論我國職業禁止制度在資格刑上的完善

摘 要：《刑法修正案 （九） 》將職業禁止規定為非刑罰處置措施，在刑罰之后附加適用。這樣的制度會導致不純正身份犯的共同犯罪中處罰不公、缺乏對單位犯罪的適用、可能處罰過量以及法律責任難以統一的結果。為解決這些問題和缺陷，應將此種非刑罰處置措施規定為職業禁止種資格刑，這也符合刑事責任內容法定化的要求、有利于完善我國的刑罰體系、符合刑罰輕緩化趨勢。結合我國國情，我國可在單位犯罪的職業資格刑、職業資格刑的復權制度和其適用范圍三方面進行立法規制。

關鍵詞：資格刑 職業禁止 處罰過量 復權制度

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：1003-9082（2020）02-0-02

一、我國對于資格刑和職業禁止制度的規定

資格刑是刑種之一，并不是一種具體的刑罰，而是對于一類刑罰共性的概括。資格刑是指在一定期限內對犯罪人實施某種行為的資格、身份的剝奪的刑罰方法的總稱。資格刑不僅有懲罰作用，其獨特性在于防患于未然，是一種預防式的刑罰。

1.我國資格刑的刑法規定

目前我國《刑法》中規定的資格刑的主要包括剝奪政治權利以及驅逐出境兩種。兩者都屬于附加刑，獨立或附加適用皆可，然而驅逐出境的適用主體僅限于外國國籍人，不可適用于中國公民。我國刑法對于資格刑的設置、內容以及如何適用等方面的規定并不明確，仍然有待完善。

2.對于職業禁止性質認定的爭議

《刑法》第三十七條之一是《刑九》首次對職業資格作出的規定，該條規定被處罰的犯罪行為與行為人有職業關聯，因此在判處其承擔刑罰之時也規定其在一定期限內不得再從事相關的職業。此條款是很明顯的預防性的措施，預防犯罪人再次實施與職業相關的犯罪行為。在《刑法》之外，《律師法》《教師法》《公司法》都有相關規定。[1]

從條文設置上看，《刑九》將職業禁止規定在第三十七條之后，該處罰的定性應當同第三十七條保持一致，即非刑罰處置措施，而非一種新的刑罰，這可能會在適用方面造成很多問題。

二、存在的問題和缺陷

1.可能破壞處罰的公平性

職業禁止處罰的犯罪人，其必要前提就是犯罪人有一個特定的職業身份，對于此類犯罪我們往往稱其為身份犯。現今規定的職業禁止如果是在單一主體的情況下，或者是主體全部具有相關職業資格的情況下，判決正確合適，就可以產生處罰措施的預期效果。

然而當具有職業資格之人和不具備相關資格的其他人員共同實施同一犯罪行為時，即出現不純正身份犯的共同犯罪的時候，應該如何追究刑事責任？法院一旦對具有職業資格的人采取職業禁止的措施，就會陷入處罰不公平的困境。當沒有職業資格者加入到具有職業資格者實施利用職業或違背職業要求義務的共同犯罪，并且在共同犯罪中的罪行相等時，法院無法對不具有職業身份的人作出職業禁止的決定，導致雙方承擔的刑事責任的內容和輕重可能不同。[2]

2.缺乏對單位犯罪的適用

從《刑九》的表述來講，盡管此款規定并沒有明確排除對單位的主體地位，但從文義來理解，“職業”一詞并不存在于單位主體。不可忽視的是，現如今許多法人在經濟利益的誘惑下，往往會對社會和群眾中造成比個人更大的危害。而團體組織如各種行業協會，尤其是具有行業資格授權的協會，其利用自身地位犯罪時對社會造成的危害也是不容忽視的。罰金是如今懲罰單位的主要手段之一，盡管許多單位是以盈利為目的，但是通過收取罰金的形式很難對單位及其主管人員起到較好的改造和教育作用，更多的是一種懲罰意味，換句話來講，僅僅是處罰罰金威懾力是不夠的;且和個人犯罪相比，未能達到罪責刑相適應的標準。從另一方面來看，罰金帶來的經濟上的損失，可能會使被處罰的單位在承受巨大的經濟損失后，產生挽回經濟損失的沖動，于是變本加厲地再次犯罪，破壞經濟秩序，陷入了惡性循環。

3.可能引起處罰“過剩”問題

根據《刑九》的規定，法院是在對犯罪人判處刑罰之時，作出適用職業禁止的決定，也就是說決定實施職業禁止措施是在刑罰執行之前，而執行是在行為人刑罰執行完畢或者假釋之后。因此，人民法院在審判案件之時是出于預防犯罪分子再犯罪的需要作而出職業禁止的決定，如果刑罰沒有達到法律預期的改造程度，犯罪分子在行結束后仍然不適合繼續從事相關職業，那么這一非刑法處置措施可以在一定程度上起到繼續剝奪或者限制其再犯能力的作用。然而我們不能排除下列情況：在刑罰執行階段已經得到了較好的改造和教育，已經完全認識到了自己的錯誤，也已經完全可以作為一個正常人去融入社會，卻因為職業禁止被阻攔在正常社會之外，刑罰便失去了意義、顯得多余，無疑不利于對犯罪人的教育和改造。[3]

