偶然防衛既遂說
——以學術論爭與既遂說的合理性為視角

羅 煒

(廣西民族大學 法學院， 廣西 南寧 530000)

1 問題的提出

偶然防衛，是學術界在研究正當防衛時引申出來的一個刑法學概念，是指“行為人出于某種犯罪故意侵害他人的合法權益，但因巧合在客觀上發生了防衛不法侵害的效果”。[1]實際上描述的是這樣一種情形：同時發生了甲侵害乙和乙侵害丙的兩起不法行為，其中行為人甲在不知情的情況下，通過侵害乙的行為偶然制止了乙侵害丙，甲的行為被學界稱為偶然防衛。偶然防衛具有正當防衛的客觀條件，但該行為人在主觀上卻沒有正當防衛的意圖。目前我國的刑法條文沒有對偶然防衛給出明確的定義，如何對偶然防衛進行定性成為我國理論界極具爭議的命題。

偶然防衛的案件極為罕見，在我國沒有先例可循，可以搜到的案例發生在外國。1997年某天，在耶路撒冷海灘附近，一個人在將背包放在地上后離開，一名叫莫蒂的行為人在盜竊一個背包時發現里面裝的是一枚定時炸彈，莫蒂通過酒店的服務員及時報警，爆破專家及時趕到并最終成功將其拆除?？紤]到炸藥的當量和炸彈安放地過往人群的流量，警方估計如果它爆炸的話，將會有很多人喪生。莫蒂未經許可拿走背包是對背包所有人實施的盜竊行為，但此時背包的所有人將裝有炸彈的背包放置地上是實施恐怖主義行為。行為人莫蒂主觀上有盜竊的意圖，并實施了盜竊的行為，但巧合的是客觀上制止了恐怖主義行為的發生，莫蒂的行為構成了學界上的偶然防衛。他是否能作正當性的辯護，即行為人的偶然防衛行為能否構成正當防衛，[2]可能在我國根據不同的學說，得出的結論也會有所不同。

隨著近些年來階層性犯罪構成體系的引進，以結果無價值論為支撐的偶然防衛無罪說和以行為無價值論為支撐的偶然防衛未遂說、既遂說在學界方興未艾，與傳統的主客觀相統一下的既遂說在偶然防衛的定性鼎足而立。由于缺乏司法判例，學者的學術背景也各不相同，導致哪種觀點都無法成為說服大多數人的主流觀點?！皩F實性體悟引入概念上之自覺，此為‘智識人’存在之全部意蘊。毋庸慮及其現實價值存在與否、程度如何。論學問道的意義在于，明知現實性體悟與概念知識間溝壑橫陳，仍以理論探尋為鵠的，盡己所能地追尋精確。”[3]筆者出于此目的，試圖通過對各種理論學說進行評析，論證在主客觀相統一原則下的偶然防衛成立犯罪既遂的合理性。

2 我國關于偶然防衛的學說爭議

2.1 偶然防衛無罪說

支持這個觀點的學者認為，構成正當防衛不需要防衛意圖，而偶然防衛又符合正當防衛的其他要件，偶然防衛最終出現了一個正當的結果，因而偶然防衛可以認定為正當防衛，不構成犯罪。其中最典型的代表是張明楷教授的“結果無價值的無罪論”，認為偶然防衛的行為人雖然主觀上有犯罪的故意，但是客觀上缺乏法益侵害性，從而不構成犯罪。[4]他主要從刑法的目的與任務即保護法益入手，通過論證行為人的侵害行為由于客觀上保護了第三人的法益，從而得到一個不違法的結果，即結果的正當性，阻卻行為的違法性，最終得出偶然防衛是無罪的結論。

支持這個觀點的學者也有通過論證被侵害人由于著手實施犯罪行為，其本身代表的法益失去了刑法的保護價值，使得偶然防衛的行為人客觀上保護了一個有價值的法益[5]，最終得到結果具正當性的結論。該觀點實質是認為在法益之間發生沖突時，通過法益的衡量，犧牲較小的法益保護較大法益的合法性。

2.2 偶然防衛未遂說

支持偶然防衛成立犯罪未遂的觀點，根據成立犯罪未遂的原因不同，主要分為結果無價值論的未遂說和行為無價值論的未遂說。

支持結果無價值論的未遂說的學者們認為，正當防衛的成立雖然不要求防衛意識，但偶然防衛只是由于偶然原因沒有造成法益侵害的現實結果，其行為仍然具有造成法益侵害的危險性，故從結果無價值的角度出發成立犯罪未遂。[6]

