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法官如此裁判刑事審判要點解析·刑法總則卷

臧德勝

關于你提出你的行為不是互毆的申訴理由。經查，你在1989年夏與鄭海波等人斗毆中被捅傷，從此雙方結下仇怨，互相報復，多次尋釁斗毆。在本案案發前一天，你組織顧紅軍、諸葛志剛等人打砸王衛國家。案發當天，你明知鄭海波等人會報復，仍召集多人準備兇器到你家準備與鄭海波等人斗毆，可見你對聚眾斗毆有充分準備而非被動受害，在聚眾斗毆中雙方均有傷害對方的故意，原判認定你們的行為為互毆并無不當，你對此提出的申訴理由不能成立。

關于你提出原判對你量刑過重的申訴理由。經查，你參與的尋釁滋事、持械聚眾斗毆行為后果特別嚴重，社會影響極其惡劣，你在共同犯罪中系主犯，應當按照所參與的全部犯罪處罰。你潛逃多年，意圖逃避處罰，且并未取得被害人家屬諒解。原判根據你犯罪的事實、犯罪性質、情節和對于社會的危害程度，判處你死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身并無不當，你對此提出的申訴理由不能成立。

綜上，本院認為，你的申訴不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第242條規定的應當重新審判的情形，予以駁回。望你尊重人民法院的生效裁判，自覺服判息訴。

從上述通知書中可以看出，本案事實發生于1989年。當時有效的刑法為1979年刑法，其中第160條規定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。”1983年9月2日頒布并實施的《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》規定：流氓犯罪集團的首要分子或者攜帶兇器進行流氓犯罪活動，情節嚴重的，或者進行流氓犯罪活動危害特別嚴重的，可以在刑法規定的最高刑以上處刑，直至判處死刑。1997年刑法取消了流氓罪的規定，而規定了聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等犯罪。其中聚眾斗毆罪明確規定：聚眾斗毆致人重傷、死亡的，對直接行為人及直接責任人，依照刑法有關故意傷害罪、故意殺人罪的規定處罰。雖然尋釁滋事罪沒有關于罪名轉化的規定，但按照犯罪的基本原理，尋釁滋事過程中的行為構成故意傷害（致人重傷、死亡）或者故意殺人罪的，也應按照重罪論處。根據通知書體現的思路，本案的行為按照1997年刑法的規定，構成故意傷害罪（致人死亡），法定刑為十年以上有期徒刑直至死刑。兩相比較，新舊法的法定最高刑相同，但舊法的法定最低刑（有期徒刑七年）低于新法的法定最低刑（有期徒刑十年）。根據從舊兼從輕的原則，所以本案適用舊法，對被告人以流氓罪論處。從本案中，我們能夠得到啟示，對新舊法適用問題的評判，不能只看形式或者表面的規定，而應當具體分析，把具體案件代入法典中進行實質考察。

第三，新舊刑法均認為是犯罪的，適用輕法。

對于法律規定為犯罪的行為，立法也會隨著社會的發展而調整定罪量刑標準，重新配置法定刑，或者確定為不同的罪名。在刑法修改之后，發生在刑法修改之前的行為如果仍然構成犯罪的，應當選擇適用處刑較輕的法律。這里有個前提條件，即行為仍然在追訴期限以內，如果已經超過了追訴期限，則不再追訴。何謂處刑較輕，涉及法定刑的比較問題。《最高人民法院關于適用〈刑法〉第十二條幾個問題的解釋》（法釋〔1997〕12號，以下簡稱《刑法第十二條的解釋》）規定：“刑法第十二條規定的‘處刑較輕’，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。”“如果刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”司法解釋的規定比較明確具體，包含了多項內容：

（1）這是對法定刑的比較，也就是說根據兩個刑法的法定刑進行比較，而不是宣告刑。

（2）以比較最高刑為原則，以比較最低刑為補充。只有在最高刑相同的情況下，才比較最低刑。比如說，一個法定刑是“判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，而另一個法定刑是“判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，則前者輕于后者，因為前者的法定最低刑為單處罰金。如果甲條文的法定最高刑高于乙條文，而法定最低刑低于乙條文，則甲條文重于乙條文，因為優先比較法定最高刑。

（3）比較的是對應量刑幅度的法定刑，而不是整個罪名的法定刑。刑法中大量罪名存在多個量刑幅度，不把一個行為放在具體的量刑幅度內難以比較。在進行量刑幅度的法定刑比較時，首先得對犯罪行為進行評估，確定根據不同的法律所適用的量刑幅度。從這個角度看，法定刑的比較又以宣告刑的比較為補充，因為確定一個犯罪行為對應的量刑幅度，需要進行一些判斷評估，是一個刑罰裁量的過程。

（4）在主刑相同的情況下，有附加刑的重于沒有附加刑的。有些罪名法定刑的修訂就是增加或者刪除了附加刑。有無附加刑，對行為人的處罰不同。如行賄罪，根據1997年刑法第390條規定，“對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產”。而根據《刑法修正案（九）》的規定，“對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。比較兩個條文可見，第一、二量刑幅度，新法增加了“并處罰金”；第三量刑幅度，新法將舊法的“可以并處沒收財產”，修改為“并處罰金或者沒收財產”，屬于必須并處的。由此可見，各個量刑幅度，新法均重于舊法。那么對于發生在《刑法修正案（九）》之前的行賄行為，就不能并處罰金刑。其中在第三量刑幅度的，可以并處沒收財產。