農用地“三權分置”的生態風險與刑法應對

“三權分置”落實了農民對農用地的財產性權利，提高了土地資源配置，實現了公平與效率的統一。但貫徹實施中也潛藏著致使耕地數量減少、耕地質量降低的因素，引發生態風險。非法占用農用地罪和污染環境罪是規制“三權分置”生態風險的最有力手段。現行刑法生態法益保護不夠，法定刑配置趨輕，非法占用農用地罪和污染環境罪的入罪門檻偏低，影響了刑罰預防功能的實現，不足以應對“三權分置”引發的生態風險。未來刑法修正應確立生態法益為非法占用農用地與污染環境罪的主要法益的立法理念，同時加大自由刑的處罰力度、增加生態恢復等非刑罰處罰措施，為“三權分置”的順利實施保駕護航。

“三權分置”是我國農村土地權利制度的一項重大改革和創新，對推進我國農村現代化建設、鄉村振興戰略的實施具有豐富的價值意蘊。“三權分置”在強調農地經濟產出、實現農民對土地財產性權利的同時，也會對農地上附著的生態屬性造成擠壓，威脅到國家的糧食安全與生態安全。近年來“三權分置”及其風險防范成為學界的研究熱點，①但當前有關“三權分置”制度風險防范的法律規制手段的研究主要集中于民法與行政法的角度，鮮見刑法的身影。實際上，制度變遷帶來的社會風險的增加是刑法變革的重要力量，近年來為應對風險社會，刑法逐漸走向立法活性化、干預能動化。作為一種社會治理和社會控制的機制，為實現其法益保護機能，刑法理應對“三權分置”引發的生態風險做出積極的回應。本文在肯定“三權分置”積極意義及價值意蘊的前提下，深入研究“三權分置”實現途徑中潛在的生態風險，指出現行刑法應對“三權分置”生態風險的不足，提出完善的對策與建議，力求使“三權分置”實現最大的制度產出。

一、農用地“三權分置”的實現途徑、價值意蘊及生態風險

20世紀80年代的農村集體聯產承包責任制實現了兩權分離，極大地調動了農民的生產積極性，解決了農民溫飽問題。但隨著城鎮化、工業化的提升，家庭承包責任制下的農地細碎化嚴重阻礙了農業生產規模化、現代化進程。1984年中央一號文件首次提出允許農戶經集體同意可以轉包承包地給種田能手，開始探索農地承包經營權的流轉，并最終在2002年頒布的《農村土地承包法》中上升為法律規定。但是農村土地承包經營權不過是身披私權外衣的社會保障之替代品，［1］(P464)若允許土地承包經營權自由流轉，隨之而來的可能是不可逆的農地高度集中，無地農民失去基本保障，進而誘發社會危機。［2］(P33)因此，既能確保失地農民的生存保障，又能實現農地的適度規模經營的“三權分置”政策設計應運而生。黨的十八屆三中全會首次提出對“承包權”和“經營權”進行分權設置；2014年中央一號文件對此做出回應，第一次正式使用“土地經營權”的概念；2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳（以下簡稱“兩辦”）印發《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《意見》），將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置并行；2018年12月29日出臺的《農村土地承包法》通過第9條、第33條、第34條、第36條等條文將承包地“三權”分置的權利結構確立為“所有權+土地承包經營權+經營權”，“三權分置”政策順利地實現了法律轉化。

自2014年中央一號文件后，各種中央政策性文件反復多次強調要加快完善“三權分置”的具體實施途徑，各地也相繼開展了“三權分置”的探索與實踐。如貴州湄潭的“兩田制”、珠江三角洲的“農地股份制”、成都“確權賦能”模式、重慶“股田制公司”模式、湖南益陽和安徽宿州“土地經營權信托”模式、寧夏平羅“土地信用合作社”模式等。②在總結各地實踐經驗的基礎上，2016年“兩辦”印發的《意見》明確指出：“鼓勵采用土地股份合作、土地托管、代耕代種等多種經營方式，探索更多放活土地經營權的有效途徑。”截至2017年底，全國家庭承包經營耕地流轉面積5.12億畝，流轉面積占家庭承包耕地總面積的37%。［3］(P45)《農村土地承包法》 第36條規定：“承包方可以自主決定依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。”