支持行為無價值論的未遂說的學者以行為無價值為違法性的基礎與處罰的依據，同時將結果無價值作為附加要素考慮，從而限定其處罰的范圍。支持該學說的學者們認為正當防衛的成立要求具有防衛意識，因而偶然防衛不是正當防衛。同時因為偶然防衛造成了正當的結果，缺乏結果無價值，但存在行為無價值，即偶然防衛存在行為惡而缺乏結果惡，因而成立犯罪未遂。其中以陳興良教授為代表，認為偶然防衛存在著犯罪行為與防衛行為的競合，且客觀上具有防衛性，以未遂犯定罪處罰最為合理。[7]

2.3 偶然防衛既遂說

偶然防衛既遂說的學者也分為兩派。

一派以主客觀相統一的原則認定偶然防衛不屬于正當防衛，構成犯罪的既遂，其偶然產生的防衛效果可以在量刑上予以裁量。詳而言之，該學說認為偶然防衛的行為人主觀上缺乏正當防衛的意圖，不是正當防衛，其行為主觀上有侵害他人的故意，客觀上在這種心態的支配下事實侵害行為，發生了實害結果，完全符合犯罪既遂的標準。中國人民大學的劉明祥教授也贊成這種觀點，認為只因各種情況偶然湊合在一起，遂使偶然防衛人的行為雖然客觀上制止了危害社會的行為，但這種錯誤與成立故意犯罪的既遂無關，偶然防衛行為人仍然應當對自身行為的危害后果承擔刑事責任。[8]

另一派贊同偶然防衛既遂說的學者從行為無價值的既遂說或一元的行為無價值論出發，認為正當防衛的成立要求防衛意識，偶然防衛缺乏防衛意識，因而同樣得出成立犯罪的既遂的結論。

3 無罪說與未遂說的理論局限性

3.1 偶然防衛無罪說的理論缺陷

認為偶然防衛無罪的學者主要堅持的觀點是“結果無價值論的無罪說”。結果無價值論基于大陸法系中的構成要件理論體系，肯定因果行為論的意義，也擴大了違法性的外延。同時將主觀要素作為有責性的判斷，否定了構成要件的犯罪個別化機能。從法益衡量的角度，堅持“結果無價值論無罪說”的學者通過對比偶然防衛行為人的法益侵害與被偶然防衛者對第三人的法益侵害，最后得出被偶然防衛者的法益由于其正在侵害第三人而不值得保護。

筆者對該觀點不能贊同。首先，對于“法益的衡量”通常出現于緊急避險中，通過犧牲較小法益保護較大法益，是緊急避險的構成要件之一。但在防衛中，“法益衡量”值得探討。所謂“法益”是指值得刑法保護的社會關系。如果說被害人因為正在侵害第三人而導致自身的法益不值得刑法的保護，則在稱謂上就不能被稱之為“法益”，不符合“法益衡量”的前提，即“法益衡量”需要衡量的雙方都是法益。

其次，通過侵害人的正在侵害第三人的行為惡便判斷其結果惡，而否決其在刑法上的保護性，具有行為無價值論的觀點，對一個堅持結果無價值論的學者來說可能是矛盾。退一步說，不妨礙堅持結果無價值論的學者同時可以堅持行為無價值論，以行為之惡來斷定結果之惡未免有主觀歸罪之嫌，也與結果無價值論所堅持的客觀主義不符。

再次，即便承認被偶然防衛人(即侵害人)自身具有法益，值得刑法保護，只是保護的優先性低于無辜的第三人的法益的話，那么偶然防衛人以主觀惡性去侵害被偶然防衛人的法益，客觀上發生了實害結果的行為也不應被法律所允許，否則可能陷入一種“黑吃黑”的現狀。無論是對于生命權、身體健康權而言，還是財產性利益而言，生命權與身體健康權是與生俱來的權利也是刑法所保護的法益，不允許他人隨意的剝奪和傷害。對于財產權，刑法也保護事實占有，不允許贓物被偷來偷去、搶來搶去。否則國家司法權的行使將受到影響，也不利于社會的安定性。

最后，結果無價值論的一個主要觀點是判斷結果的善惡。對于偶然防衛而言，結果無價值論無罪說的前提是偶然防衛具有了結果的正當性，即結果是有價值的，所以是無罪的。張明楷教授認為：“行為人出于故意或過失實施某項行為，導致他人法益受損，其行為滿足正當防衛在客觀方面的要件?！盵1]筆者認為，張明楷教授的定義較為寬泛，這就留下許多商榷的空間。例如偶然防衛由于符合正當防衛的客觀條件，即偶然防衛客觀上是正當的，而排斥了行為人的主觀要素以及在主觀意識的支配下實施并得逞的事實，導致無論主觀上多么邪惡并基于這種惡意實施了侵害行為并達到追求效果，但只要客觀上符合正當防衛的構成要件，最終將以無罪論處，這顯然無法被民眾所接受。

