論民事強制執(zhí)行的“市場化”

茍應鵬

摘 要：為合理規(guī)制民事強制執(zhí)行程序，域外國家或地區(qū)在堅守武器平等原則的基礎上展開了民事強制執(zhí)行的“市場化”改革，將“強制執(zhí)行權”授予經(jīng)認證的“私人執(zhí)行主體”，通過市場化和私人逐利的本質來提高執(zhí)行效能。雖然域外這一變革超出了我國現(xiàn)行民事強制執(zhí)行的制度架構，但通過對民事強制執(zhí)行的“市場化”運作模式進行研究發(fā)現(xiàn)，我國具備“市場化”民事強制執(zhí)行制度的法治土壤。在具體制度推行上，應秉承審慎態(tài)度，執(zhí)行從業(yè)人員的民事強制執(zhí)行資格應當在通過國家統(tǒng)一職業(yè)資格認證考試后由司法部門統(tǒng)一授予。在具體執(zhí)行機制上，應當區(qū)分動產(chǎn)扣押、交付和強遷案件，以及除前三類案件外的其他案件，并分別適用不同的強制執(zhí)行程序。

關鍵詞：民事強制執(zhí)行;市場化;執(zhí)行從業(yè)人員;認證;書面指令

中圖分類號： D925.18 ? ?文獻標志碼： A ? ? 文章編號：1672-0539（2020）05-0001-07

一、問題的提出

在規(guī)范出發(fā)型訴訟構造下，按照國內外大多數(shù)學者對民事強制執(zhí)行法的理解與認知，強制執(zhí)行權系為國家權力，民事強制執(zhí)行系屬于公權行為。但當我們探究民事強制執(zhí)行的本質時就會發(fā)現(xiàn)，民事強制執(zhí)行實質是執(zhí)行債權人之正當權利受到損害時的救濟路徑[1] 。因而，從民事強制執(zhí)行的這一權利救濟本位來說，無論是自力救濟還是公力救濟，民事強制執(zhí)行的基本目的均在于最大限度地幫助執(zhí)行債權人實現(xiàn)其正當權利。但在司法實務中，民事強制執(zhí)行程序的開展往往會較多涉及執(zhí)行債務人的財產(chǎn)、住所、人身自由以及人格尊嚴等，如果沒有相應的法律法規(guī)規(guī)制，這種權利救濟就會有失控的風險，危及執(zhí)行債務人的基本人權，因而民事強制執(zhí)行法的基本目的首先是要對這種針對當事人的權利救濟進行合理規(guī)制，以達到一種相對平衡與合理的狀態(tài)[2]。為規(guī)制民事強制執(zhí)行程序，提高執(zhí)行效率，域外國家或地區(qū)展開了民事強制執(zhí)行制度的“市場化”改革。例如，英國推行的“市場化”與“司法行政化”并存的執(zhí)行員管理體制[2]。

眾所周知，民事強制執(zhí)行追求的是執(zhí)行經(jīng)濟性和效率性，其核心問題也在于此，因而對其進行“市場化”改革是為了進一步提高民事強制執(zhí)行程序的基本效率，使執(zhí)行債權人與執(zhí)行債務人合法權益得以更加迅速、便捷的實現(xiàn)。但從將強制執(zhí)行權定義為國家權力的傳統(tǒng)認知上來說，要將強制執(zhí)行權賦予其他“市場主體”，將執(zhí)行員界定為一種“市場職業(yè)”，已經(jīng)遠遠超出了我國現(xiàn)行民事強制執(zhí)行的制度架構，甚至已經(jīng)對法律實施中一些根深蒂固的傳統(tǒng)觀念構成了挑戰(zhàn)。同時，必須承認的是，民事強制執(zhí)行的“市場化”只能在法治發(fā)展到一定程度且人民習慣于依法行使權利、履行義務的情況下才有實施的條件。換句話說，“市場化”的民事強制執(zhí)行模式實際上是一國或地區(qū)法治發(fā)達后提高強制執(zhí)行程序效能的產(chǎn)物，并且民事強制執(zhí)行的“市場化”仍然不能否認強制執(zhí)行權的國家屬性[3]。按照這樣的理解，民事強制執(zhí)行的“市場化”改革在中國大陸本土法治環(huán)境下似乎根本沒有可供施行的余地。而事實卻并非如此，通過考察比較法上的民事強制執(zhí)行“市場化”運作模式，再代之以我國法治環(huán)境，可以發(fā)現(xiàn)我國具備推行民事強制執(zhí)行“市場化”的法治土壤。有鑒于此，在《民事強制執(zhí)行法》立法之際，通過研究域外成熟的民事強制執(zhí)行“市場化”運作模式，并創(chuàng)新移植至我國法律規(guī)范體系內，能夠有效解決法院“案多人少”“執(zhí)行積案”的內在矛盾，提升司法公信力。