農用地“三權分置”改革對推進我國農村現代化建設產生多維作用，具有豐富的價值意蘊，破解了農地流轉的障礙，實現了農地的規模經營，發掘了農地的融資潛力。“三權分置”的落實，一方面強化了農地的財產屬性，實現了農民對農地的財產性權利，讓廣大農民平等地參與現代化進程，共同分享現代化成果；另一方面用活了經營權，物盡其用，提高了土地資源配置，實現了公平與效率的統一。［4］(P57)然而，任何創新與變化在帶動我們進步的同時，也都潛藏著一定的風險。“三權分置”的實現途徑，在一定程度上引發了某些生態風險。

首先，“三權分置”下易使農地非糧化、非農化現象加劇，導致耕地數量減少。“三權分置”設計之初就是為了解決“兩權分離”下農地零星化、碎片化狀態，形成現代農業的規模化、集約化，而農業經營的規模化、集約化是通過龐大的城市工商資本反哺農業與流轉農地相結合來實現的。工商資本是鄉村產業發展振興的重要力量，自2013年中央一號文件提出鼓勵和引導城市工商資本到農村發展適合企業化經營的種養業，工商資本每年投入鄉村產業的投資都在萬億元以上。但是工商資本下鄉是把雙刃劍。資本都有逐利的本能，資本下鄉要挖掘的是土地的高效價值，而農業種植的利潤回報率低，因此資本進入農村以后，往往在流轉土地上并不進行農業生產經營活動，而是改變土地使用性質，以觀光農業、現代農業、休閑農業等為借口，大搞基本建設、政績工程，任意修建廠房、大棚、公路、辦公用房、鄉村酒店等固定設施，對土地進行非農化使用。③即使有些流轉土地沒有被改變用途，也由于主糧種植的產出效能低而被下鄉資本選擇種植更為高效的其他經濟作物，如苗木、蔬菜等，威脅糧食安全。

其次，“三權分置”易致農地負荷加重，地力下降，污染嚴重，導致耕地質量降低。近年來農地信托流轉逐漸受到青睞，如浙江“紹興模式”、湖南益陽“草尾模式”、福建“沙縣模式”、安徽宿州“中信信托模式”等,僅僅是福建省沙縣采用信托方式流轉的土地就占了沙縣農地流轉的60%。農地信托流轉一般是各分散的土地承包經營權人在同一目的下將土地承包經營權委托給村民委員會（寧夏平羅模式）或政府部門（安徽宿州模式），再由村委會或政府部門將歸集的土地承包經營權轉移給信托公司。實踐中因信托公司不具有農業經營的優勢，其再將信托農地出租給農業經營公司經營。如在安徽宿州的農地信托中，埇橋區政府將朱廟村、塔橋村農戶承包經營的5400畝農地信托給中信信托有限責任公司，委托人和受益人是埇橋區政府，受托人是中信信托有限責任公司，中信信托有限責任公司再將受托的土地委托給帝元現代農業公司進行經營管理，帝元現代農業公司后將其建成了現代農業循環經濟產業示范園。④在農地信托關系中，至少出現了四方主體，分散的農戶、政府（委托人）、信托公司（受托人）和農業經營公司（實際經營者），這些人都要從土地經營中受益。在埇橋區政府和中信信托有限責任公司簽訂的《土地承包經營權信托流轉合同》中就約定，中信信托有限責任公司管理農地獲得的收益扣除信托報酬之后，交付給埇橋區政府，埇橋區政府再將取得的收益分配至各農戶。［5］(P22-23)農地的盈利空間是非常有限的，受益主體的增多勢必導致對土地窮兵黷武式的掠奪，加之實際經營權人通過流轉合同取得對農地占有、耕作、收益的權利，具有期限短、不確定的特性，對土地沒有天然的情感，一定是極盡其所能地對耕地進行掠奪性開發，化肥和農藥大量使用，造成土壤硬化、酸化、鹽堿化、重金屬污染，地力下降、水土流失等等，威脅生態安全。

二、現行刑法應對“三權分置”生態風險的罪名梳理

現行刑法關于破壞土地資源犯罪的罪名共有五個，分別是非法轉讓、倒賣土地使用權罪（第228條），非法占用農用地罪（第342條）和非法批準征收、征用、占用土地罪（第410條）、非法低價出讓國有土地使用權罪（第410條）及污染環境罪（第338條），前四個罪注重土地數量保護，污染環境罪重在土地的質量保護。