3.2 偶然防衛未遂說的理論缺陷

防衛意圖是偶然防能否成為正當防衛的一個關鍵，也是結果無價值論和行為無價值論的爭議焦點。結果無價值論者堅持正當防衛無需防衛意圖，偶然防衛可以構成正當防衛。而行為無價值論者支持正當防衛需要具有防衛意圖，偶然防衛不是正當防衛。

結果無價值的偶然防衛未遂說經不起法律邏輯上的推理。如果正如結果無價值論者堅持正當防衛無需防衛意圖的話，那么偶然防衛則屬于正當防衛，直接參照正當防衛的無罪裁判規定即可，不存在未遂的說法。如果偶然防衛的手段超過必要的限度，可以參照防衛過當，以故意或過失犯罪進行處罰，也不存在未遂的可能性。

行為無價值的偶然防衛未遂的一個觀點是由陳興良教授提出的偶然防衛是犯罪行為與防衛行為競合。單純從競合的規定上看有其道理，但是筆者對其最后定為犯罪未遂這一點卻不敢茍同。首先，如果承認兩者存在競合關系，那么如果按照法條競合的處罰最后則應該是特別法優先于一般法，特殊情況下重法優先于輕法。顯然我國法律條文對偶然防衛并無明確規定，不適用法條競合。如果按照想象競合來處理，那么通常的做法是擇一重罪處罰，一個既遂的犯罪行為與防衛行為的競合按照想象競合的規定來進行推導的話，那么應該得出既遂的結論，而非犯罪未遂的結論。

其次，想象競合的規定以一個主觀故意實施一種犯罪行為觸犯兩個以上罪名，而法條競合指一個犯罪行為同時觸犯數個具有包容關系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個法條定罪量刑的情況。無論是想象競合還是法條競合，即競合犯的前提都是存在兩個或兩個以上的犯罪。反觀偶然防衛行為，陳興良教授認為是一個犯罪行為與防衛行為的競合，那么就需要討論防衛行為是否構成犯罪，如果是正當防衛，顯然是不構成犯罪的，那么一個犯罪行為與一個不是犯罪行為構成競合的說法這會導致擴大競合的范圍，甚至無形中擴大犯罪處罰的范圍。這樣一來陳興良教授的觀點表述就很值得商榷了。

最后，根據偶然防衛的結構示意圖，陳興良教授的觀點也值得商榷。偶然防衛分為兩種：一種只有雙方當事人的偶然防衛，即偶然防衛人A故意或過失地侵害B，碰巧B正準備侵害A，最后A無意之中制止了B對自己的侵害；另一種情況是存在三方當事人的偶然防衛，即偶然防衛人A故意或過失地侵害B，恰好制止了B正在侵害C的行為。陳興良教授分析A的行為符合競合最后得出A是犯罪未遂的觀點可能出于B行為的未遂。但是競合犯的行為僅僅是針對A的行為，B的行為未遂充其量只能在最終評價整個事件的結果上起到一定的作用，因此通過競合的觀點得出未遂的結論可能存在偷換概念之嫌。

持該學說的學者們都認為偶然防衛構成了犯罪，但是只構成犯罪未遂。這會給普通大眾一種錯誤的理解，認為行為人在主觀上有犯罪的故意，并在該心理狀態的支配下實施了犯罪行為并達到了行為人所追求的效果，最后司法機關會以犯罪未遂給予定罪處罰。如同某天我們可能從廣播或報紙上看到新聞報道：某甲故意傷害了某乙，因為某甲是偶然防衛，所以司法機關判決某甲故意傷害罪未遂。其一，這會有違公眾的樸素正義感，故意犯罪并且實施完畢達到追求效果最后以未遂犯論處，使大眾認為罪犯沒有得到應有的懲罰，正義得不到實現。其二會給犯罪分子或者是有犯罪意圖的人傳播一種犯罪輕判的誘導——既遂的犯罪是有可能被判犯罪未遂的。這會使得犯罪分子蠢蠢欲動，社會出現不安定的因素，不利于我國刑法的社會預防。其三，有違罪刑法定的原則。眾所周知犯罪未遂是指犯罪分子已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。顯然偶然防衛行為人的犯罪行為已經得逞，不符合犯罪未遂的條件。如果將偶然防衛作為犯罪未遂的一個要素，則會突破罪刑法定的原則。雖然可能在某些學者看來可以合理地對偶然防衛進行定性處罰，但是卻可能埋下一個隱患——刑罰權不受罪刑法定的約束，那么刑罰將不再穩定可預測，任何公民都有可能受到刑罰權的肆虐。因此我們應正確約束刑罰權，嚴格遵循罪刑法定原則，不能隨意改變刑法的規定，在偶然防衛中行為人已經得逞的情況下不能將其視為犯罪未遂。筆者認為，偶然防衛未遂說的學者可能在研究中根據各自所支持的學說理論和邏輯進行法律推理所得出的可能性結論，但是極有可能走入邏輯思維的死胡同，導致忽視了我國刑法上的一些原則性的規定。

