人工智能侵權的建構

胡耀文

摘 要：人工智能技術的應用與普及程度不斷擴大，由于人工智能引發的侵權行為必然不可避免。當人工智能基于其“自主意識”實施侵權行為，造成損害后果后，由于人工智能侵權的特殊性，適用一般侵權行為或者已經作出規定的特殊侵權行為的相關規則恐很難妥善處理。對此，侵權法有必要將人工智能侵權規定為一類特殊侵權行為，適用特殊的歸責原則，設置特殊的侵權構成要件，以便更好地解決人工智能侵權糾紛，回應技術發展對于法律的挑戰。

關鍵詞：人工智能侵權;特殊侵權行為;歸責原則;構成要件

一、引言

人工智能在生活中的應用越來越多。例如，2018年8月建行南京大行宮支行“小龍人”人工智能機器人開始工作;2019年6月15日福建發布首款人工智能5G農業機器人;2019年6月17日，在鄭州市龍子湖智慧島，全球首條在開放道路上試運行的5G無人駕駛公交車正式啟動等。除上述諸多個例外，在不遠將來，人工智能物流機器人、人工智能護士、人工智能配藥機器人等將大量涌現。人工智能是科技發展的成果，會極大便利我們的生活。但是正如任何科技產品都存在漏洞，人工智能也不例外。當人工智能客觀上實施了侵權行為，造成了損害后果時，基于人工智能侵權的特殊性，適用一般侵權行為的有關規則或者適用侵權法中的產品責任、雇主責任等特殊侵權的有關規則都不能很好解決人工智能侵權問題。因此，探究人工智能侵權的特殊性，并為其設立特殊的規則是必要且迫切的。

二、人工智能侵權的可能性與現實性

人工智能的概念最早由“人工智能之父”約翰·麥卡錫正式提出[1]，但是關于人工智能的具體內涵一直沒有統一的定義。通常認為人工智能具有兩大特征：第一，智能性。人工智能具有智能，能夠完成需要人類智能的活動。第二，自主性，人工智能具有深度學習能力，能夠通過傳感器和激光從所處的未知環境中獲取數據自我學習。這種學習能力使得即使是人工智能的制造者也無法預知在特定的環境中人工智能將做出何種反應[2]。

需要明確的是，人工智能侵權是指無缺陷的人工智能產品侵權。如果是由于生產者、銷售者的原因導致人工智能存在缺陷，因人工智能的缺陷導致侵權損害，則可適用產品責任得到妥善處理。此種侵權無必要由特殊設立的人工智能侵權進行規制。

雖然人工智能具有高度智能性與自主性，可以獨立完成許多復雜的工作。但是人工智能畢竟是人類創造出來的，本身不可能是完美無缺的。人工智能在從事活動過程中是可能引發侵權損害的，主要有兩個方面原因。第一，人工智能是人為創造的，人將自己的認識注入人工智能體中，而人自身的認識具有很大局限性，最終也就導致了人所創造的人工智能具有認識局限性，在其認識局限范圍內從事活動，不可避免的會產生不良的結果。雖然人工智能具有自主學習的能力，但是學習畢竟是一個過程，在特定的時間段，人工智能不可能事事盡知。第二，人工智能作為人創作的程序，本身可能存在漏洞。當人工智能在從事活動觸及到人工智能的漏洞時，人工智能必將無所適從，侵權損害很難避免。

人工智能侵權不僅僅具有上面所提到的可能性，而且是具有現實性的。例如，第一起全自動駕駛車將人撞死的案例，一輛Uber自動駕駛車在亞利桑那州坦貝市向北行進時，撞上49歲女子赫茲伯格（Elaine Herzberg），當時她推著自行車穿越斑馬線，遭Uber自駕車以時速65公里的速度撞上，女子重傷后不治身亡。2007年，美國食品藥品監督管理局收到200多份投訴，指控醫療外科手術機器人對病人造成燒傷、切割傷以及感染，其中包含89例導致病患死亡。這些例子表明了人工智能侵權的現實性。隨著未來人工智能越來越普及，人工智能侵權事件可能更加頻發。