二、比較法上的民事強制執(zhí)行“市場化”運作模式

民事強制執(zhí)行“市場化”對大陸法系強制執(zhí)行權的傳統(tǒng)配置機制產(chǎn)生了巨大沖擊和挑戰(zhàn)，因而只有當一國或地區(qū)法治水平發(fā)展到一定程度時，才會選擇將強制執(zhí)行權授予某些“市場主體”以提高執(zhí)行效率。通過對域外立法和實踐進行考察發(fā)現(xiàn)，通過市場化和私人逐利的本質來提高執(zhí)行效能的“市場化”民事強制執(zhí)行機制主要存在以下三種模式。

（一）專門執(zhí)行機構模式

長期以來，加拿大的民事強制執(zhí)行業(yè)務由“司法體制內”的法警為之，但對于有擔保的財產(chǎn)查封案件仍然可以由某些“私人執(zhí)行員”執(zhí)行。直到20世紀80年代，加拿大不列顛哥倫比亞省為縮減政府開支，開始對民事強制執(zhí)行業(yè)務進行“市場化”改革。哥倫比亞省通過修改《法警法》的規(guī)則機制，明確規(guī)定“民間”商業(yè)法警也可以執(zhí)行法院的一般生效裁判。但是，民間商業(yè)法警必須通過統(tǒng)一職業(yè)資格認證考試，并在獲得司法廳頒發(fā)的資格認證證書后方可執(zhí)業(yè)。同時，民間商業(yè)法警必須從屬于民間法警公司，由民間法警公司作為專門的“私人執(zhí)行機構”。

受到加拿大民事強制執(zhí)行“市場化”改革的啟發(fā)，我國臺灣地區(qū)也開啟了民事強制執(zhí)行的市場化改革，提出“私人拍賣”與“法院拍賣”并行的強制執(zhí)行模式。同時，我國臺灣地區(qū)還通過“金融機構合并法”規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司或被認可的第三人均可依法辦理民事強制執(zhí)行案件。

值得注意的是，加拿大和我國臺灣地區(qū)所進行的民事強制執(zhí)行市場化改革并非將所有民事強制執(zhí)行案件都交由某些“私人機構”解決，二者不約而同地劃定了“私人機構”所能執(zhí)行的業(yè)務范圍。例如，在加拿大不列顛哥倫比亞省，對于金融不動產(chǎn)抵押案件只能由法院執(zhí)行;我國臺灣地區(qū)也僅僅將不動產(chǎn)拍賣案件的強制執(zhí)行權授權于臺灣金融資產(chǎn)服務公司等專門執(zhí)行機構。此外，這些“私人機構”并非全面覆蓋至整個國家或地區(qū)，某些偏遠地區(qū)或者不愿意接受這些“私人機構”執(zhí)行案件的地區(qū)，仍由法院執(zhí)行。

凡有權力必須有監(jiān)督，對于民事強制執(zhí)行案件而言，執(zhí)行監(jiān)督同樣不可或缺。即便是“市場化”的民事強制執(zhí)行制度也并無例外。例如，加拿大阿爾伯塔省規(guī)定，私人執(zhí)行員需要向法警匯報其當月查封業(yè)務和財物報表[4]。我國臺灣地區(qū)則規(guī)定，金融資產(chǎn)服務公司辦理執(zhí)行事務的，由原委托法院負責監(jiān)督，每月抽查委托執(zhí)行案件及其拍賣變賣業(yè)務情況。同時，為保證金融資產(chǎn)服務公司履約，金融資產(chǎn)服務公司還必須向委托法院提供5000萬新臺幣的保證金。