筆者認為，偶然防衛如果以未遂犯定罪論處，只有當一種情況出現時較為合理，即行為人實施一個未遂的行為偶然地起到了制止不法侵害的防衛效果。例如行為人A意圖殺死B，但是因為意志以外的原因導致B沒有死亡，但此時恰好制止正準備侵害他人的B的侵害行為。不是學界說的出現行為惡而缺乏結果惡所致未遂，畢竟殺人未遂的結果也并非正當。同樣在這種條件下解釋陳興良教授的競合理論所得出的未遂論也是說得通的。

4 主客觀相統一原則下的既遂說具有合理性

4.1 主客觀相統一原則認定偶然防衛性質的合理性

4.1.1 結果無價值說與行為無價值說的不足

對于偶然防衛的性質，筆者認為在主客觀相統一的立場下的既遂說具有合理性。盡管對一元的行為無價值論而言，最后得出的結論也是犯罪既遂，但是根據一元行為無價值論，偶然防衛之所以構成犯罪既遂，是因為偶然防衛的行為人行為具有主觀惡性。通過行為的主觀惡性來推導出犯罪既遂的結論，頗有主觀歸罪的傾向，不符合我國的刑事司法政策。

其實無論是偶然防衛無罪說、未遂說，還是一元無價值既遂說，其背后反映的都是三階層犯罪體系下結果無價值論與行為無價值論兩個學派在不法的領域討論偶然防衛是否構成正當防衛[9]，而我國《刑法》第二十二條對正當防衛的“不負刑事責任”規定表明刑法典是從責任的領域對偶然防衛進行判斷以確定能否構成正當防衛。兩個學派與我國刑法典的規定不是在同一個領域進行討論，所以，兩個學派所持的觀點都不能很好地解決偶然防衛的性質問題。

主客觀相統一的原則是在四要件犯罪構成體系下將不法與責任有機結合，能夠合理地認定偶然防衛的性質。主客觀相統一的原則對偶然防衛的認定，既考慮到有刑事責任能力的行為人的主觀上不具有防衛意圖而是侵害的意圖，又要考量客觀上實施了不法侵害，發生了行為人追求的結果，并綜合起來給予偶然防衛行為人的犯罪既遂的認定。

4.1.2 主客觀相統一原則下的既遂說可以對偶然防衛的行為準確定性

對于行為，現代刑法理論認為其有兩大特征：其一是有體性，即行為人外在的身體動靜，反映在偶然防衛中是指行為人對他人實施了侵害行為；其二是有意性，即行為人的行為是基于人的意志而實施的，這種意志僅指支配身體活動的意志而非罪過的心理狀態，可以說是對自己行為以及發生或可能發生后果的認識。在偶然防衛中行為人是基于故意或過失地去實施侵害行為，顯然行為人對自己的行為和可能會發生的后果有所認識。綜上，主客觀相統一的原則對偶然防衛中行為人的行為的分析首先建立在行為有體性基礎上，避免司法實踐中先入為主，導致主觀歸罪。同時根據行為的有意性綜合分析，避免將意外事件納入到犯罪中，最后得出偶然防衛的行為是犯罪行為的準確定性。

4.1.3 主客觀相統一原則下的既遂說能體現偶然防衛的社會危害性

社會危害性是我國刑法學中的核心要素，也是規定犯罪的實質特征。國家之所以要懲治犯罪行為，是因為它違反了社會倫理規范，侵犯了國家、社會和個人的法益，破壞了社會公共秩序，妨害了社會生活的正常運轉。偶然防衛在學術界引起較大爭議之處正是由于它的社會危害性具有特殊性。主客觀相統一原則下的既遂說能夠較為合理地解釋偶然防衛特殊的社會危害性。