非法占用農用地罪和污染環境罪是規制“三權分置”生態風險的最有力手段。首先，非法批準征收、征用、占用土地罪及非法低價出讓國有土地使用權罪的客觀方面的危害行為并不出現在土地的流轉環節，故不在本文的討論范圍之列。其次，非法轉讓、倒賣土地使用權罪是指以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的行為。該條采用的是空白罪狀的模式，根據全國人大常委會2001年通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第228條、第342條、第410條的解釋》的規定，違反土地管理法規，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規中關于土地管理的規定，而與“三權分置”相關涉及農用地使用權合法轉讓方式則主要規定在《農村土地承包法》中。該法第38條規定：“土地經營權流轉應當遵循以下原則：（一）依法、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙土地經營權流轉；（二）不得改變土地使用權的性質和土地的農業用途，不得破壞農業綜合生產能力和農業生態環境；……”依第38條第2項的規定，當非法轉讓、倒賣土地使用權罪的犯罪對象為農用地時，其行為方式表現為“改變農用地的性質和用途，破壞農業綜合生產能力和農業生態環境”，與第342條非法占用農用地罪狀“改變被占用土地用途，造成耕地、林地等農用地大量毀壞”存在重合與交叉，且兩罪還具有法益（土地資源保護）的同一性，符合法條競合的形式與實質判斷標準，［6］(P127)二者具有法條競合關系。按法條競合特殊優于一般的處理原則，實務中該情形一般會按非法占用農用地罪進行處理。此外非法轉讓、倒賣農用地罪主觀方面必須以牟利為目的，入罪證明標準比非法占用農用地罪高，且較之于建設用地，農用地的經濟價值小得多，實務中該罪也多見于國有建設用地及農村集體經營性建設用地的非法轉讓、倒賣犯罪活動。因此，非法轉讓、倒賣土地罪司法實踐中適用于農用地場合較為罕見。

非法占用農用地罪經由2001年《刑法修正案（二）》的修改，犯罪對象由“耕地”擴大為“耕地、林地、草地”等農用地，是指自然人或者單位違反土地管理規定，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占農用地的用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的行為。［7］(P1135)從犯罪客觀方面看，該罪是典型的行政犯，違反土地管理相關法規是成立本罪的前提條件。2019年出臺的《土地管理法》第75條以附屬刑法的方式對非法占用耕地的行為加以明確規定，指出違反本法規定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門、農業農村主管部門等按照職責責令限期改正或者治理，可以并處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。同時該罪是結果犯，該罪的成立條件是行為人非法占用農用地數量較大，且造成農用地大量毀壞的結果，根據最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2000年）第3條的規定，非法占用耕地“數量較大”是指非法占用基本農田五畝以上或者非法占有基本農田以外的耕地十畝以上，“造成耕地大量毀壞”是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農業建設，造成基本農田五畝以上或者基本農田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染。從犯罪主體看，該罪主體為一般主體，可以是自然人或單位，包括農民、村民委員會、土地承租方或使用者等。該罪的主觀方面只能是故意，且必須是直接故意，即主觀上有非法占用農用地的意圖。該罪的犯罪客體是國家對土地資源的管理活動或管理秩序。

對于非法占用以外的濫用農用地，如向農用地排放、傾倒或者堆放有放射性的廢物、有毒有害物質則構成污染環境罪。污染環境罪由2011年《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修（八）》）對1997年刑法中的重大環境污染事故罪修正而來，污染環境罪是指自然人或者單位違反國家規定，排放、傾倒或者處置有反射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境的行為。農用地作為重要的環境資源要素成為該罪的犯罪對象。2013年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）聯合發布的《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016年修訂）（以下簡稱《解釋》）第1條第12項規定，致使基本農田、防護林地、特種用途林地五畝以上，其他農用地十畝以上，其他土地二十畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞的，應當認定為“嚴重污染環境”。通說認為，本罪的犯罪客體為國家環境保護管理制度，客觀方面表現為違反國家規定，排放、傾倒或者處置有毒有害物質，嚴重污染環境的行為，犯罪主體為一般主體，包括自然人和單位，犯罪主觀方面為故意。［8］(P229-232)

三、污染環境罪、非法占用農用地罪應對“三權分置”生態風險的不足與修正

制度變遷帶來的社會風險增加是刑法變革的重要力量。近二十多年來是我國土地制度改革最為活躍的二十多年，土地市場化正逐步深入。現行刑法自1997年修訂后通過一個單行刑法及十個刑法修正案不斷地得到補充與完善，但關于土地資源保護的規范卻未作實質性的調整，在應對農用地“三權分置”的生態風險方面尚有不足。面對土地制度的重大變革，刑法應積極回應社會關切，做出相應的調整與修正。