（二）私人執(zhí)行員模式

1.私人執(zhí)行員的類型劃分

在英國，民事強制執(zhí)行是一個古老的行業(yè)，執(zhí)行員則是一份專門的職業(yè)，這一職業(yè)最早可以追溯到11世紀的英國莊園制度。自1988年以來，英國開始對民事強制執(zhí)行業(yè)務中“私人執(zhí)行員”的授權程序進行改革，明確規(guī)定“私人執(zhí)行員”適用申請準入制，只要是滿足條件的申請人都可以成為“私人執(zhí)行員”[1]。根據(jù)英國《裁判所、法院與強制執(zhí)行法》附錄12第2（2）段的規(guī)定，只有執(zhí)行員才可依強制執(zhí)行權對債務人的動產(chǎn)進行變價出售。按照執(zhí)行員所執(zhí)行債務的性質，可以將英國執(zhí)行員分為郡法院執(zhí)行員、高等法院執(zhí)行官、治安法院文職執(zhí)行官、持證私人執(zhí)行員、無證私人執(zhí)行員。持證私人執(zhí)行員是取得從業(yè)資格證書的執(zhí)行員，可以獨立實施執(zhí)行措施;無證私人執(zhí)行員主要是不能獨立開展執(zhí)行活動的執(zhí)行員，必須在持證私人執(zhí)行員或法院賦權的“豁免人員”監(jiān)督下才能實施執(zhí)行措施;高等法院執(zhí)行官是受雇于私營部門的執(zhí)行員，與執(zhí)照律師相似;郡法院執(zhí)行員則是英國政府的司法行政人員，是公共部門的執(zhí)行員，負責處理法院事務[4]。在私人執(zhí)行員模式下，主要存在的是持證私人執(zhí)行員與無證私人執(zhí)行員兩種“市場化”執(zhí)行員管理制度。

2.私人執(zhí)行員的具體職能

在英國，私人執(zhí)行員的主要職能是依授權通過動產(chǎn)扣押和變價出售的方式追收債款。其與普通討債人的區(qū)別在于，私人執(zhí)行員享有法院授予的強制執(zhí)行權，可以依國家強制力直接實現(xiàn)債權人的債權，而普通討債人無法照此進行。但對于無證私人執(zhí)行員而言，其需要在持證私人執(zhí)行員或豁免人員的監(jiān)督下才能采取相應的強制執(zhí)行措施，如此一來，無證私人執(zhí)行員的具體職能就與一般討債人無太多差異。但總體而言，私人執(zhí)行員的職能主要包括：（1）變價，扣押債務人動產(chǎn)變價出售實現(xiàn)債權;（2）識別，識別債務人經(jīng)營地或居住地可供執(zhí)行財產(chǎn);（3）威懾，以上門扣押財物等方式手段，對債務人形成威懾，防止債務人逃避債務;（4）催款，用扣押作為手段催促債務人清償債務[4]。此外，英國私人執(zhí)行員還擁有受權利人委托行使“沒收租權”或“平和進入”的職能。

3.私人執(zhí)行員的組織形式

持證私人執(zhí)行員的組織形式大多是私營的“執(zhí)行公司”或者“自雇執(zhí)業(yè)”，擁有自己的行業(yè)協(xié)會。雖然私人執(zhí)行員并非法院的法官，但因其持有法院簽發(fā)的“執(zhí)行員證書”，在執(zhí)行職務時常常仍被視為法院的代表。私人執(zhí)行員的執(zhí)行依據(jù)主要來自于政府或其他機構的授權，如果執(zhí)行債務人不履行其相應義務，持證私人執(zhí)行員則可以通過動產(chǎn)扣押或者是變價出售的方式直接實現(xiàn)執(zhí)行債權人的債權，而無須通過法院的強制執(zhí)行程序實現(xiàn)其債權。私營的“執(zhí)行公司”則完全是市場化的操作模式，由市場對其進行控制，執(zhí)行效率得以大幅提升。基于此，英國地方政府多通過契約形式將民事強制執(zhí)行工作“外包”給私營的“執(zhí)行公司”，以提高民事強制執(zhí)行的經(jīng)濟性和效率性。

