論毒品犯罪誘惑偵查的司法規(guī)制

趙 爽

(四川大學 法學院，四川 成都 610207)

在司法實踐中，偵查機關在毒品犯罪領域使用誘惑偵查的現象一直存在。2013年修改生效的《刑事訴訟法》在一定程度上承認了其合法性地位，但并未對這種主動型偵查方式進行說明和規(guī)制。一方面，理論界對于其合法化標準有所爭議；另一方面，實踐中在處理違法誘惑偵查行為、保護犯罪嫌疑人權益等領域也有所差異。從毒品犯罪適用誘惑偵查的立法出發(fā)，從立法中探討其合法化的認定標準，并對其實踐適用中應注意的問題進行說明，提出相應的救濟途徑，以期對規(guī)制誘惑偵查有所幫助。

1 我國毒品犯罪適用誘惑偵查的立法沿革

誘惑偵查是偵查機關在難以收集證據偵破案件時，通過制造、提供一定的契機介入犯罪過程，以此獲取嫌疑人犯罪事實、證據的一種偵查手段。在毒品犯罪中，主要表現為發(fā)展臥底、線人潛入犯罪集團內部，為毒販提供犯罪便利。這種偵查手段雖然在實踐中運用廣泛，但并沒有獲得法律明文認可，只是在一些規(guī)范性文件中有所提及。

1984年，公安部頒布的《刑事特情工作細則》將秘密偵查的人員定義為“特情”，并制定了相應的管理、使用規(guī)則。同時，部分省份迫于有效偵破毒品案件的壓力，也采取公檢法三機關聯合發(fā)文的方式確定本地區(qū)辦理案件可遵循的規(guī)則與辦案經驗①。

2000年，最高人民法院在總結各地區(qū)毒品案件辦理經驗后頒布了《南寧會議紀要》②，規(guī)定將“特情”作為偵破毒品犯罪的重要手段。

2008年，最高人民法院印發(fā)《大連會議紀要》③，認可了“特情人員”介入毒品犯罪偵破案件的行為，強調對于經“犯意引誘”偵查的被告人，給予其依法從輕處罰的量刑優(yōu)惠。

2013年，修改生效的《刑事訴訟法》確立的“可隱匿其身份實施偵查”④可視為對誘惑偵查秘密性的肯定。這是我國首次在立法上對該問題做出回應。遺憾的是，條文的但書條款“不得誘使他人犯罪”因未明確標準，實踐中也存在諸多爭議。

2015年，最高人民法院印發(fā)《武漢會議紀要》⑤的通知，認可了2008年印發(fā)的《大連會議紀要》，強調該文件有效處理了偵破辦結毒品案件面臨的部分法律問題，具有重要的指導價值，可以參照執(zhí)行。

實踐中，對毒品犯罪案件適用誘惑偵查具有普遍性，且法律、規(guī)范性文件對此種偵查手段并未禁止且有肯定之意，只是因法律條文的規(guī)定過于原則，因此在理論和實踐中對于如何規(guī)制誘惑偵查如明確認定標準、適用程序、救濟途徑等存在爭議。

2 毒品犯罪誘惑偵查合法化的認定標準

以上規(guī)范性文件雖肯定了誘惑偵查在毒品犯罪中的適用，但并未明確其合法化的認定標準，即合法的誘惑偵查需要滿足或者禁止的條件，實踐中存在“主觀說”“客觀說”“主客觀混合說”等觀點。

2.1 主觀說標準

主觀說將行為人是否具有犯罪意圖作為誘惑偵查合法性的判斷標準。認為如果行為人本身并沒有犯罪意圖，而是因受到偵查人員的教唆或者引誘而產生犯意，則屬于違法誘惑偵查，反之亦然。

2.2 客觀說標準

客觀說將重心放在偵查行為上，強調偵查機關提供犯罪機會不能過度，不能達到已經能夠引起一般人犯罪的標準。

2.3 主客觀混合說

分為“疊加式混合說”和“分離式混合說”兩種。前者認為違法誘惑偵查需要同時滿足引誘沒有犯罪意圖的行為人犯罪，以及偵查機關介入案件提供了高于社會一般情形的機會這兩個條件；而后者認為只需滿足其中一項即違法。