三、人工智能侵權的特殊性

（一）人工智能是否具有獨立的法律人格

就一般侵權行為來說實施侵權行為者造成損害，自然構成侵權主體，應當承擔侵權法律責任。但是，關于人工智能是否具有獨立的法律人格，其能否作為獨立的責任主體承擔責任尚未有較統一的認識。主要有兩種觀點，包括人工智能客體說和主體說。人工智能客體說主要有三種不同學說：第一種工具說[3]、第二種軟件代理說、第三種道德能力缺乏說[4]。人工智能主體說主要有四種不同觀點：第一種代理說、第二種電子人格說[5]、第三種優先人格說[6]、第四種觀點是人格擬制說[7]。

關于人工智能能否構成法律上的主體，本文主要從兩個方面進行分析。第一，意志能力之有無。意志能力是基于自己意思進行行為的能力。普赫塔曾指出人之所以為法律主體，便在于其所被賦予之自治可能，換言之，在于其意志[8]。人工智能體意志能力判斷的本質在于：決定人工智能體發揮具體功能或完成特定任務的算法能否與設計者、生產者等發生分離;或者說，人工智能體本身能否自主地創設出新的算法或擺脫既有算法的約束[9]。通過對無人駕駛汽車、“小龍人”人工智能機器人、AlphaGo圍棋機器人的觀察，本文認為人工智能所包含的算法和程序雖然是由人類進行編寫的，但是人工智能在事實上已經具備了相當程度上的獨立的意志能力。人工智能所實施的行為對于人類來說已經具有很大程度上的不確定性。這種不確定性可以表明人工智能具有意志能力。這種不確定性給社會大眾帶來的風險亦需要法律予以回應。人工智能是否具有獨立法律人格需要分析的第二個方面是物質性要件的有無，換句話說人工智能是否具有從事民事活動、獨立承擔民事責任的必要財產。在分析之前需要考慮的是必要的物質性要素是否影響人工智能作為獨立法律主體。自然人在其出生后就享有民事權利能力，具有民事主體資格，自然也就是獨立法律主體，不考慮其財產因素。然而，除自然人之外的作為民事主體享有獨立法律人格的組織都以具備一定財產為必要。那么，考慮人工智能能否作為獨立法律人格是否需要考慮其物質性要素呢？本文認為是必要的。自然人之所以一出生不考慮其財產因素就確認其獨立民事主體地位，確認其獨立法律人格，主要是基于人倫、人權的考慮。人工智能作為人的創造物自然不涉及這一方面。其次，具備一定的物質性要素是獨立法律主體承擔民事責任的前提。換言之，自然人以外的主體在不具備物質性因素的情況下，即使賦予其獨立法律主體資格，其也無法獨立承擔民事責任，是沒有實質意義的。因此，人工智能是否具有獨立法律人格需要考慮其物質性要件。那么人工智能是否具有獨立的物質性要件呢？這個問題是顯而易見的，人類創造人工智能的根本目的是為了讓人工智能更好地服務于我們的生活，使人類生活更加美好。人工智能在其服務過程中創造的財富并不屬于人工智能所有，而是歸屬于人工智能的創造者或管理者。因此，人工智能并不具備成為獨立法律主體的物質性要素。

本文認為，人工智能并不具備獨立法律人格，并不屬于法律上的主體而屬于客體。其引發的侵權責任不能由人工智能體自身承擔，而應該由因人工智能而獲益的人承擔。

（二）人工智能侵權在過錯認定上的特殊性

人工智能所包含的算法和程序雖然是有人類進行編寫的，但人工智能一旦設計并生產出來，人工智能就具備了相當程度的獨立意志能力。前面也已經論述，人工智能應該作為客體看待，不能成為侵權責任的主體。此外，在人工智能不存在缺陷情況下，無法適用產品責任讓生產者、銷售者承擔責任。我們似乎也很難要求生產者或銷售者因過錯或者無過錯原因承擔人工智能侵權責任，原因在于其對于損害發生沒有原因力。因此，人工智能侵權中主要考察的是使用者主觀過錯問題。人工智能一般具有自己獨立意識，處于完全自覺行為的狀態，使用者只是將自己所欲到達的目的告訴人工智能，認定使用者存在過錯似乎與事實不符。在這種情況下如何認定過錯，抑或是排除過錯責任原則與過錯推定原則，直接適用無過錯責任原則或公平責任原則。這一點是人工智能侵權相較于一般侵權和已進行規定的特殊侵權行為的特殊之處，值得進行詳細探討，在人工智能侵權歸責原則的建構部分再詳細論述。