（三）高等法院執(zhí)行官模式

從字面上看，高等法院執(zhí)行官似與法院有所關聯(lián)，但實際上，高等法院執(zhí)行官模式是完全的“市場化”執(zhí)行員管理模式，并不是法院的雇員。在英國，高等法院執(zhí)行官實際上是私人自雇執(zhí)業(yè)人員或者私營執(zhí)行機構的雇員，他們是獨立的執(zhí)行主體。高等法院執(zhí)行官可以自雇執(zhí)業(yè)，也可以直接雇人作為其執(zhí)行員，所雇用的執(zhí)行主體不用經(jīng)過其他認證手續(xù)，直接可依高等法院執(zhí)行官的名義從事執(zhí)行工作，也可以通過委托受雇的形式從事執(zhí)行工作。按照英國《高等法院和郡法院管轄令》的規(guī)定，標的額在5000英鎊以上的郡法院判決必須移送高等法院執(zhí)行官執(zhí)行;標的額在600～5000英鎊之間的，除消費信貸案件外，執(zhí)行債權人可以自由選擇由高等法院執(zhí)行官或郡法院執(zhí)行員執(zhí)行[5]。基于此，高等法院執(zhí)行官實際上是申請執(zhí)行人的代理人，為申請執(zhí)行人追討債務，對申請執(zhí)行人負責，傭金和收費是執(zhí)行員的主要收入來源。但由于高等法院執(zhí)行官同時還是被賦予公權力的私人執(zhí)行員，因而，高等法院執(zhí)行官在執(zhí)行過程中還要對執(zhí)行債務人和其他人員負責[5]。基于這種特性，高等法院執(zhí)行官的運作模式深得執(zhí)行債權人與執(zhí)行債務人信賴，在英國取得了良好效果。在自由市場的推動下，英國高等法院執(zhí)行官的管轄范圍不斷擴大，從最開始2000英鎊的執(zhí)行標的限額到現(xiàn)在的600英鎊基礎額。此外，雖然高等法院執(zhí)行官有具體劃分的管轄范圍，但高等法院執(zhí)行官的受案范圍并不限于自己所負責的轄區(qū)，申請執(zhí)行人可以自由選擇高等法院執(zhí)行官的業(yè)務范圍，如果申請執(zhí)行人未作選擇，該案件就由指定轄區(qū)的高等法院執(zhí)行官負責執(zhí)行，并且該高等法院執(zhí)行官不得拒絕執(zhí)行。

在高等法院執(zhí)行官模式下，“市場化”的執(zhí)行機制意味著各個私人之間或私營執(zhí)行機構之間存在自發(fā)的競爭關系，如何在民事強制執(zhí)行領域提高自身競爭力，是各個市場主體或私營執(zhí)行機構所面臨的問題與挑戰(zhàn)。同時，雖然高等法院執(zhí)行官模式完全采取“市場化”的經(jīng)營模式，但此類“市場化”執(zhí)行員模式行使的仍然是國家公權力，不可能完全放開任由市場主體自由競爭。因此，英國明文規(guī)定高等法院執(zhí)行官需要按照其實際執(zhí)行的標的額確定執(zhí)行收費比例，按照對應比例收取相應費用。例如，動產(chǎn)扣押令狀的執(zhí)行費，按照執(zhí)行到位的金額，100英鎊以內的按到位金額的5%收取，100英鎊以上部分按到位金額的2.5%收取。

三、我國推行民事強制執(zhí)行“市場化”的必要性與可行性

（一）民事強制執(zhí)行“市場化”在我國發(fā)展的必要性

1.民事強制執(zhí)行是對執(zhí)行效率的追求

雖然民事強制執(zhí)行的最終目的是實現(xiàn)執(zhí)行債權人的合法債權，但相較于審判程序同時強調實體公正與程序公正而言，民事強制執(zhí)行程序則側重對執(zhí)行效率的追求。而在既有法體系下，法院“案多人少”的內在矛盾導致“執(zhí)行積案”愈發(fā)嚴重。囿于這一司法現(xiàn)實，僅僅依靠法院執(zhí)行員采取民事強制執(zhí)行措施推動民事強制執(zhí)行程序的開展，不可避免會以犧牲執(zhí)行債權人合法權益為代價，折損執(zhí)行效能。如此一來，就需要對現(xiàn)行的民事執(zhí)行體制進行改革。民事強制執(zhí)行的“市場化”不失為一種合理路徑。質言之，如果民事強制執(zhí)行的市場化運作能夠使執(zhí)行債權人實現(xiàn)其正當權利的過程更加經(jīng)濟和效率，這種“市場化”的民事強制執(zhí)行機制就具有存在的價值。簡言之，自由市場下的私人執(zhí)行主體在市場的驅動作用下，通過相互間的有利競爭和商業(yè)利益的驅動，私人執(zhí)行機構或私人執(zhí)行員往往比法院執(zhí)行員對其負責的民事強制執(zhí)行案件更加盡心盡力，從而有效提升執(zhí)行效率，實現(xiàn)當事人追求的經(jīng)濟性與便捷性，這也是民事強制執(zhí)行“市場化”的天然優(yōu)勢。