2.4 標準評析

主觀說從行為人自身意愿出發(fā)，強調主觀意圖的重要性，但此標準忽略偵查行為本身的合法性問題。客觀說將重心放在偵查行為上，強調偵查機關介入犯罪案件，提供的機會或者條件不能達到已經能使一般人犯罪的標準，但此種情況又忽視了行為人主觀意圖對于犯罪的影響。

主客觀混合說中的“分離式混合標準”相對合理。即只要存在誘使行為人產生犯意或者提供的機會過高的情形，就構成違法誘惑偵查。

首先，從法理而言，誘惑偵查因本身帶有“欺騙”性質而具有“天然的缺陷”。犯罪行為的發(fā)生應是自發(fā)形成，偵查機關的職責在于偵破案件而不是“制造和參與案件”，法律之所以肯定其合法性實乃因為其是為了有效偵破犯罪而采取的不得已之舉，因此對于誘惑偵查需要采取相對保守的態(tài)度。

其次，從刑事訴訟法的功能而言：2013年修改的《刑事訴訟法》第一百五十一條的規(guī)定是擴權，強調拓寬偵查措施，規(guī)范偵查行為，通過有效的偵查手段打擊毒品犯罪案件。但誘惑偵查作為一種主動性偵查方式，違背了偵查被動的原則，因此需要重視犯罪嫌疑人、被告人的權益，以平衡打擊犯罪與保障人權之間的關系。

最后，“分離式混合標準更符合人類認識規(guī)律與認識實踐”[1]。無論是單一的主觀或者客觀說都較片面，犯意發(fā)生與機會提供相互聯系，偵查人員機會提供的程度會影響行為人的犯罪意圖，這種割裂式評價標準并不符合思維規(guī)律。

2.5 標準運用

按照《大連會議紀要》內容，我國將毒品犯罪中常見的誘惑偵查類型分為四種：“犯意引誘”，即誘使沒有犯意之人產生犯罪意圖；“機會提供”，即為已有犯意但未著手或者已經著手但未結束的人提供犯罪機會；“雙套引誘”，即同時設置上下線買賣交易使行為人犯罪；“數量引誘”，即引誘行為人實施毒品數量較大的犯罪。

將“分離式混合說”的認定標準具體到毒品犯罪案件誘惑偵查中，需要明確以下幾點：

第一，“犯意引誘”類型屬于違法誘惑偵查。偵查人員不能引誘沒有犯罪意圖的人產生犯意。對于是否存在犯罪意圖，可以綜合考慮行為人的動機、毒品犯罪前科、是否持有毒品、持有毒品數量以及是否存在異常舉動(主動在常用毒品交易平臺活躍)等因素。

第二，“機會提供”類型需要分類討論。合法的“機會提供”型誘惑偵查需要偵查機關在介入犯罪過程中只能“順勢而為”不能“無中生有”；提供的條件不會改變行為人原本的犯罪軌跡。具體而言，可以從偵查人員所扮演的角色、偵查行為是否具有可替代性、以及偵查提供的條件本身合法性等方面進行考量。首先，偵查人員在犯罪過程中所扮演的角色必須是必然出現的，比如單一的“買家”或者“賣家”，而非是為偵查“量身訂造”(同時設置上下線的“雙套引誘”明顯是偵查機關創(chuàng)設)。其次，偵查人員提供的機會或者條件具有可替代性，其本身不是犯罪產生的充分必要條件。即如果沒有偵查人員的介入，犯罪行為仍會發(fā)生；如當行為人產生犯罪意圖時(開始尋找上下家)，偵查人員單純偽裝作為上線賣家或者下線買家通過雙方毒品交易常用的方式、流程、價格等進行試探偵查，此時偵查人員的介入只是“順勢”，并沒有引發(fā)或者幫助犯罪，因為這種行為可以被真正想要購買毒品的買家所代替，此時屬正常介入。最后，可從行為本身的合法性進行考量，如在發(fā)現毒販在尋找房源時，順勢將房屋租賃給毒品犯罪分子作為販毒場所，這種行為并沒有損害社會法益，因此不違法。

