的有效途徑，因而需要采取“積極”規范模式來指導立法。美國20世紀80年代建立起來的老年虐待“強制報告制度”是有效地緩解、干預老年虐待的制度設計。而我國老年人健康權規范體系中缺少對老年虐待類似“報告制度”的規范設計，難以克服老年虐待不易被發現的難題，缺乏有效預防、干預機制，難免使老年人健康權保障落空[29]。另外，在醫療、公共衛生、護理、食品與藥品安全、醫療保險等方面以及這些影響老年人健康權的問題之間，并沒有系統與明確的規范體現，在條款設計中概括、抽象的用語比較多。對于老年人慢性病增多，現實中集醫療、保健、護理、康復、臨終關懷于一體的“醫養結合”健康服務需求還沒有立法上的回應與制度上的保障。另外，《婦女權益保障法》第28條、第38條等的規定仍然過于空泛，在實際操作和具體運用方面有待細化[30]；《反家庭暴力法》第5條規定“老年人遭受家庭暴力的，應當給予特殊保護”，該法同樣并非針對老年人特征而專門制定，規定的諸如“報告制度”“臨時庇護場所”“追蹤制度”等均不適用于老年人。在老年人監護制度方面，我國目前尚未構建專門法，有關內容散見于《老年人權益保障法》及《民法總則》中，前者僅用一條兩款的方式確立了老年人設立監護的意定、法定和指定三種類型，特別是第二款僅用一句話便將法定和指定兩種方式直接推到依照其他制度規定的適用上，高度概括且過于原則化;后者規定了包括老年監護在內的成年監護制度，但限于立法框架和涵蓋內容，并未明示老年監護制度的具體內容[31]。

因此，在我國特殊群體權益保障立法中，亟須在涉及老年人權利保護的立法中強調老年人健康權的規范內涵，明確老年人健康權在各類立法中的權利構成，并針對老年人侵權事件的特殊性設立特別保護制度。

(二)構建綜合性的衛生保健制度

老年人平等獲得醫療保健是老年人健康權實現的基石，完善的制度設計是確保國家給付義務的關鍵。“十二五”以來，國務院及各部委的一系列規范性文件大力推進“醫養結合”服務⑨。2016年國務院發布《“健康中國”2030規劃綱要》，在全國開展了90個“醫養結合”的試點，2018年國家衛生健康委員會增設老齡健康司以促進“醫養結合”。醫養結合成為國家應對老齡化的重要手段，也是“健康老齡化”的中國方案，體現了衛生、保健服務綜合性的特點。但目前依然是由大量規范性文件主導著“醫養結合”的實施，缺乏完善的制度設計，在實踐中暴露出了很多問題，如存在民政、衛生、人社等部門“多頭管理”，缺乏協調機制，各部門認知不統一、利益分化、管理混亂等；資金支持不能保證持續、有效、多元化也成了制約“醫養結合”發展的重要原因；另外，準入退出機制尚未構建，沒有健全的行業管理法規，導致專業人才缺乏，人員供給斷層等[32]。因此，構建綜合性的衛生保健制度，我國當務之急便是從制度上完善我國的“醫養結合”服務體系。

“醫養結合”服務體系的制度完善，首先需要認識到老年人群體健康需求的多元性，以此確定衛生保健的目標。老年人在健康狀況方面并不是一個同質群體，大致可分為身體機能相對較高且穩定的群體、身體機能衰退的群體、嚴重失能或有嚴重失能風險的群體三類，雖然不同群體間的區分并不十分嚴格，但無論哪一類，共同的特點就是，隨著年齡的增長，患慢性病和共病的風險會迅速增加，通常還會伴隨身體機能和認知功能的下降以及衛生保健服務利用率的提高。因此，需要改變目前大都針對急性病患的醫療保健服務的方式，對健康問題的處置由各單位、各部門相互分割變為協同一致，在業已獲得的政策和實踐經驗基礎上，采用單行法的形式，作為我國基本衛生法的下位法，構建醫療、保健、長期照護服務互相整合的綜合性的衛生保健制度。這一制度的重點內容包括：所有老年人有權得到綜合性的健康評估，并能獲得專業的、旨在提高內在機能的綜合性的衛生保健服務；尊重老年人“在地養老”的意愿，并從制度上規范衛生保健方面的社區服務和上門服務；建立醫療、保健、護理、社區服務等多學科、多部門共同提供衛生保健服務的溝通機制；促進老年人個體及個體之間自我護理，并在制度上提供支持，包括培訓、咨詢和建議等措施[33]；用于改善老年人身體機能的醫療產品和技術應公平地提供給老年人，并確保老年人在經濟上和信息上的可獲得性。

(三)完善老年人健康權司法救濟

司法救濟對權利保障最有強制效力，是老年人健康權實現的最后一道屏障。根據老年人健康權規范的內涵，老年人健康權的防御權功能受損時，可能會遭到來自個人、衛生或護理機構的權利侵害；老年人健康權的受益權功能受損時，可能會遭到來自對老年人負有健康保護義務的個人、社會、行政給付主體的權利侵害。因此，在老年人健康權框架下，負有基本服務保障和基本支付保障義務的公權力機關、相關社會主體、私主體都有可能成為被訴對象，訴因既包括私法領域的權利侵害，也包括公法領域的權利侵害。