社會危害性的客觀性是對社會造成現實或潛在的危害，而偶然防衛的特殊性在于其行為導致了兩個結果：一個是直接的具有法益侵害性的結果，另一個是間接地制止被害人侵害他人的結果。前一個具有社會危害性，后一個不具有社會危害性。社會危害性的主觀性是行為人的罪過。在偶然防衛中，行為人顯然對第一個結果即對他人的法益侵害具有罪過，行為人對產生的結果持故意或過失的心態。對制止被害者侵害他人的結果則沒有罪過，相當于一種“無心插柳”的情形。如何整體上評價這兩個危害性截然相反的結果，是判定偶然防衛是否具有社會危害性的關鍵。筆者通過主客觀相統一的原則進行分析，第一個結果是在行為人罪過心理狀態的支配下實施了侵害行為而產生的，并實現了客觀上侵害的結果，應當認定為犯罪行為；而無意之中制止他人的行為不是行為人主觀追求的結果，缺乏主觀性，不應當認定為正當行為，因此不能沖抵行為人在所追求結果下實施的犯罪行為。因此行為人的偶然防衛仍具有社會危害性。

4.2 認定偶然防衛既遂的刑法價值

4.2.1 偶然防衛既遂說符合罪責刑相適應原則

偶然防衛既遂說，在主客觀相統一的原則下對侵害他人的犯罪行為進行了刑法上的批判，同時又不會忽視行為人偶然伴隨的正當行為。首先，犯罪的對象是正在實施不法侵犯的人，相比侵害其他的沒有實施不法行為的人來說，具有更小的社會危害性；其次，該行為無形之中保護了第三人的法益，其社會危害性在事實上沒有單純侵害他人行為的危害性嚴重。

在對偶然防衛的行為人行為認定犯罪既遂的基礎上，將偶然制止被害人對第三人的不法侵害作為從寬的量刑情節，是以主觀事實與客觀事實相結合作為刑事責任的歸責依據的體現，即既要考慮行為造成的客觀損害也考量行為人的具體人格，能夠避免結果無價值論秉持的客觀歸責所難免的喪失對具體個案的公正，也避免了行為無價值論堅持的主觀歸責有損刑法追求的一般正義，符合我國刑法上的罪責刑相適應的原則。

4.2.2 偶然防衛既遂說可以實現刑罰的目的

關于刑法的目的，究竟是為了對罪犯的打擊報復還是為了保護法益，是為了預防犯罪實現社會穩定的一般預防還是針對罪犯的人身危險性防止行為人再犯的特殊預防，行為無價值論的支持者與結果無價值論的支持者曾引發學術上的激烈爭論。根據我國《刑法》第一條的規定，刑法的制定為了懲罰犯罪，保護人民。第二條是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭。從條文來看，我國的刑法目的是為了懲罰犯罪和實現社會的一般預防，但這引起了另一些學者的激烈抨擊。而根據主客觀相統一的原則認定偶然防衛的行為人犯罪既遂，兼容了兩種觀點，既可以實現我國的刑法目的，也能實現打擊犯罪與保護法益、一般預防與特殊預防的統一。從主客觀相統一的原則認為偶然防衛是犯罪既遂，但是可以適當從寬處罰。首先是對偶然防衛行為人不法侵害行為進行否定性評價，以既遂犯的處罰對其進行了懲罰，此外也保護了屬于被害人應有的法益，對其從寬處理的考量也肯定了偶然防衛行為人在客觀上起到保護第三者法益的結果。通過對偶然防衛的定罪處罰既起到了對行為人人身危險性的處罰，定罪量刑，然后進行教育改造，防止其再犯罪；此外也通過打擊偶然防衛的犯罪行為，警示社會大眾，不要試圖通過偶然制止了他人的不法侵害而逃避自己犯罪行為所應承擔的罪責。

5 結語

對于偶然防衛，無論是基于結果無價值論得出的無罪說，還是基于行為無價值論得出的未遂說、既遂說，盡管都有著一套完整的理論體系支撐，但是，將一個得逞的犯罪行為認為無罪或未遂，有違公眾的樸素價值觀，也不適合當下我國的司法實踐。筆者認為，只有主客觀相統一的原則下認為偶然防衛犯罪既遂才能較為全面、客觀、合理地定性我國的偶然防衛行為，既考量到了其制止不法行為的一面，也把握到了實施犯罪行為的一面，對其進行相應的定罪量刑，這樣的結果符合人民群眾的正義觀，容易為大家所接受，達到法律效果和社會效果的統一。