2.法治社會發(fā)展的必然要求

如果某個國家的整體法治水平較低，國家公權力對社會的管控則會更為嚴格，也就談不上將強制執(zhí)行權授予某些私人執(zhí)行主體行使的問題。在公民法律素養(yǎng)不高的法治環(huán)境下，國家公權力既已無法要求執(zhí)行債務人履行義務，威懾力較低的私人執(zhí)行主體何以要求執(zhí)行債務人依法履行義務？因此，如果某個國家或者地區(qū)能夠在某些民事案件中實現(xiàn)民事強制執(zhí)行的“市場化”，就意味著該國家或地區(qū)已經(jīng)達到了相當高度的法治水平。換言之，法治社會的發(fā)展必然推動民事強制執(zhí)行的市場化。隨著我國依法治國基本方略向縱深推進，中國特色社會主義法治體系不斷完善，法治中國建設成效顯著，這為我國推行民事強制執(zhí)行“市場化”提供了堅實的基礎。

3.公民法律素養(yǎng)提升的內在要求

隨著法治社會的不斷發(fā)展，民事強制執(zhí)行“市場化”需要公民具備較高的法律素養(yǎng)。自由市場下的民事強制執(zhí)行制度與公民法律素養(yǎng)實際上是相互支撐、相互促進的關系。推行民事強制執(zhí)行“市場化”需要公民的積極配合和參與，私人執(zhí)行主體能夠有序開展其執(zhí)行業(yè)務意味著公民能夠自覺遵守法律、積極履行義務。市場化的民事強制執(zhí)行機制推行起來也就顯得不那么困難。同時，市場化的民事強制執(zhí)行思維成為社會的主流思潮后，也會督促執(zhí)行債務人自覺履行義務，反過來推動法治社會的發(fā)展。

（二）民事強制執(zhí)行“市場化”在我國發(fā)展的可行性

1.現(xiàn)行委托拍賣制度對民事強制執(zhí)行“市場化”的有益探索

根據(jù)最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第46條的規(guī)定，“人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時，應當委托拍賣機構進行。財產(chǎn)無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交由有關單位變賣或自行組織變賣。”既有法規(guī)則明確承認法院委托拍賣意味著執(zhí)行標的之實現(xiàn)是由拍賣機構來完成的，拍賣機構得到法院的委托授權，通過拍賣這種執(zhí)行措施來實現(xiàn)執(zhí)行債權人的合法權益。為有效解決“執(zhí)行難”的社會問題，我國也開展了民事執(zhí)行拍賣的模式創(chuàng)新，實踐中主要存在集中拍賣模式、引入第三方交易平臺模式、淘寶網(wǎng)司法拍賣平臺模式三種新型拍賣模式[6]。互聯(lián)網(wǎng)時代發(fā)展下的新型民事執(zhí)行拍賣模式能夠為各個地區(qū)的法院所堅持并發(fā)展，主要原因在于拍賣符合雙方當事人對司法程序公開、透明的價值追求。從某種意義上來說，法院將強制執(zhí)行權授予拍賣機構，拍賣機構作為民間組織，因而將這種授權形式視為民事強制執(zhí)行“市場化”的一種表征也并無不當。只不過不同于真正意義上的私人執(zhí)行機構或私人執(zhí)行員的是，拍賣機構省去了查封、扣押執(zhí)行標的的過程，拍賣機構可以直接通過法院獲得執(zhí)行標的進行拍賣。但是，二者也存在相通性，即執(zhí)行標的都是直接通過拍賣機構或私人執(zhí)行機構、私人執(zhí)行員最終得以實現(xiàn)的，從這一角度而言，我國的委托拍賣制度也是民事強制執(zhí)行“市場化”的一種體現(xiàn)。