就私法領域而言，根據侵害的性質，老年人可采取民事訴訟的方式解決，但最大的問題是民事領域老年人健康權的具體化。值得注意的是，《民法典》顯然沒有對老年人健康權作特別的規定，但為老年人對健康權侵權之訴提供了實體法基礎。民事領域老年人健康權的具體化，最重要的是要根據與老年人健康有關的社會關系分別采取措施。在基于醫患關系和照護而產生的糾紛中，我國應在基本醫療服務和基本保健服務相關法律中明確服務機構的權責以及合理限制。在信任關系中產生的對老年人健康權的侵害具有極大的隱秘性，也是老年人維權的難點。首先，在相關立法上應列舉在機構照護、家庭關系等所有環境中可能涉及的侵犯老年人健康的行為；其次，簡化訴訟程序，在程序上給予老年人優先地位；再次，在補償機制上，采取無過錯責任制。在老年人健康權侵害的防范上，可以借鑒美國的“強制報告制度”，與老年人監護制度結合起來，對老年人中完全民事行為能力、喪失或部分喪失民事行為能力的情況區別對待，對虐待青年人的情形、構成要件予以規范，明確報告義務人的范圍、法律責任等[34]。

就公法領域而言，健康權的可訴性在理論上備受爭議。我國憲法上缺乏健康權可訴性的依據，《基本醫療衛生與健康促進法》對健康權的確認使健康權的可訴性在制度上具備了可能。老年人健康權的給付義務需要政府的積極作為，依靠行政機關依法給付，行政機關的具體行政行為和抽象行政行為均可能構成對老年人健康權的侵害，需通過行政訴訟進行司法救濟。對于具體行政行為的侵權行為，老年人可以依《行政訴訟法》的規定，向人民法院請求撤銷之訴，并可依法要求賠償。而現實中對于老年人健康權行政給付義務大多通過抽象行政行為規定。我國《行政訴訟法》對受案范圍采列舉式，并沒有將行政給付訴訟類型化，若抽象行政行為違背相關法律，并且侵害到老年人健康權，不能通過行政訴訟得到司法救濟。根據《基本醫療衛生與健康促進法》第15條的規定，我國公共衛生服務由國家免費提供，如果政府怠于履行，老年人可以直接提起行政給付之訴。而對于老年人基本醫療和長期照護服務的最低給付義務，并沒有任何法律依據。因此，老年人健康權行政給付之訴首先應進行訴權的有效配置。在老年人的基本醫療服務和長期照護服務立法中，涉及服務提供者與老年人之間、政府與服務提供者之間、政府與老年人之間的基本藥物提供、基本醫療保險補貼、基本疾病治療、基本醫療設施和醫療救助等各個方面的國家最低給付義務，明確各方權利義務關系以及給付標準、賠償標準，依此設定訴權。其次，將抽象行政行為納入《行政訴訟法》受案范圍。隨著行政給付行為的興起和傳統行政撤銷訴訟的轉變，行政給付訴訟納入《行政訴訟法》的修改之中是大勢所趨[35]。

注釋：

① 聯合國1965年《消除一切形式種族歧視國際公約》、1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》、1989年《兒童權利公約》、2006年《殘疾人權利公約》均含有健康權的相關規定，要求締約國嚴格遵守非歧視性原則，并根據婦女、兒童、殘疾人等特定人群的健康狀況，提供必要的健康保障服務。

② 工作組已于2019年4月召開了第十屆工作會議。參見聯合國: 《2010年12月21 日大會決議》，UN. Doc. A/RES /65 /182，4 February 2011，p. 28．http: //social. un. org/ageing-working-group /index. shtml，2019年12月20日訪問。

③ 這些文件包括：1982年《維也納老齡問題國際行動計劃》、1991年《聯合國老年人原則》、1992年《老齡宣言》、2002年《馬德里老齡問題國際行動計劃》。另外，還包括聯合國“老齡問題不限成員名額工作組”的工作會議報告以及“老年人享有所有人權問題的獨立專家”的工作報告。

④ 參見E/C.12/2000/4和E/1996/22。關于年齡被認為是一種弱勢因素的更綜合全面的報告可參看：Human Rights of Older Persons: International Human rights Principles and Standards: Background Paper Expert Group Meeting (OHCHR, Geneva, 2010)。

⑤ 如1989年《兒童權利公約》中第13條、第14條確定的幾項自由權和其他公民權，與包括健康權在內的經濟、社會、文化權利一起形成兒童保護的綜合性權利；1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》第3條、2006年《殘疾人權利公約》第2條等均明確提及平等享有經濟、社會和文化權利以及公民權利和政治權利。

⑥ 《民法總則》第128規定：“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等民事權利有特別規定的，依照其規定。”

⑦ 這9部法律為：《傳染病防治法》《獻血法》《母嬰保健法》《職業病防治法》《精神衛生法》《食品安全法》《進出口商品檢驗法》《人口與計劃生育法》《紅十字會法》。

⑧ 《憲法》第49條第四句：“……禁止虐待老人、婦女和兒童。”《老年人權益保障法》第3條第三句：“禁止歧視、侮辱、虐待或者遺棄老年人。”《老年人權益保障法》第76條：“……虐待老年人或者對老年人實施家庭暴力的，由有關單位給予批評教育；構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

⑨ “十二五”以來，國務院及相關部委發布的推進醫養結合的文件包括：《關于加快發展養老服務業的若干意見》(國發[2013]35號)、《關于促進健康服務業發展的若干意見》(國發[2013]40號)、《關于推進醫療與養老服務相結合指導意見的通知》(國辦發[2015]84號)以及2017年3月國家衛計委等13個部門聯合發布《“十三五”健康老齡化規劃》、《“十三五”國家老齡事業發展和養老體系建設規劃》(國發[2017]13號)、《關于深入推進醫養結合發展的若干意見》(國衛老齡發〔2019〕60號)等。