責任論視域下脅從犯的理論定位

錢日彤

摘 要：脅從犯作為我國刑法的特有規定，其作為獨立共犯人的屬性長久以來飽受爭議。學者們就如何正確審視脅從犯的法律性質提出諸多異見，但是這些觀點深入到理論層面上仍存在局限性。刑法通說將脅從犯列為獨立共犯人的做法的合理性有待質疑，現有的共犯分類方法在分類脅從犯時存在邏輯錯誤，傳統刑法理論對脅從犯政策依據存在理解上的誤區，從體系性解釋的角度來看，應將脅從犯理解為量刑情節。在此分析的基礎上，應當從犯罪論轉向刑罰論，以責任主義為切入點，進一步重構脅從犯的體系性定位。

關鍵詞：脅從犯;獨立共犯人;量刑情節;責任論

脅從犯作為我國刑法中特有的共犯人種類，是戰爭時期“懲辦與寬大相結合”刑事政策中“脅從不問”思想的法律化，其產生和發展的背后具有深刻的政策原因和復雜的歷史背景。但隨著脅從犯的立法演變以及學界對于共同犯罪理論的深入研究，學者們對于脅從犯的法律性質也開始產生諸多異見，脅從犯的體系定位究竟何去何從，為澄清這一問題，筆者擬在評析各種通行觀點的基礎上，指出當前將脅從犯劃分為獨立共犯人的弊端，并進一步以責任主義為理論基礎重新構建其體系定位。

一、脅從犯法律性質的觀點爭鳴

我國刑法通說賦予脅從犯獨立共犯人的屬性長期以來一直飽受詬病，堅持通說的學者為適應作用分類法對共同犯罪人的劃分而為脅從犯強行增添“在共同犯罪中起較小作用”的補充條件，這一做法不僅導致脅從犯的分類在邏輯上難以自圓其說，而且客觀上限制了司法實踐中對于脅從犯的適用，導致脅從犯的規定逐漸淪為“僵尸法條”。針對這一問題，學者們提出了各自的觀點，在此對其中具有代表性的觀點總結如下：（1）提出應堅持脅從犯獨立共犯人的地位，同時通過改良現有的共犯分類方法以維持通說合理性，如主張在劃分共犯人時應堅持”三步走”的分類方法，從分工、客觀作用、主動程度三個方面逐步遞進劃分[1]47，又如主張在原有共犯分類方法的基礎上新增“心理態度加作用分類法”，認為脅從犯的分類標準是行為人主觀心理態度與其客觀所起作用的有機結合[2]34;（2）認為《刑法》第28條的規定并非是在立法上設定脅從犯，而僅僅是在法條中強調對于此類共犯人實行從寬處罰的原則，故脅從犯的準確定位應當是法定量刑情節[3]28;（3）要求借鑒域外立法，將脅從犯規定為一定條件下的受脅迫行為從而予以免責[4]18;（4）行為人在受他人脅迫而實施犯罪的場合不具備期待可能性，對其進行處罰具有客觀歸罪之嫌，不僅無益于刑罰目的的實現，而且有損刑法謙抑性的精神，故主張廢除脅從犯，將其作為阻卻責任事由處理[5]55。

上述觀點在其論述范圍內均有可取之處，但是回歸到如何審視脅從犯的法律性質時卻也因其管窺蠡測而暴露出各自的局限性。觀點一沒有深入問題本質，目前刑法理論關于脅從犯的爭議以及司法實務中對其認定的困境并非僅僅是共犯人分類的邏輯混亂所致，而是因為脅從犯從一開始就不應歸類為獨立共犯人，正如早期通說為了在作用分類法中給脅從犯尋找位置而為其增加“較小作用”的條件，現在學者們所提出的增加主觀心理態度作為分類標準的做法不過是步通說之后塵，若以后再出現問題又不得不繼續增加新的標準，最后導致脅從犯變成一個相當冗雜的概念，故單純通過改進分類方法以解決脅從犯的定位問題無異于削足適履。觀點三和觀點四在結論上存在重合之處，廢除論的缺陷在于忽視了我國與外國在犯罪構成理論體系和立法背景上的差異，脅從犯是客觀存在的現象，已經得到理論和實務的廣泛認同，這一頗具中國特色的立法規定，是貫穿中國刑事立法的寬嚴相濟政策與中國傳統法律文化思想綜合作用的產物。僅因其現在產生的問題而將其廢除的做法不過是是揚湯止沸，本末倒置。觀點二具有可取性，但該理論定位顯然過于寬泛，并未深入脅從犯的本質，而且脅從犯的處罰原則實行必減主義，若將其作為一種法定的從寬處罰情節，便會因該規定缺少靈活適用的余地外加理論解釋的局限而導致罪刑失衡的問題[6]61。但是該觀點相較于上述其他觀點更為合理，故本文將遵循這一思路，以責任主義為切入點對脅從犯的法律性質進入進一步的探討。

