律師參與行政公益訴訟：使命與挑戰

劉南筠

摘要：本文在簡要回顧了我國公益訴訟制度從試點到建立的過程基礎上，深入分析在以2017年修訂的《行政訴訟法》和2018年兩高發布的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》為基石的行政公益訴訟法律體系下，我國行政公益訴訟在實務中所遇到的問題，并從律師參與和推動行政公益訴訟的角度出發，就行政公益訴訟的完善途徑和公益訴訟中律師的抗辯角度進行了深入的思考。

關鍵詞：行政公益訴訟;訴前程序;檢察院;行政職責

前言：我國的公益訴訟制度源于2015最高人民檢察院的試點。 2017年全國人大常委會修改了《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，明確將檢察機關提起公益訴訟寫入了這兩部法律，標志著檢察機關提起公益訴訟制度正式確立。

修改后的《民事訴訟法》第五十五條規定，“人民檢察院在履行職責中如果發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，在沒有法律規定的機關和組織起訴，或者法律規定的機關和組織不起訴的情況下，人民檢察院可以向人民法院提起訴訟”。修改后的《行政訴訟法》第二十五條第四款規定，“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟”。2018年3月最高人民法院和最高人民檢察院發布了《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，進一步就公益訴訟案件的審判和檢察工作進行了規定，對公益訴訟制度進行了完善。

不難看出，我國的公益訴訟制度是由人民檢察院主導的訴訟制度。公益訴訟作為民事訴訟和行政訴訟的一種新類型案件，具有其獨特的特點。本文從律師參與行政公益訴訟的角度出發，就行政公益訴訟案件的抗辯思路和實務中的挑戰進行探討和分析。

1. 行政公益訴訟案件的特征與訴訟實務難點

1.1 案件的對抗性不如一般的行政訴訟案件，公益訴訟人的地位較一般行政訴訟的原告優渥，訴訟請求不夠明確亦經常不被法院重視

作為公益訴訟人的檢察機關，既是公共利益的維護者，本身也是法律監督部門。檢察機關相對于作為一般行政訴訟原告的行政相對人，地方明顯優渥。因此在案件的審理過程中，通常與被告一方不會產生激烈的對抗，作為被告一方的行政機關，往往更希望通過積極與公益訴訟人的溝通協調和積極整改來解決案件爭訟。而作為被告代理人的律師，在法庭上除了需要充分、清晰表達自己的抗辯理由，往往也需要注意表達的方式和分寸。

也許同樣因為其地位的特殊性，很多案件中公益訴訟人對其請求被告行政機關履行職責的訴訟請求的表述并不非常清晰，例如只請求責令被告履行保護某項資源的職責，并未明確具體請求如何履責。而各地法院在審理過程公益訴訟案件中的標準也不太一致，少數法院會要求公益訴訟人將訴訟請求進一步明確為如何履責，如責令對侵占林地的行為作出行政處罰，責令恢復林地用途等。但相當數量的法院對此并未有相關要求，甚至最終做出的判決也是較為籠統的要求，比如“對林地履行監管責任”。筆者認為司法機關應當要求公益訴訟人明確訴訟請求，而律師在代理被告參加訴訟時，也應當注意請求審判機關要求公益訴訟人在訴訟中明確履職要求。

1.2 行政公益訴訟對行政機關不依法職責的考量應側重于國家利益或者社會公共利益是否仍受到侵害

根據2018年《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（后簡稱《公益訴訟解釋》）第二十一條的規定，“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關應當在收到檢察建議書之日起兩個月內依法履行職責，并書面回復人民檢察院。出現國家利益或者社會公共利益損害繼續擴大等緊急情形的，行政機關應當在十五日內書面回復。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”這就是行政公益訴訟的訴前程序。

《公益訴訟解釋》第二十二條規定，人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴書，并按照被告人數提出副本;（二）被告違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料;（三）檢察機關已經履行訴前程序，行政機關仍不依法履行職責或者糾正違法行為的證明材料。