第三，“犯意引誘”與“機會提供”需結合考慮。因為雖然機會提供型的偵查主要適用于有犯罪意圖的行為人，但如果偵查人員提供的機會超出了限度則必然會造成行為人犯意的擴大或者其他犯意的產生，此時也屬于“犯意引誘”應當被歸為違法誘惑偵查。

3 毒品犯罪誘惑偵查合法化的程序規(guī)制

誘惑偵查作為一種主動型偵查模式，在各地區(qū)實踐中操作各異，因此需要在法律上明確其適用范圍、實施和審批主體，并建立相應的監(jiān)督追責模式以規(guī)制存在的濫用現象。

3.1 明確適用范圍及對象

2013年修改生效的《刑事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定在“必要的時候”可以實施誘惑偵查，但未對“必要”進行判斷。從比較法角度看，誘惑偵查適用于性質復雜、侵害法益較大的案件，主要是危害國家安全、公共安全、社會管理秩序以及組織性或者規(guī)律性犯罪。有學者還提出“在一些被侵害的法益性質特殊，偵查行為開展較為困難且不存在被害人犯罪的領域，也可以允許適用誘惑偵查”[2]。可以看出，誘惑偵查適用僅限于特殊必要犯罪，且應當遵循“比例原則”。因此在毒品犯罪領域中，范圍應局限在具有嚴重社會危害的重大走私、販賣、運輸、制造毒品案件，且前提為傳統(tǒng)的偵查手段不能偵破案件，對于零包販毒、容留他人吸毒、包庇毒品犯罪分子等因社會危害小或者不具有隱秘性則應被排除[3]。對于毒品犯罪誘惑偵查的適用對象也應當有所限制，未成年人因身體和心理尚在發(fā)展，辨別和自我控制的能力弱，易受人教唆或一時沖動產生犯罪意圖，因此在實踐中應嚴格禁止對未成年犯罪嫌疑人適用誘惑偵查。

3.2 確定實施與審批主體

2013年修改生效的《刑事訴訟法》規(guī)定“相關人員”可以實施誘惑偵查，但未列舉相關人員范圍。應明確誘惑偵查的實施主體只能是經過內部審批的偵查人員或者委托的第三方特情人員，因此類主體在執(zhí)行公務時可能參與犯罪，但刑事責任可豁免，因此如果不對“相關人員”作限定，易會出現偵查機關工作人員以私人名義授權他人實施誘惑偵查，導致偵查脫離管理的情況。

2013年修改生效的《刑事訴訟法》規(guī)定，誘惑偵查適用“內部審批制”。部分學者認為“公安機關作為毒品犯罪的偵查主體，自我審批易出現濫用現象”[3]。并指出可以借鑒國外由法院授權，根據案件情況頒發(fā)令狀的方式。也有異議者指出，由檢察院機關介入誘惑偵查程序并決定程序的啟動，由人民法院對案件材料合法性進行審查更為合理。

檢察院和法院授權的事后審查模式在我國適用性不大。首先，偵查作為一種適時行為，需要在案件發(fā)生后第一時間開展，內部審批能夠保證行為效率；其次，誘惑偵查因具有隱秘性，偵查機關收集的證據資料并不會完全展示在卷宗中，檢察院或法院只是查閱卷宗無法充分了解案件，缺乏評判合法性的基礎。“內部審批制”雖存在權力濫用的風險，但可通過其他途徑予以監(jiān)督，如在審判階段由公訴方承擔誘惑偵查合法性的舉證責任，如果不能舉證，法院可以認定誘惑偵查違法。