二、脅從犯作為獨立共犯人合理性之質疑

將脅從犯視為獨立共犯人的觀點由來已久，但也隨著脅從犯立法規定的改變和共同犯罪理論的發展而暴露出其弊端。為澄清脅從犯的法律性質，有必要針對刑法通說將脅從犯作為獨立共犯人的觀點合理性提出質疑。

（一）現有共犯分類方法無法容納脅從犯

通說認為我國刑法是以作用為主兼顧分工對共同犯罪人予以分類[7]173，但從脅從犯的立法表述來看，其強調的是參與犯罪的被迫性和主觀心態的被動性，與分工分類法和作用分類法均無法兼容。其一，脅從犯在共同犯罪中既有可能是起主要作用也有可能是起次要作用，例如，甲持槍威脅乙放火焚燒某化工廠，乙為保自身周全而為之，造成化工廠爆炸死傷數十人，據此，難以否定乙在該案中未起到主要作用。對此通說如此回答：“即使因為是被脅迫參加犯罪，但參與后心態發生變化，從不自愿參與犯罪而變化為自覺自愿參加犯罪時，則不能再認定為脅從犯，因其參加犯罪行為的主動性，而使參與犯罪的原因不能再作為認定脅從犯的標準，或成立從犯，或成立主犯。[8]479”但是也有學者指出：犯罪人在共同犯罪中所起的作用并非片面性、階段性的非確定結論，而是對其在整個犯罪過程中的表現予以全面的總結和概括[9]24。故并不存在脅從犯轉化為主犯或者從犯的情況，這也從另外一個側面體現了脅從犯既有可能是主犯也有可能是從犯。其二，從形式邏輯上分析，作用分類法中的主要作用和次要作用屬于一對完整對稱的矛盾概念，二者必居其一，不存在“較小作用”的第三種劃分，而且主犯與從犯兩個邏輯子項外延之和大體上與鄰近概念“共同犯罪人”的外延相同，故在主、從犯之外并沒有脅從犯存在的空間[10]69。其三，還有論者認為脅從犯具有獨立性，但應當將其歸納到從犯的范疇中[11]31，即認為脅從犯附屬于從犯的一個子項。這種觀點源于1979年《刑法》中對于脅從犯“比照從犯減輕或免除處罰”的規定，這一觀點要求成立脅從犯必須滿足“被脅迫”與“起比從犯較小作用”兩個條件，意味著脅從犯必須從屬于從犯，以從犯作為參考系才能認定其“較小作用”，但是隨之而來的問題就是從犯又是以主犯作為存在前提，無主犯則無所謂從犯，可是司法實踐中有時候并不區分主從犯，又或者在兩人共同犯罪的場合，其中一個犯罪人被認定為主犯，另外一個犯罪人即使存在被脅迫情節也會因為沒有參考系而無法被認定為脅從犯。在相同情節下三人以上共同犯罪的場合，其中一個被認定為從犯，則存在被脅迫情節的犯罪人又能夠被認定為脅從犯，僅因人數不同而導致在認定上的差異，這種結論令人難以接受。因此，現行刑法早已刪去了“比照從犯減輕或免除處罰”這一表述，再繼續堅持這一說法就是于法無據了。倘若將脅從犯定位為法定的量刑情節，則可以完全規避上述邏輯漏洞，而且在將行為人評價為主犯或從犯的同時也可以適用脅從犯的規定，不至于對受脅迫情節遺漏評價。