四、人工智能侵權歸責原則的建構

將人工智能侵權建構為特殊侵權行為，可以更好地應對科學技術的發展給社會生活帶來的挑戰。在進行人工智能侵權構建時，我們首先需要考慮的就是為人工智能侵權確立什么樣的歸責原則。侵權法現在主要包含四種歸責原則：過錯責任原則、無過錯責任原則、過錯推定責任原則與公平責任原則。除過錯責任原則作為侵權法一般責任原則，其適用無須法律特別規定外，其余三種責任原則的適用均需要法律特殊進行規定。下面就逐一分析各項歸責原則在人工智能侵權中是否適用，試圖探索出最適合人工智能侵權的歸責原則。

（一）過錯責任原則

過錯責任原則很難較好的適用于人工智能侵權。之前已經分析了，人工智能屬于客體，并不是法律主體。當生產者、銷售者的原因導致產品存在缺陷，因此導致侵權損害發生，適用產品責任就能得到妥善處理。那么如果適用過錯歸責原則，這里的過錯必然是考察使用者主觀是否具有過錯。至于人工智能使用者對于人工智能侵權是否存在過錯，則需要區分不同情況。假如人工智能處于非全自動階段，人工智能機器本質上就相當于人類的工具，沒有絲毫獨立意識，與人類之前利用的各種工具沒有絲毫差別，適用相應的具體侵權責任即可。例如非全自動的無人駕駛汽車導致事故，可以適用道路交通事故責任來處理。但是假如人工智能處于完全自動階段，人工智能是處于具有相對獨立意識的狀態。人工智能基于其獨立的意志造成損害，此種情況能否認定使用人具有過錯？本文認為不能認為使用人對于損害的發生具有過錯。因為使用人僅僅只是將自己想要實現的目的告訴給人工智能，對于人工智能實現目的的過程不具有任何原因力，因此對于損害結果的發生不存在過錯。

“享有權益者自擔損害”是損害賠償法中最基本的原理。[10]按照這一原理似乎應該由因使用人工智能而受益的人承擔責任。然而通過前面分析，人工智能使用人對于人工智能導致的損害本身并不存在過錯，因此，要想讓人工智能的使用人承擔責任，就不能將人工智能侵權損害的歸責原則設立為過錯責任原則，而應該探索適用其它歸責原則。

（二）無過錯責任原則

對于人工智能侵權是否可以考慮適用無過錯的歸責原則呢？本文認為無過錯責任原則也不適用于人工智能侵權。第一，人工智能產業方興未艾，正處于蓬勃發展階段，如果我們不考慮過錯，對于人工智能導致的侵權損害一律要求使用者承擔侵權責任，那么勢必將極大影響人工智能在社會生活中的普及運用，對人工智能產業發展產生極大的負面影響。第二，將人工智能侵權設立為無過錯責任原則會極大的限制人們的自由?！盁o過錯責任的真正原因，在于權利人行使權利應對他人負有保證不侵害的義務。此種義務為法律非明定而當然應有?！盵11]將人工智能侵權規定為無過錯責任原則自然可以在很大程度上保證不侵害他人義務的履行。但是，“侵權責任法應當對自由與安全進行均衡、恰當的保護。”[12]將人工智能侵權規定為無過錯責任原則會極大限制人們的自由。第三，無過錯責任的功能之一就在于更有效地預防損害的發生。可是即使將人工智能侵權的歸責原則規定為無過錯責任原則也不能很好的起到預防損害發生的作用。原因在于，人工智能在完全自動狀態下所造成的損害往往不是由使用者未盡到注意義務導致的。換言之，即使使用者盡到了相應的注意義務依然是無法避免損害發生的，在此種情況下，無法發揮無過錯責任原則有效地預防損害的發生的功能。

（三）過錯推定責任原則

過錯推定責任原則可以適用于人工智能侵權。在發生人工智能侵權時，推定人工智能的使用者存在過錯，人工智能的使用者可以通過證明自己沒有過錯進行免責。一方面來說適用過錯推定原則可以有效避免受害人在舉證證明人工智能使用者存在過錯方面的困難，從而給受害人更好地進行救濟，最大限度發揮侵權法彌補損失的功能;另一方面，適用過錯推定責任原則亦能較好的避免由于適用無過錯責任原則而帶來的弊端，即在適用無過錯責任原則時對人工智能的使用者施以過重的責任，從而可能不利于人工智能這一剛剛起步的產業的發展。