3.3 建立對相關人員的監(jiān)督與追責機制

誘惑偵查之所以易被濫用，很大程度源于缺乏相應的監(jiān)督追責機制。毒品犯罪具有特殊性，實施偵查人員需深入封閉性極強的犯罪集團中，無法隨時與外界保持聯系，基本脫離偵查機關的控制。因此為了防止偵查或者特情人員在此期間產生違法偵查行為，偵查機關在進行毒品犯罪誘惑偵查時，首先需要確定相關人員的“權限”即明確授權范圍、工作方式以及相關禁止條款；其次在偵查過程中盡量做到實時監(jiān)控以關注是否存在違法行為，對于無法實時監(jiān)控的可結合犯罪嫌疑人、證人后期的言辭等進行綜合考量。

公安系統(tǒng)實行領導責任制，因此對于按照機關授權進行的誘惑偵查，無論實際上是否構成違法，均不追求相關人員的個人責任，法律后果由實施審批的公安機關主要負責人承擔。但如果相關人員超越授權范圍，則應對未授權的行為承擔法律后果。以偵查人員為例，對于一般違法行為，例如“在偵查過程中吸毒”，可通過偵查機關內部決定，通過追究行政責任予以處分。對于情節(jié)嚴重涉及違反刑法，例如“為了盡快偵破毒品案件，誘使毒販實施犯罪，在授權范圍外利用職權提供便利使其落入圈套”則需追究刑事責任。具體而言，因情況各異，偵查人員可能構成毒品犯罪的教唆犯或共犯、濫用職權罪、徇私枉法罪等；而對于偵查中出現的輔助人員或者偵查機關安排的線人，因其并不是國家工作人員，因此如果在未經公安機關批準或者授權的范圍內進行誘惑行為，則只可能構成一般的教唆犯罪，按照刑法相關罪名的一般規(guī)定處理。

4 毒品犯罪誘惑偵查合法化的救濟途徑

4.1 適用非法證據排除規(guī)則

2013年修改的《刑事訴訟法》總則中第五十二條、第五十四條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘等非法方法收集證據”“刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……應當予以排除”。法律并不承認采用刑訊逼供或者與其性質相似如引誘等方法收集的證據。但分則第一百五十四條又認可了誘惑偵查獲取證據的合法性，因此在使用誘惑偵查的案件中對證據的采信存在爭議。

根據主客觀標準混合說的理論，誘惑偵查既不能為行為人制造犯罪意圖引誘其犯罪，也不能采取過度手段為行為人提供犯罪機會。因此，通過這兩種違法偵查的方式獲取的證據都應作為非法證據而被排除，其中犯意引誘獲取的言詞證據應全部排除，機會提供高于一般標準的部分應排除。對于毒品犯罪中實物證據是否適用非法證據排除規(guī)則，理論界有不同觀點。部分學者認為非法排除規(guī)則只適用于言詞證據，實物證據的排除應該遵循瑕疵證據的模式，只有不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正并且不能補正或者合理解釋才予以排除。而有的學者認為毒品犯罪案件的非法排除規(guī)則應該遵循“毒樹之果”規(guī)則，對于違法的誘惑偵查，不僅應該排除非法的證據，還應該排除被該行為“污染”的證據，因此收集的物證書證也應當排除。

毒品犯罪案件多為買賣雙方秘密進行，雙方在交易的過程中經常使用“江湖行話”代替正常的語言交流，只憑借運用誘惑偵查獲取的供述很難定罪。實踐中主要是根據偵查中獲取的毒品數量、交易記錄等確定，如果只排除言詞證據，對于案件的定罪量刑并不會存在大的影響。其次，設立非法證據排除規(guī)則最重要的價值在于其“射程”(波及范圍)，對于因采用非法方法而受到污染的證據也應該排除。因此，適用“毒樹之果”理論更為合理，對采取制造犯罪意圖和過度引誘手段收集的言詞和實物證據都應作為非法證據被排除。