（二）學界對脅從犯政策依據的誤解

當前刑法理論界普遍認為脅從犯是“首惡必懲，脅從不問”刑事政策的法律化，實際上這是長期以來學者們對于脅從犯政策依據的誤讀。據鄭厚勇教授考證，由于早些時候編輯《毛澤東選集》的人員存在失誤，將毛澤東同志手跡中用“十”和“力”組合所簡化的“協”字誤寫成了“脅”字，從而導致了現如今對《刑法》第28條的錯誤理解[12]143。毛澤東同志所列舉的脅從分子實際上是指聽從首惡分子指揮而為非作惡的人，即現行刑法中的從犯。而脅從犯的真正依據應當是毛澤東同志在1940年《論政策》一文中所提及的“被迫參加的、多少帶有革命性的分子，[13]767”在這一表述中，并未提及到這些被迫參加分子在活動中所起的作用。據此，關于脅從犯“起較小作用”、“起小于從犯的作用”等理論不過是學者們基于對脅從犯政策依據的誤解而一廂情愿的想法，并非客觀存在，而且這一人為補充的限制條件也導致了在司法實踐中脅從犯適用率極低。從脅從犯源于刑事政策的角度來看，其更多體現的是區別對待的處罰思想和從寬處置的政策考量，故脅從犯應當作為一種量刑情節理解而非獨立共犯人。

（三）對《刑法》第28條應作進一步的體系性解釋

部分論者從體系解釋的角度論證脅從犯的獨立共犯人屬性，認為《刑法》26條到29條分別確定了主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，便推導出脅從犯應當具有與前述幾類共犯人相同的法律性質，否則，根本沒有必要將它放置在幾類共犯人中間與之并列進行規定[14]36。但這一論證并未深入發掘上列條文表述中所暗含的邏輯關系，僅僅因其并列規定就下此結論未免過于草率。首先，從法律條文的表述來看，主犯和從犯均使用了定義式的表述，如組織、領導犯罪集團實施犯罪活動的或者在共同犯罪中起到主要作用的，是主犯;再如在共同犯罪中起次要或者是輔助作用的，是從犯。而對于脅從犯則直接簡單列明了其處罰原則，這就說明脅從犯在性質上是不同于主犯和從犯的。其次，從體系解釋的角度來看，《刑法》第25條規定了共同犯罪的成立條件，側重于解決定罪問題，而第26條至第29條則分別規定了各共犯人及其處罰原則，側重于解決各共犯人的刑事責任問題。其中，第28條規定：對于脅從犯，必須按照他的犯罪情節減輕或免除處罰。“按照他的犯罪情節”也被一些學者批評為廢話式的規定，因為對每個犯罪人裁量刑罰的時候都必須要考慮他的犯罪情節，故完全可以在第28條里刪去這一表述[15]198。實際上，“按照他的犯罪情節”這一表述并非畫蛇添足，而是對脅從犯減免刑罰所做出的定量限制。界定脅從犯中的犯罪情節需要考察行為人被脅迫的具體情節、參與犯罪的程度以及在共同犯罪活動中所發揮的作用[16]218。亦即，犯罪情節實際上就包括了脅從犯在共同犯罪中所起的作用，而且該條文規定于主犯和從犯之后，主犯和從犯分別強調了共犯人在共同犯罪中所起的作用，突顯了其法益侵害程度，而脅從犯則強調了行為人參與犯罪活動的原因與動機，突顯了其人身危險性。這充分說明脅從犯是補充主從犯的量刑情節，在裁量刑罰時所遵循的思路是：根據各共犯人在共同犯罪中所起的作用區分主犯和從犯，再根據其是否具有被脅迫的情節再考慮予以減輕或免除處罰，這一量刑過程不僅分別體現了共犯人的法益侵害性和人身危險性，也能保證受脅迫的從犯所受處罰輕于一般的從犯，較為合理地實現了責罰相當。

三、脅從犯體系地位的責任論重構

早有學者提出脅從犯屬于一種法定的從寬處罰情節，但是若僅僅止步于此無助于解決由此產生的罪刑失衡問題，由于脅從犯在共同犯罪中所扮演的角色即可能是主犯也可能是從犯，主犯也有可能適用此規定，結果卻有可能是主犯的刑罰反而輕于從犯[17]80-89。所以持量刑情節說的學者往往又會主張變通立法以解決此類困境，如考慮將來刑法進行修訂時將第28條在共同犯罪章節中予以刪除，并增設一條：對于被脅迫參加犯罪的人，可以從輕、減輕或免除處罰[18]124。然而刑法理論應當將其重心置于刑法的解釋上，而不是批判刑法[19]2。亦即，刑法學者的使命在于通過各種途徑和方法對刑法條文作出適當的解釋，若解釋的結論并不違背罪刑法定原則，并能夠適應司法實務的需要，符合國民所普遍認同的正義觀念，則無需一概求助于立法者。畢竟，在確保實現公正的前提下，法律的安定性無疑是更加值得保護的價值。從前述觀點來看，以往的學者在批判傳統理論的獨立共犯說時往往獨出己見，鞭辟入里，可是在論述量刑情節說的合理性時卻寥寥數筆，顧左右而言他。實際上，立足于脅從犯是量刑情節的基礎上，可以通過跳出以往學說停留在犯罪論的范圍內討論脅從犯的藩籬，從刑罰論的角度理解其法律性質。