（四）公平責任原則

公平責任并非由行為人賠償受害人損失，而只是補償受害人的損失，且不可能補償其全部損失，只是根據具體情況適當分擔受害人損失[13]。公平責任原則體現了民法的公平精神。故此，本文認為公平責任原則在人工智能侵權中亦有適用的余地，具體說來可以作為過錯推定責任原則之補充。在根據案件具體事實使用者明顯不可能存在過錯的情況下，放棄過錯推定原則，改采公平責任原則，即由人工智能使用者與受害人根據案件具體情況分擔損失。

但須注意的是，實務中也難免存在法院不審慎地認定加害人是否具有過錯，僅是出于方便、人情或其他因素的考慮就向公平責任逃避。因此，在人工智能侵權領域，公平責任原則只能作為過錯推定責任原則的補充，適用上應從嚴把握。

五、人工智能侵權構成要件的建構

（一）加害行為

第一，人工智能侵權包括作為侵權和不作為侵權。人工智能的作為侵權是指人工智能通過積極的行為造成他人權益受侵害的事實，因此應當承擔侵權責任的行為。人工智能不作為侵權是指人工智能負有某種積極作為的義務，當需要其積極作為的時候，人工智能不進行作為，從而造成他人權益受侵害的事實。人工智能的作為義務可以基于法律的規定、合同的約定、先行行為、誠實信用原則以及安全保障義務?，F在負有作為義務的人工智能似乎不多，但是隨著人工智能在人們生活的逐步滲透，負有積極作為義務的人工智能會越發普遍。例如，以后可能會生產出專門負責救火的人工智能，這樣在救火過程中可以極大的減少救火隊員的傷亡，那么在火災發生的時候，這種救火的人工智能機器人就負擔去救火的積極作為義務。

第二，人工智能基于其自由意志實施侵權行為。自然人依據其能否依其自由意志實施行為被劃分完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。人工智能也不例外，以“理性程度”作為智能機器人民事行為能力的分層標準與自然人民事行為能力制度的基本思路具有一致性，自然人的理性程度與年齡、精神狀況相關，而智能機器人的認知及辨認能力卻來源于算法與程序。實踐中可將智能機器人依智能化程度進行分級[14]。如果是理性程度較低的人工智能，其本身只是對于人類的工作進行輔助，不具有較為獨立的意志，這樣的人工智能本質上相當于人類的工具，其導致的侵權行為，應當由利用這種人工智能的人來擔責。只有那些“理性程度”較高的人工智能基于獨立自由的意志實施的侵權行為，導致他人受到損害，這種情況下，才構成人工智能侵權。

（二）因果關系

侵權之構成需要具備因果關系要件，對此沒有任何爭議。但是關于因果關系有不同的理論，主要包括條件說、相當因果關系說、法規目的說、義務射程說以及可預見說等理論。實踐中對于因果關系的判斷更為復雜。但是，大多數學者都是贊同相當因果關系說的。王利明教授認為，相當因果關系說的主要優點在于：“其允許法官作出一種法律上因果關系的判斷，它并不要求受害人對因果關系的證明達到如同科學那樣精確的地步，即便沒有達到這種地步，也不妨礙法官根據一定的法律上的價值判斷來確定因果關系的存在，這種做法減輕了受害人因果關系方面的舉證負擔，同時賦予了法官一定的自由裁量權，使得法官能夠根據案件的具體情況、法律規定、經驗、常識等進行調整?！盵15]梁慧星教授則提出：“毫無疑問，作為一種法律學說，相當因果關系說是科學的，而必然因果關系說是不科學的?！辈粌H學理界，實務界也在很大程度上接受了相當因果關系說[16]。