2.域外國家或地區(qū)的民事強制執(zhí)行“市場化”改革為我國提供經(jīng)驗借鑒

加拿大不列顛哥倫比亞省通過“市場化”改革民事強制執(zhí)行業(yè)務，不僅有效縮減了政府開支，減輕了法院負擔，更進一步提升了執(zhí)行質效[5]。在英國，由于實行類似律師業(yè)“市場化”運作的高等法院執(zhí)行官模式執(zhí)行效率高、成效顯著，高等法院執(zhí)行官的管轄范圍不斷擴大，越來越多的人選擇將執(zhí)行案件交由高等法院執(zhí)行官執(zhí)行，甚至不少人建議將具有司法行政公務員性質的郡法院執(zhí)行員與高等法院執(zhí)行官合二為一，統(tǒng)一采用“市場化”的運行機制[7]。我國臺灣地區(qū)通過將民事強制執(zhí)行業(yè)務“市場化”，將普遍認知的作為公權力的強制執(zhí)行權分割至臺灣金融資產(chǎn)服務公司等專門執(zhí)行機構，大幅提升了執(zhí)行結案率，直接解決了我國臺灣地區(qū)金融領域“案多人少”的內在矛盾，化解了“執(zhí)行積案”的司法難題。

四、我國民事強制執(zhí)行“市場化”的制度構建

（一）經(jīng)認證的執(zhí)行從業(yè)人員

上海市高級人民法院執(zhí)行局張永紅法官曾指出，在執(zhí)行員管理體制上，我國可以考慮“建立一種可供債權人選擇使用的市場化運作的職業(yè)執(zhí)行員制度、建立一種經(jīng)認證的執(zhí)行從業(yè)人員制度，以滿足社會不同層面的需求”。域外存在的三種“市場化”執(zhí)行員管理體制，本質差異不過在于“市場化”的程度高低。從我國整體法治環(huán)境出發(fā)，持證的私人執(zhí)行主體更符合我國國情。原因在于，持證私人執(zhí)行主體獲得民事強制執(zhí)行資格意味著國家將民事強制執(zhí)行的部分公權力賦予某些市場主體，但國家賦予市場主體強制執(zhí)行權的前提應當是嚴格的，必須通過相應的資格認證程序。例如，在加拿大不列顛哥倫比亞省推行的民事執(zhí)行市場化改革浪潮中，作為民間商業(yè)法警的執(zhí)行員就一律采用考試準入制。因此，從域外有益經(jīng)驗與本土法治環(huán)境出發(fā)，我國應當推行的是類似律師行業(yè)的持證執(zhí)行從業(yè)人員制度，在借“市場化”競爭提高執(zhí)行效率的同時，對執(zhí)行從業(yè)人員進行合法、有效監(jiān)管[7]。具體而言，執(zhí)行從業(yè)人員的民事強制執(zhí)行資格應當在通過國家統(tǒng)一職業(yè)資格認證考試后由司法部門統(tǒng)一授予，司法部門還應當將通過資格認證考試的執(zhí)行從業(yè)人員納入執(zhí)行員名冊以供申請執(zhí)行人自由選擇，以滿足不同層面的司法需求。同時，還需要按照行政區(qū)劃建立相應的執(zhí)行員行業(yè)協(xié)會，由執(zhí)行員行業(yè)協(xié)會對執(zhí)行從業(yè)人員所實施的行為進行合法監(jiān)管，但需要注意的是，執(zhí)行員行業(yè)協(xié)會并不直接參與民事強制執(zhí)行活動。

需要明確的是，雖然市場化民事強制執(zhí)行機制的主要特性在于經(jīng)認證的執(zhí)行從業(yè)人員的傭金或收費可以由市場自由定價，但自由市場天生的自發(fā)性與盲目性極有可能反過來損害當事人利益，降低執(zhí)行效能，例如亂收費，威脅、恐嚇式收費等。因而，為充分發(fā)揮市場化民事強制執(zhí)行制度的積極效能，對于執(zhí)行從業(yè)人員的傭金或收費標準的合理做法是，執(zhí)行從業(yè)人員與當事人應當在法律法規(guī)明確的限度內自由商定。對于具體的限額，則可以在按執(zhí)行從業(yè)人員實際執(zhí)行的標的額確定5%的收費比例后，對于動產(chǎn)扣押、交付和強遷案件設定3%的上下浮動空間，對于其他案件設定1.5%的上下浮動空間。具體而言，對于動產(chǎn)扣押、交付和強遷案件，執(zhí)行從業(yè)人員可以與當事人在實際執(zhí)行的標的額的2%～8%的范圍內自由商定傭金或收費;對于其他案件，如不動產(chǎn)、工資收入等，執(zhí)行從業(yè)人員可以與當事人在實際執(zhí)行的標的額的3.5%～5.5%的范圍內自由商定傭金或收費。