（一）脅從犯從寬處罰的責任論依據

過去種種對于脅從犯法律性質的討論往往集中于其定性問題上，諸如脅從犯與主、從犯之間的關系、脅從犯在共同犯罪中所起作用大小等。上述討論無一不是犯罪論的角度分析脅從犯的性質，卻忽略了我國傳統刑法理論對于共犯人分類的目的在于解決各自的刑事責任問題，這種認識上的局限性導致認定脅從犯的成立與否經常依賴于對主、從犯的判斷，又或者即使承認脅從犯的獨立性，也無法妥當地處理其在量刑過程中與主、從犯之間的關系。在明確脅從犯作為獨立的量刑情節的基礎上，應當以刑罰論為切入點方可徹底消除籠罩于脅從犯上方的疑云。

根據大陸法系傳統的刑罰理論，對犯罪人判處刑罰應當以責任主義為指導并受其制約，即在定罪層面上，如果某一行為僅僅具備構成要件符合性、違法性尚不能追究其刑事責任，還必須要求行為人具備非難可能性。而在量刑層面上，責任主義不僅意味著對行為人判處刑罰必須以其具有責任為存在前提，而且還意味著刑罰不得超出責任的量。[20]578這一原則劃分了責任刑與預防刑，責任刑是行為人所犯罪行的違法性與有責性的乘積，其構成了刑罰的上限，而預防刑是在責任刑的基礎上，綜合個案因素后判斷其預防必要性而在責任刑以下所判處適當的刑罰。此外，責任刑內部又包括了影響不法程度的因素與影響責任程度的因素，不法為行為人的刑罰提供根據，而責任則決定了刑罰的上限，兩者相結合便構成了刑罰的基礎。故在裁量刑罰時，應優先考慮不法程度在相應法定刑幅度內確定刑罰起點，再考慮責任程度在所劃定的起點內確定刑罰上限，即責任刑，最后根據預防必要性大小在責任刑以下擬定宣告刑。在這一過程中，預防必要性只能是最后考慮的因素并且必須受到違法性和有責性的限制，而影響責任的要素只能促使法官在具體個罪的不法程度所決定的刑罰起點以內考慮調高或調低刑罰上限，影響不法的要素則是法官最初在具體個罪所決定的刑罰幅度中確定刑罰起點的依據。如同樣是故意殺人罪，一個是謀財害命，另外一個是大義滅親，其違法程度必然是相同的，因為兩者均侵害了人的生命法益，故兩者最初確定的刑罰區間應當是相同的。但是由于其犯罪動機是不同的，所以兩者的責任程度也不是等同的，因此在這一刑罰區間內所確定的刑罰上限又是不同的。然而無論如何，這一上限不能突破違法程度所劃定的刑罰區間，因為責任是從屬于不法的，責任是對符合構成要件的違法行為的責任，或者說是對不法的責任[21]5。概言之，不法程度限制了責任程度，而兩者所共同決定的責任刑又限制了預防刑。

如前所述，根據責任主義，對犯罪人所判處的刑罰是由其所犯罪行的不法與責任程度及對犯罪人的預防必要性大小所決定的，除卻我國“寬嚴相濟”刑事政策的考量，對脅從犯從寬處罰的法理依據無疑在于其責任程度的減輕，因為脅從犯本身并不能反映罪行的法益侵害性，這也便是為何脅從犯必須“按照他的犯罪情節”減免處罰的原因，但是行為人受脅迫的客觀事實影響了對其非難可能性的規范評價。從事實層面上看，脅從犯并非自覺自愿地實施犯罪，其參與犯罪的動機純粹是為了趨利避害，脅從犯的犯罪故意是別人強加于他的，是共同犯罪中主要成員故意的延伸和派生物[22]478。被脅迫者的意志自由受到了來自脅迫者的壓制，故其實施犯罪時的主觀心理狀態具有一定的被動性和消極性，但這絕不意味著他的意志自由已經完全泯滅，這種壓制仍然為被脅迫者保留了選擇余地。誠然，刑法不強求英雄主義，但也不因此認為所有國民都是懦夫，被脅迫者僅剩的意志自由是其堅守作為共同體成員的底線，在面對遵從規范和侵害法益兩條不同的道路時，被脅迫者選擇了后者，這種選擇便構成了對被脅迫者追究刑事責任的基礎。從規范層面上看，如果行為人具有他行為可能性，法律便可期待其做出適法行為，也即對其具有期待可能性[23]87。期待可能性是基于特定的客觀情境對于行為人意志的制約作用大小所作出的規范評價，在受到強迫的情況下，法律期待其作出適法行為的期待可能性明顯降低從而減輕了其責任程度，因而有必要對脅從犯予以從寬處罰。