那么如何判斷人工智能的侵權行為與損害之間具有相當因果關系，人工智能侵權的相當因果關系判斷和一般侵權具有相通性。德國弗萊堡大學教授Johnn von Kries認為，滿足兩個條件可構成相當性的原因：須是損害的必要條件;須顯著增加損害發生的客觀可能性[17]。德國法院于相關判決中對相當性的描述為：若某一事件以一種并非無足輕重的方式一般性的提高了某一結果發生的客觀可能性，該事件就是此結果的相當條件。王澤鑒教授認為，其相當性判斷公式為：無此行為，雖不必生此損害，有此行為，通常即足生此損害者，是為有因果關系。無此行為，雖不必生此損害，有此行為，通常亦不生此損害者，即無因果關系[18]。據此，本文認為，假如人工智能實施的行為顯著增加了損害發生的可能性，并且人工智能實施的行為在很大程度上是損害發生的原因力，即可認定人工智能實施的行為與損害之間具有因果關系。當然，這里只能提供一個抽象的思路，在實踐中因果關系判斷還是一個比較復雜的問題，需要根據具體案情，進行具體分析判斷。

（三）過錯和損害

前面在歸責原則部分已經論述了，人工智能侵權行為應以過錯推定原則為一般性的歸責原則。以公平責任原則作為補充。具體說來，當損害是人工智能基于其獨立意志導致的，且產品不存在缺陷的情況下，可以推定使用者對于人工智能的使用存在過錯，從而讓人工智能的使用者承擔侵權責任。使用者可以通過證明自己沒有過錯主張免責。然而在根據案件具體事實，使用者明顯不可能存在過錯的情況下，放棄過錯推定原則，改采公平責任原則，即由人工智能使用者與受害人根據案件具體情況分擔損失。

至于人工智能所導致的損害和一般侵權行為所要求的損害并無二致，既包括財產性損害與非財產性損害，也包括直接損害與間接損害，還包括積極損害與消極損害。損害的證明亦有主張損害發生一方承擔，在此不再論述。

六、結論

人工智能侵權有諸多不同于傳統侵權的特殊之處，而且在未來人工智能侵權可能越來越頻發。因此，本文認為我們有必要在侵權責任法中將人工智能侵權規定為特殊的侵權行為。將過錯推定責任原則作為其一般原則，將公平責任原則作為其補充原則。進一步，對人工智能侵權行為的構成要件加以規定，從而更好的解決人工智能侵權行為所引發的問題，發揮侵權法的功能。

參考文獻：

[1] GAIL GOTTEHRER. The impact of the artificial intelligence revolution on the law[J].Women Lawyers Journal，2018，103（2）：19.

[2] 吳維錠，張瀟劍.人工智能致第三方損害的責任承擔：法經濟學的視角[J].法和經濟學，2019，（3）：78.

[3] 郝鐵川.不可幻想和高估人工智能對法治的影響[N].法制日報》，2018-1-3（10）.

[4] 趙萬一.機器人的法律主體地位辨析———兼談對機器人進行法律規制的基本要求[J].貴州民族大學學報（哲學社會科學版），2018，（3）：157-158.

[5] 郭少飛.“電子人”法律主體論[J].東方法學，2018，（3）：38-49.

[6] 袁曾.人工智能有限法律人格審視[J].東方法學，2017，（5）：53-55.

[7] 陳吉棟.論機器人的法律人格———基于法釋義學的討論[J].上海大學學報（社會科學版），2018，（3）：86-87.

[8] [奧]凱爾森.純粹法理論[M].張書友譯.北京：中國法制出版社，2008，68.

[9] 彭誠信，陳吉棟.論人工智能體法律人格的考量要素[J].當代法學，2019，（2）：52-62.

[10] 程嘯.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2015：37.

[11] 劉士國.論無過錯責任[J].法學研究，1994，（5）：37-42.

[12] 張新寶.侵權責任法立法：功能定位、利益平衡與制度構建[J].中國人民法學寫報，2009，（3）：2-8.

[13] 王勝明.中華人民共和國侵權責任法解讀[M].北京：中國法制出版社，2010：106.

[14] 葉明，朱靜潔.理性本位視野下智能機器人民事法律地位的認定[J].河北法學，2019，（6）：10-21.

[15] 王利明.侵權責任法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2010：385.

[16] 梁慧星.雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋[J].法學研究，1989，（6）：45-52.

[17] H.L.A.Hart， Tony Honore. Causation in the Law[M].2nd.ed.Oxford：Clrendon Press，1985：469.

[18] 王澤鑒.侵權行為法（第一冊）[M].北京：中國政法大學出版社，2001：204.