由第（三）點可見，訴前程序中的檢察建議書發出后，需存在行政機關拒不糾正違法行為或不履行職責，而且這種違法行為或不履行職責行為使公共利益仍處于受侵害狀態時，才能提起公益訴訟。

在行政公益訴訟案件的審理中，對訴前程序中的不履責行為的認定標準較一般行政不作為案件嚴格。行政機關在收到檢察建議書后，大多數都會采取履責行為，是否完全履責、實際履責，是否存在履責不能，無論是檢察機關還是審判機關，可能都存在不同的理解，在現有的判例中，各試點地區的法院對行政機關履行職責的標準確實存在不同的尺度。通過公益訴訟制度使司法權監督行政權的履責行為，應該確定一個什么樣的界限？

部分案例顯示，審判機關對行政機關履責情況的審查較為嚴格。對于部分履行、未完全履行、表面履行的，通常都認定為未依法完全履行職責。例如在十堰市鄖陽區人民檢察院訴被告十堰市鄖陽區林業局未履行林業行政執行法定職責一案（案件號（2016）鄂0321行初6號）中，被告在收到檢察建議書后已督促行政相對人在被毀林地上均補栽了苗木，但是公益訴訟人認為雖然補栽了苗木，還是不能說明已恢復林地功能。法院為此委托鑒定機構對被毀林地的生態恢復程度及生態恢復所需期限進行了鑒定，鑒定意見顯示：造林時間、樹種、苗木質量、造林密度、造林方式等符合林業造林相關技術要求，但在正常管護的情況下修復期限至少需要三年時間才能達到郁閉要求。最終法院判決被告尚未完全履行職責，應繼續履行職責，通過持續有效的監管，促使被毀林地修復到《生態公益林建設技術規范》所要求的標準。

對于行政機關已依法履行職責，使被毀林地已按規范標準種植林木，只是林木的生長還需要一定的自然周期，是否還有必要以林地尚未恢復原來的功能提起公益訴訟？這樣的公益訴訟是否存在司法資源的浪費？

在筆者辦理的一宗行政公益訴訟案件中，行政機關收到檢察院的檢察建議書后，對毀林行為的當事人做出了行政處罰并作出了回復，但檢察院認為行政處罰適用法律錯誤，處罰過輕，應當適用另一法條做出更重的處罰，并以未依法履行職責為由提起了行政公益訴訟。

筆者認為對行政機關是否依法履行職責的考量，除了首先要適用的合法性原則 ，還應當從必要性、適當性、衡量性的角度充分考量合理性原則，并且側重考量國家利益、行政公共利益遭受侵害的狀況已得到完全的制止或消除。行政公益訴訟的最終目的是為了使國家利益、行政公共利益不受侵害，行政機關履職行為的合法性、合理性瑕疵應主要通過行政相對人提起行政復議、訴訟的方式進入司法審查，對不存在履職行為嚴重違法，或明顯不合理，也不存在國家利益或公共利益仍在遭受損害的情形，不應僅因存在程序瑕疵、法律適用等方面的問題由檢察機關提起行政公益訴訟。

1.3 對被告行政機關的哪些職能屬于可以提出檢察建議和提起公益訴訟的 “監督管理職責”的范圍和含義，實務中有不同的理解

《行政訴訟法》第二十五條第四款寫明，“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議…”對于行政機關的監督管理職責的范圍包括哪些，尤其是這是否涵蓋該行政機關所有行政職能，實務中有不同理解。

實務中出現檢察機關在不考慮行政機關有關履職的違法是否屬于《行政訴訟法》第二十五條第四款所指的“監督管理的職責”、是否屬于行政訴訟受案范圍內的行政行為，以及是否與仍存在的公益侵害有相關性的情況下，就對行政機關提出檢察建議和最終提出行政公益訴訟的情況。