（二）可由執(zhí)行從業(yè)人員實施的民事強制執(zhí)行案件及其程序規(guī)則

對于可經(jīng)由執(zhí)行從業(yè)人員實施的民事強制執(zhí)行案件，可以借鑒英國的業(yè)務外包執(zhí)行制度。在英國，“債權人拿到勝訴判決后，如果債務人拒不支付判決確定的債款，債權人可以向法院提出申請，請求簽發(fā)一份書面指令給執(zhí)行員，指令執(zhí)行員上門追收，如債務人拒不償還，執(zhí)行員可憑該指令扣押債務人的動產(chǎn)變賣、拍賣，以清償債權人債款及執(zhí)行費用。”[8]此外，除強遷以及動產(chǎn)扣押、動產(chǎn)交付外，諸如不動產(chǎn)、執(zhí)行債務人銀行存款以及工資收入等其他執(zhí)行業(yè)務仍由法官負責。但值得注意的是，對于不動產(chǎn)、工資收入等案件的強制執(zhí)行，在法官處理完畢后，第三人或者債務人的雇主拒不交付給執(zhí)行債權人的，執(zhí)行債權人仍然可以向法院申請“令狀”通過私人執(zhí)行主體強制執(zhí)行[8]。

具體而言，對于法院可以授權執(zhí)行從業(yè)人員強制執(zhí)行的案件，應當區(qū)分動產(chǎn)扣押、交付和強遷案件，以及除前三類案件外的其他案件（不動產(chǎn)、銀行存款、工資收入等），二者分別適用不同的強制執(zhí)行程序。對于強遷以及動產(chǎn)交付、扣押等案件，執(zhí)行債權人可以直接申請法院簽發(fā)書面指令（如動產(chǎn)扣押書、動產(chǎn)占有書、動產(chǎn)交付書等）給執(zhí)行從業(yè)人員，在執(zhí)行債務人拒不履行義務時，執(zhí)行從業(yè)人員可以照書面指令拍賣、變賣債務人責任財產(chǎn)或強制債務人交付動產(chǎn)（如書畫等特定物），以實現(xiàn)債權人合法權益。而對于除強遷、動產(chǎn)交付、扣押外的其他案件，執(zhí)行債權人則應當先向法院申請強制執(zhí)行，由法院負責處理，在法院處理完畢后，債務人或第三人自覺履行其義務滿足執(zhí)行債權人正當權利的，執(zhí)行程序結束。但是，在法院處理完畢后，債務人或第三人仍不履行其應當履行的義務的，法院可以根據(jù)執(zhí)行債權人申請簽發(fā)書面指令交由執(zhí)行從業(yè)人員負責落實，避免法官勞于此一案件，提高執(zhí)行效率。

（三）對執(zhí)行從業(yè)人員的監(jiān)管

鑒于執(zhí)行從業(yè)人員被授予公權性的強制執(zhí)行權并施以較大的自由裁量權，為避免執(zhí)行從業(yè)人員濫用權力，必須配套相應的監(jiān)管機制，否則極有可能與“市場化”民事強制執(zhí)行制度的趣旨背道而馳。例如，英國執(zhí)行員監(jiān)管制度中就根據(jù)執(zhí)行員的不同類別設置了不同的監(jiān)管部門，郡法院執(zhí)行員由法院事務管理局的法院經(jīng)理監(jiān)督，高等法院執(zhí)行官由執(zhí)行官協(xié)會監(jiān)督，私人執(zhí)行員由其所在的單位或者委托單位監(jiān)督[5]。但由各類部門監(jiān)督的執(zhí)行員監(jiān)管制度不可避免地存在監(jiān)管制度零亂，私人執(zhí)行員收費亂，對弱勢群體采用威脅、恐嚇等問題。對此，英國試圖通過建立法定的執(zhí)行管理委員會、由保安業(yè)當局監(jiān)管等措施進行解決，但單一的執(zhí)行監(jiān)管機制并不足以發(fā)生應有效力。在吸收英國經(jīng)驗的基礎上，筆者認為可以從內部監(jiān)管與外部監(jiān)管兩個層次對執(zhí)行從業(yè)人員進行全面監(jiān)管。