4.法律責任不統一

根據《刑九》對于該問題上有無其他法律法規的規定可以分析出，對于沒有其他相關規定的，由法院裁決;而有相關規定的，則依據該規定進行處罰。這是對職業禁止處罰的權力分設，但是如此一來必然會導致兩個問題：

第一，這可能導致在追究法律責任時無法窮盡。若其他法律法規已經有相關的從業禁止規定，法院在決定刑罰措施時則只需考慮行為人的是否應當承擔刑罰，無須在對其職業禁止之事上進行考量。而當刑事裁判生效后，行為人從業禁止的相關處罰是由法院之外的其他機關作出。[4]由此，法院的判決有時無法體現行為人應當承擔的全部刑事責任，是對執法資源的浪費。

第二，法律責任承擔差異較大。法律法規現對于不同的職業領域的職業禁止規定差異較大，這完全可能導致不同職業的行為人實施了利用各自的職業便利的犯罪之時，卻由于法律法規對他們的職業資格禁止規定的不同，而導致刑事責任的性質出現差異。按此條規定，刑法與行政法界限模糊，甚至會讓人得出二者可以互相代替的結論。

三、職業禁止升格為資格刑的必要性

1.符合刑事責任內容法定化的要求

刑罰作為刑事責任的主要方式，而刑罰是一種嚴重的處罰形式，為了保護法律權威和人權，刑罰責任必須受制于法定原則。《刑九》第一條雖然規定了法院有權對判處刑罰的人施加職業禁止，但是對于什么是“職業”沒有給出一個明確的概念規范。職業是指具有法律明確允許資格的，更是所有世上存在的工作種類。在行政法沒有規定的情況下，人民法院便可以對行為人作出處罰，是刑事處罰權恣意性和隨意性的表現。沒有明確的成文法，法院在適用時沒有一個明確的衡量標準，很可能會造成一個進退維谷的困境：適用此條文可能出現差錯或不公平現象，棄之不用又是一紙空文。[5]

這甚至是為司法機關恣意實施法律提供了便利，但將職業禁止升格為資格刑時可以迎刃而解。因為刑法的普遍的約束力，資格刑除法定性外也將更加具體;而法院以刑法為依據來判決職業禁止的處罰，方能符合“罪刑法定原則”的要求，杜絕其恣意性。在實現懲治或預防犯罪方面，禁止職業的處罰措施也會得到更有效的落實和執行。

2.完善我國的刑罰體系

我國現行刑罰體系在結構和內容設置上可能還存在不足之處。例如，在資格刑方面，我國是以剝奪政治權利為主，過分強調了通過刑罰方式來削弱犯罪行為人的政治地位，在突顯了資格刑的政治性特征的同時，削弱了刑罰懲罰和預防犯罪的本質功能。隨著社會主義法治建設的推進，刑法作為解決社會矛盾的部門法價值將越來越引人關注，其作為政治矛盾化解的工具價值將越來越淡化。若長期以刑罰的政治功能為出發點，會弱化刑法在的整個社會體系中預防犯罪的重要作用。同時，腐敗犯罪和職務便利是分不開的，懲治腐敗現象搞好黨和國家廉政建設，從法律手段看，剝奪職業資格的刑罰無疑是一種有效的懲罰手段。禁止腐敗犯罪人再擔任國家公，或是將其排除在國家工作人員隊伍外，可以有效預防其重新犯罪。

3.符合刑罰輕緩化的趨勢

刑罰的效果并非與刑罰的嚴厲程度成正比，重刑有時并不一定能夠達到預期的教育和懲罰效果，反而容易造成犯罪的反彈，激化社會矛盾。[6]因此刑罰并不是越重越好，刑罰與其嚴厲不如緩和，同時還要結合人道主義的要求，走刑罰輕刑化之路。短期自由刑雖然也屬于輕刑行列，但是其由于存在的例如交叉感染等弊端，其實不利于刑罰改造犯罪分子，因而以財產刑以及資格刑替代短期自由刑是刑罰輕緩化的主要措施。而職業禁止升格為資格刑，正是順應刑罰輕緩化發展的趨勢，完善資格刑的內容，擴大其適用范圍，這也是與國際刑罰制度接軌的重要途徑。