4.2 “犯意引誘”型以無罪處理

2013年修改生效的《刑事訴訟法》對于適用“犯意引誘”的被告人如何定罪量刑未明確規(guī)定。在《刑事訴訟法》修改前，法院大多以犯罪既遂定性，量刑總體從輕。從犯罪構成要件看，“犯意引誘”是偵查機關通過促使行為人產生犯罪意圖，此時因行為人自身并沒有犯罪主觀意愿，屬于偵查機關“制造犯罪”，因此缺乏犯罪構成要件，并不構犯罪。即便偵查機關認定行為構成犯罪，將案件移送檢察院審查起訴，檢察機關以毒品犯罪提起公訴，在審判中，這種違法誘惑偵查獲取的證據也會受到非法證據排除規(guī)則的規(guī)制，因此對于“犯意引誘型”按無罪處理更為妥當。

4.3 “機會提供”型刑罰“輕度化”

對于運用“機會提供”誘惑偵查的被告人，以犯罪“未遂”定性更為合適。一方面，毒品犯罪誘惑偵查中，由于偵查人員與行為人存在對合關系，偵查人員的行為并非真實意思表示，不具有犯罪主觀意圖而不構成犯罪，對應的犯罪行為人當然也無法成立犯罪既遂；另一方面，由于犯罪行為人的行動軌跡已被掌握，交易的毒品和現場被公安機關控制，因此犯罪行為不可能對社會產生危害。在此種情形下，讓行為人承擔犯罪未遂的刑事責任相對合理[4]。

對于量刑則需分情況討論，如果偵查機關是正常介入，推動案情的作用不大，量刑上建議賦予法院自由裁量權，根據情況可以從輕處罰。如果偵查機關提供機會過多，超過的部分應視為違法誘惑偵查。應只對未超過部分定罪量刑，此且應當從輕處罰，以此符合罪責刑相適應的原則。

4.4 落實國家賠償制度

《國家賠償法》規(guī)定，受害人可以對國家在行使職權中侵害其合法權益請求賠償，由國家對侵權行為造成的損害后果承擔責任，并及時履行。因此，在違法的誘惑偵查中，被告人如果作為合法權益被侵害的受害人，可以按照相關程序提起向國家提起賠償。在毒品犯罪案件中，參與案件的公檢法三機關都屬于賠償義務人。對于偵查機關采取“犯意引誘”等誘使行為人犯罪的情形；對于檢察機關沒有及時糾正違法偵查行為并且對犯罪嫌疑人批準審查逮捕或提起公訴的情形；人民法院沒有對案件進行嚴格審查，非法證據沒有排除，使無罪之人被判處刑罰或者輕罪重判的情形，三機關都需承擔連帶賠償責任。

此外，對于偵查機關決策失誤或者不當導致偵查人員或者線人在案件偵查中合法權益受到侵害，例如為深入犯罪集團內部獲取證據而造成自身或者他人傷亡等，合法權益受到損害的偵查人員和案外人均可以申請國家賠償。

5 結語

從行為性質而言，誘惑偵查本屬于教唆的違法行為，將其在部分案件中合法化主要是為了有效偵破刑事案件[7]。毒品犯罪作為一種社會危險性大、對偵查技術要求高的犯罪類型，只有通過有效利用偵查策略獲取證據才能更好地打擊犯罪。但目前看來，誘惑偵查在毒品犯罪案件中的適用還存在諸多問題，如判斷行為人是否具有犯罪意圖、偵查人員機會提供是否超過必要限度，以及如何將誘惑偵查更好地適用于其他類型的案件，這都是今后理論與實踐中需要探討和細化的重點。

注釋：

①在嚴峻的毒情逼迫下，云南省高級人民法院、云南省人民檢察院、云南省公安廳曾于1995年聯合制定了《偵查預備販毒案件的暫行規(guī)定》, 容許適用“假買型誘惑偵查.

②文件全稱為《關于印發(fā)全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》，簡稱《南寧會議紀要》.

③文件全稱為《全國部分法院審理毒品案件工作座談會紀要》，簡稱《大連會議紀要》.

2013年修改的《刑事訴訟法》第一百五十一條：“為了查明案情, 在必要的時候, 經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”

④文件全稱為《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，簡稱《武漢會議紀要》.