首先，內部監(jiān)管機制，即由執(zhí)行從業(yè)人員所屬行業(yè)協(xié)會對執(zhí)行從業(yè)人員進行監(jiān)管。這種監(jiān)管機制類似于英國的執(zhí)行員監(jiān)督制度。具體而言，在執(zhí)行從業(yè)人員存在違法或不當執(zhí)行行為時，當事人可以向執(zhí)行員行業(yè)協(xié)會投訴，由執(zhí)行員行業(yè)協(xié)會進行調查后決定是否對該執(zhí)行從業(yè)人員進行處罰。但在執(zhí)行員行業(yè)協(xié)會對該執(zhí)行從業(yè)人員科以除名處罰時應當及時通知授予該執(zhí)行從業(yè)人員執(zhí)行資格證書的機構——司法部門，司法部門可以根據(jù)所涉案情提出具體意見。

其次，外部監(jiān)管機制。當事人對執(zhí)行從業(yè)人員的執(zhí)行行為存在異議的，可以選擇不向執(zhí)行員行業(yè)協(xié)會進行投訴而直接向授予該執(zhí)行從業(yè)人員執(zhí)行資格證書的司法部門提出異議，由司法部門進行審查處理。值得注意的是，在民事強制執(zhí)行的“市場化”下，執(zhí)行從業(yè)人員和法院之間實際上存在一種委托關系，系由法院將強制執(zhí)行權授予經(jīng)認證的執(zhí)行從業(yè)人員。但是，這并不意味著強制執(zhí)行權就直接歸屬于該執(zhí)行從業(yè)人員，作為公權力的強制執(zhí)行權的主體仍然是國家，執(zhí)行從業(yè)人員只不過是國家實現(xiàn)其治理活動的工具而已。因而，即便是完全“市場化”下的執(zhí)行員管理體制，執(zhí)行從業(yè)人員的人格仍應由國家吸收，由國家為執(zhí)行從業(yè)人員的違法或不當執(zhí)行行為買單。基于此種基本特性，當事人還可以對執(zhí)行從業(yè)人員的執(zhí)行行為向法院提出執(zhí)行行為異議，并按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)則機制進行處理。但問題在于，兩種不同性質的監(jiān)管機制是否具有適用順位？筆者認為，在執(zhí)行從業(yè)人員未照書面指令實施而存在違法或不當執(zhí)行行為時，當事人應當先向司法部門提出異議，由司法部門進行審查，法院應當作為最后一道保護屏障。在司法部門作出審查決定后，當事人不服該決定的，可以再向法院提出執(zhí)行行為異議。而在民事強制執(zhí)行程序終結后，權益受損的當事人還可以向法院尋求國家賠償。

五、結語

民事強制執(zhí)行的“市場化”雖然與我國對民事強制執(zhí)行的傳統(tǒng)認知存在差異，但二者并非不可統(tǒng)合。相反，市場化的民事強制執(zhí)行模式能夠在我國法律規(guī)范體系下展開，但與域外立法和實踐不同的是，囿于我國司法體制與公民法律素養(yǎng)的影響，我國要推行的民事強制執(zhí)行“市場化”運作模式應當秉承相對審慎的態(tài)度。具體而言，在審執(zhí)分離的執(zhí)行機制改革背景下，哪些案件可以由執(zhí)行從業(yè)人員負責，哪些案件必須由法院負責，分而化之的強制執(zhí)行程序、執(zhí)行員管理體制應當如何更加細致、科學地設計，都需要進一步討論。

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Abstract：In order to regulate the procedure of civil enforcement reasonably， foreign countries or regions have carried out the “marketization” reform of civil enforcement on the basis of adhering to the principle of arms equality. They have granted the “compulsory execution right” to the certified “private Execution Subject” and improved the enforcement efficiency through the nature of marketization and private pursuit of interests. Although the reform outside the country goes beyond the current system structure of civil enforcement in China， through the study of the market-oriented operation mode of civil enforcement， it is found that China has the legal soil of market-oriented civil enforcement system. However， in our country， we should take a prudent attitude carrying out the market-oriented civil enforcement system. The qualification of civil enforcement of private enforcement subject should be granted by the judicial department after passing the national unified professional qualification certification examination. In the specific enforcement mechanism， we should distinguish the cases of attachment， delivery and forcible removal of movable property， as well as other cases except the first three types of cases， and they should also apply different enforcement procedures.

Key words： ?civil enforcement; marketization; executive practitioners; qualification;written instruction

編輯：鄒蕊