從刑罰的實施效果上來說，職業資格刑剝奪的是行為人一段期限內從事某種職業的資格，但就犯罪分子的個人感受而言，這種刑罰在某種程度上剝奪犯罪分子的職業資格所帶來的痛苦甚至已經超過了剝奪其財產以及自由所帶來的痛苦，因為社會個體對職業資格越加重視，也越來越依賴，可能資格刑的懲罰和教育效果相較自由刑更好。我國刑罰結構目前仍以自由刑的適用為主，而并未發揮資格刑的實質性功能，導致資格刑在我國的發展并沒有得到預期效果。這也是我國重刑化的刑罰傳統所遺留下的法律思想，可能一時之間難以轉變，但是刑罰輕緩化是世界環境的大勢所趨，充分發揮職業資格刑的輕刑化作用，為逐步實現刑罰寬緩奠定基礎，這也是我國當前刑罰應努力的方向。

四、職業禁止資格刑的立法規制

1.對單位犯罪設立職業資格刑

現如今我國的食品安全、環境保護問題頻發，對犯罪企業實施罰金刑并未能使他們意識到自己的錯誤，也沒有造成太大的不利影響，尤其是對于已經瀕臨破產的企業來講，罰金刑的作用微乎其微。

結合國內外的立法實踐，我國職業資格刑可以設置兩種刑罰方式，包括“限制業務活動”和“強制撤銷”。前者多用于罪行較輕的單位，可以限制犯罪公司在某個時期內從事與犯罪行為相關的業務活動，包括在人員規模、經營范圍或是商業活動開展區域的限制和處罰。后者則類似于對單位執行的死刑，即強制剝奪其法人資格，使其就此消失。既然這一方法的嚴重程度相當于死刑，法院在適用時也要謹慎，要充分考慮各種情節，而且要為因單位被判處此刑罰而失業的工作人員多加考慮。

對單位直接負責的主管人員和其他責任人員也要予以職業禁止的資格刑處罰。否則該類人員若沒有受到職業禁止的處罰，其在單位被判處職業資格刑后，仍可以設立一個新的單位或應聘其他單位進而規避除處罰。

2.職業資格刑的復權制度

由于我國現行的資格刑制度存在著刑罰過量、不利于犯罪人回歸社會等缺陷，有必要借鑒國外立法，對于復權制度進行規制。

首先，是確立復權的條件，即對于一個犯罪人適用復權必須滿足什么條件：第一，是實質性條件，即判斷犯罪人是否已經真心悔過，有無再犯的可能性，因為復權是建立在認為犯罪人可以提早回歸社會的基礎上的。第二，復權犯罪人的有效時間。我國可以考慮適用比例制，犯罪人已服刑期與整個刑期之比符合刑法規定的條件時可適用復權。第三，確立復權程序，即如何申請恢復權利，參考有關國家的立法有犯罪人自己申請、法院直接裁決、由檢察院申請、犯罪分子和檢察院都具有申請權利四種方式。在我國，如果由個人進行申請或者法院直接裁決必定會出現案件堆積、法院工作量暴增。而我國資格刑的執行機關是公安機關，因此一個人是否可以達到復權的資格，公安機關最有發言權，可以由其申請。

3.職業資格刑的適用范圍

我認為，職業資格刑的認定應當限定在對社會和公共安全有重大影響以及對于其職業道德和人品有較高要求的職業上，不能將所有職業一概而論，不能把社會上所有職業類型全部納入職業資格刑適用范圍，否則刑法將會過度侵入人民個人生活，與憲法的精神也是相違背的。規定適用范圍應當達到犯罪行為與職業關聯性較強的標準。

有人認為可將此問題劃分為兩類：職業資格刑和技能資格刑。而在眾多職業中，律師、醫師、會計師因其有特定和相對較為專業的準入標準，可以再細劃為專業型職業資格刑;在其余的職業中，還出現一類需要特別注意防范的職業，即該職業本身就存在巨大誘惑或機會，行為人極其可能再次犯罪，例如貪污、賄賂、挪用財產罪等行為，例如公司和商業銀行高級管理人員可以歸為預防型職業資格型。此項分類標準避免了一一列舉無法全面覆蓋的問題。只是，如果加適用對象入了單位之后，可能還要增加對于《行政許可法》頒發的法人營業資格的剝奪。

參考文獻

[1]盧建平，孫本雄.刑法職業禁止令的性質及司法適用探析[J].法學雜志，2016，37（2）：22-30.

[2]尹曉聞.禁止從事職業處罰措施升格為資格刑的根據[J].華南理工大學學報（社會科學版），2015，17（5）：66-71、78.

[3]尹曉聞.我國資格刑制度完善研究[D].華南理工大學，2016.

[4]宋久華.論《刑法修正案（九）》中的職業禁止制度[J].刑法論叢，2016（45）：222-249.

[5]劉志偉，宋久華.論刑法中的職業禁止制度[J].江西社會科學，2016，36（01）：144-149.

[6][7]林朋孫.刑法中職業禁止制度研究[D].華僑大學，2016.

[8]莫曉宇.我國刑法中設立職業（技能）資格刑初探[J].廣西社會科學，2004（04）：107-109.

作者簡介：蘇津冬（1995.08—），女，山東省青島市人，碩士研究生，研究方向：刑法學方向。