對此，2019年吉林省高級人民法院在行政裁定書 （案件號（2018）吉行再 21 號）中認為，“監督管理職責”不包括行政機關“運用公共權力使用公共資金，組織相關部門對生態環境進行治理”的管理職責，僅指行政機關依據法律、法規或者規章的明確授權行使的監督管理職責。

2. 對律師辦理行政公益訴訟案件的幾點建議

第一，重視訴前程序的處理，幫助行政機關及時糾錯，盡可能在訴前程序中中止甚至終止訴訟的繼續發展。在公益訴訟案件中，律師只能代理被告一方，而且在政府法律顧問制度全面建立以后，被告的代理律師往往是被告的常年法律顧問。由于訴前程序是公益訴訟的必經程序，這個制度的設置本身也是為了實現行政機關的自我糾錯和主動履職，是司法權對行政權的尊重。

作為行政機關的法律顧問，應該盡可能幫助行政機關妥善處理檢察建議書，一方面是對檢察建議書中提到的問題的實質整改或實質履行，對糾正或履行行為都應從法律上把關;另一方面是在程序上按要求及時回復檢察機關。從行政公益訴訟案件被告的敗訴率來看，將爭議解決在這個階段對行政機關來說較為主動。

第二，關注公益訴訟人的訴訟請求是否明確，以便確定準確的答辯方向和提交證據，也有利于幫助行政機關主動履行職責。

第三，關注公益訴訟人的訴訟請求是否屬于行政公益訴訟的提起范圍，是否有經過訴前程序。

第四，在案件的答辯要點方面，緊扣《公益訴訟解釋》第二十一條的規定，結合案情分析是否存在拒不糾正違法行為或不履行法定職責行為，是否因此造成國家和社會利益仍處于受侵害狀態兩大行政公益訴訟的要件。

第五，根據《公益訴訟解釋》第二十四條的規定，“在行政公益訴訟案件審理過程中，被告糾正違法行為或者依法履行職責而使人民檢察院的訴訟請求全部實現，人民檢察院撤回起訴的，人民法院應當裁定準許”。對于在案件審理過程中符合該條規定情形的，盡可能協助行政機關協調檢察院撤回起訴。

第六，擔任環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關法律顧問的律師，應特別注意該機關行政處罰案件申請執行情況。很多行政機關都存在處罰案件未執行到位，但未及時向法院申請強制執行的情況，因執行不到位而被提起行政公益訴訟的案件占有很大比重，如果在收到檢察建議書時已過了申請強制執行的期限，可能面臨無法在訴前程序中糾正，從而被提起公益訴訟的風險。

結語：行政公益訴訟制度在我國實施時間不長，檢察機關和法院在適用相關法律時存在諸多模糊、分歧認識，公益侵害與行政違法、不履行職責與未完全、有效履行職責等概念在訴訟實務中經常存在不同理解，這對律師參與行政公益訴訟帶來新的挑戰。而律師的使命是從行政合法性、合理性原則出發，明晰公益訴訟制度中的請求權基礎和各個訴訟要件，在行政公益訴訟的各個環節促進由《行政訴訟法》和《公益訴訟解釋》確定的行政公益訴訟制度的健康和良性發展。

參考文獻

[1] 劉本榮：《行政公益訴訟的要件分析——以要件事實理論為視角》[J] 《北方法學》2020（4）：83-97。

[2]潘劍鋒、鄭含博：《行政公益訴訟制度目的檢視》 [J] 《國家檢察官學院學報》2020（2）：21-37。

[3] 梁鴻飛：《預防型行政公益訴訟：邁向“過程性規制”的行政法律監督》[J] 《華中科技大學學報社會科學版》第34卷，2020（4）：85-94。

[4] 李明超、王家躍：《行政公益訴訟制度運行的實效性考察——以713份裁判文書為分析樣本》[J]《時代法學》2020（2）：21-37。

[5] 胡婧：《行政公益訴訟領域檢察調查核實權之理論證成與體系化建構》[J] 《甘肅政法學院學報》2020（4）：144-156。