（二）責任論視域下脅從犯的理論定位

以往學者在論述量刑情節說時常會困擾將脅從犯解釋為量刑情節會導致罪刑失衡的問題，故對其論證往往在得出概括性的結論后便戛然而止或者干脆放棄解釋論的路徑而轉向立法論，造成這一現象的原因無非是較為寬泛地理解脅從犯的法律性質，而未能把握其本質。立足前文分析的基礎上重新討論主犯、從犯與脅從犯之間的關系，主犯與從犯作為獨立共犯人，是在已經定罪的基礎上根據對各共犯人在共同犯罪中所起的作用大小所作出的綜合性評價，作用大小的不同體現了法益侵害程度的不同，那么在對主犯和從犯確定刑罰起點的時候也應當體現這種差異。《刑法》并未規定必須對主犯從重處罰，但是在對各共犯人裁量刑罰的時候必須圍繞主犯為核心確定基本的刑罰起點，而對于在共同犯罪中起到較小作用的從犯則可以在主犯的刑罰起點以下確定其起點。職是之故，《刑法》雖未規定對于從犯要參照主犯從輕、減輕或免除處罰，但是這是基于體系解釋理解主、從犯的法律規定以及綜合考慮他們在共同犯罪中所起到的作用大小后所得出的合理結論。認為若對被脅迫的主犯適用脅從犯從寬處罰的規定將會導致主犯與從犯刑罰不均衡的觀點，完全是將主犯與從犯的違法程度等量齊觀。但是既然主犯和從犯在共同犯罪中所起的作用是不同的，那兩者的違法程度就絕對不可能是相同的，這就好比不可能想當然地認為實行行為與幫助行為在違法程度上是等同的。這種解釋的合理性也可以通過脅從犯的法律規定得到驗證，《刑法》第28條規定：對于脅從犯應當按照他的犯罪情節減輕或者免除處罰，“按照他的犯罪情節”的表述實際上具有注意規定的性質，意在提示司法工作人員對于脅從犯進行量刑時，不能機械地認為對于主、從犯應當在同一起點上考慮減免處罰，而是應當綜合評價他們在共同犯罪中所起的作用后再考慮減免處罰，因為責任并不是孤立存在的，而從屬于不法的責任，責任程度的確定當然也要以不法程度作為參照。亦即，同樣是具有被脅迫情節的主犯，相較于被脅迫參加犯罪的從犯，對其確定的刑罰起點是不同的，減輕的幅度也應當是不同的。此外，以往的觀點過度關注脅從犯是一種法定應當型的量刑情節，進而認為法官只能嚴格依照法律規定適用而不存在自由裁量的空間，但是卻也忽略了脅從犯同時也具有多功能情節的性質，對于具有被脅迫情節的人，到底是減輕處罰還是免除處罰、減輕處罰的幅度是多少、能否減輕兩個以上的法定刑幅度等問題都必須根據具體案情而定，并非沒有自由裁量的余地。

從責任論的角度理解脅從犯的法律性質，能夠科學地解決共同犯罪中的量刑均衡問題。首先，在定罪的基礎上，應當根據各共犯人在共同犯罪中所起的作用等因素確定刑罰起點;其次，再根據各共犯人是否存在脅迫情節，在所犯罪行違法程度的基礎上綜合考慮其脅迫程度、脅迫內容、主觀罪過等因素劃定刑罰上限;最后結合其他情節，考慮各共犯人的預防必要性大小，綜合確定宣告刑。在這種階層式的量刑過程中，對于主犯的處罰既可能重于從犯也可能等同于從犯，但絕不可能輕于從犯。通過跳出以往學說停留在犯罪論的范圍內討論脅從犯的藩籬，從刑罰論的角度理解脅從犯的法律性質，將其定性為責任刑量刑情節，不僅避免了以往學說解釋的局限性，而且符合責任主義的量刑原理，進而將階層式的思維模式引入到量刑過程中，以全面地考慮各共犯人的違法程度、責任程度及預防必要性大小。

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