（一）傳統的秩序、人身、財產法益不足以應對“三權分置”生態風險，應確立生態法益為侵犯農用地犯罪主要法益的立法理念

判斷犯罪所保護的法益，應當根據具體犯罪所屬的類罪及刑法規定的罪狀內容來確定。［9］(P139-141)與犯罪客體存在復雜客體，且有主次之分一樣，個罪保護的法益也是多樣且有強弱之分。非法占用農用地罪和污染環境罪的法益依次為秩序法益、人身財產法益及生態法益，但生態法益處于最弱地位。⑤

首先，非法占用農用地罪和污染環境罪處在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第六節“破壞環境資源保護罪”中，我國刑法分則的章節名即類罪名，是按照同類客體來分類與排序的，因此刑法分則第六章的同類客體是社會管理秩序，同時第六節的犯罪在罪狀描述中大都以違反行政法律法規作為前提條件，通常表述為“違反國家規定”或“違反管理法規”，非法占用農用地罪和污染環境罪也不例外，可見秩序法益是這兩罪的首選法益。

其次，人身法益和財產法益也是污染環境罪和非法占用農用地罪的重要法益。雖然《修（八）》已將以人身法益和財產法益作為危害結果的重大環境污染事故罪修改成危害結果為“嚴重污染環境”的污染環境罪，向生態法益邁出了重要一步，甚至有學者認為本罪已建立起了多元的法益保護體系，生態法益是其基本法益，人身、財產安全是間接的、反射性法益。［10］(P2-7)但事實上2016年“兩高”的解釋卻表現出了對生態法益保護的相對謹慎態度，［11］(P4)在《解釋》第1條對“嚴重污染環境”的18種情形的列舉中，既有屬于結果型的情形（如致人重傷、公私財產損失），又有屬于行為型的情形（如在飲用水源一級保護區傾倒有毒物質），但前者的數量遠多于后者，而專門規制農用地污染的第12種情形無疑選擇了財產法益作為其保護法益。非法占用農用地罪也表現出了以農用地承載的財產法益的損失為犯罪構成標準的傾向。根據《刑法》第342條，非法占用農用地罪的成立需同時具備三個條件：第一，必須違反了土地管理法規；第二，必須非法占用農用地；第三，必須改變被占用土地用途數量較大，且造成農用地大量毀壞。前兩個條件中的“違反”和“非法”體現了對“秩序”法益的維護，第三個條件采用結果無價值的“數量較大”且“大量毀壞”的立法表達，其保護“財產法益（經濟價值）”的立法用意一覽無遺。顯然，“破壞環境資源保護罪”的節名使生態法益成為該分類罪名的法益，但并沒有成為首選法益。

當前侵犯農用地犯罪以秩序法益、人身法益和財產法益保護為主，弱化生態法益抬高了侵犯農用地犯罪的入罪門檻，不足以應對“三權分置”引發的生態風險。“三權分置”的政策取向是發揮市場在農用地資源配置中的主導作用，它一方面鼓勵工商資本下鄉，另一方面推行多種方式流轉土地經營權，承包方享有設立土地經營權的完全自主權，而工商資本能量巨大，為了逐利它能廣泛調用各種宗族關系、權威關系、熟人關系，二者結合使得農用地極易在合法外衣下被“非農化”和“非糧化”。現行立法在秩序法益下成立侵犯農用地犯罪必須要具備違反土地管理法規的前提條件，使得前述有實質違法性但形式上沒有違反行政法規的占用與濫用農用地，在司法實踐中無論是持形式解釋論還是實質解釋論都無法定罪。持形式解釋論自不必證，因為行為雖有實質違法性，但不具備構成要件的符合性，根據罪刑法定，不得入罪。持實質解釋論者認為，對構成要件的解釋不能僅停留在法條的字面含義上，必須以法條的保護法益為指導，［12］(P49)行為是否具有違法性，是根據法益是否受到侵害或者危險來評價的，而不是根據行為本身是否違反規范來決定的。［13］(P208)秩序法益也同樣使這種有實質違法性但沒有違反行政管理法規的行為出罪。而財產法益的強化也使得侵犯農用地犯罪的罪名實務中適用范圍極為有限，因為“數量較大”且“大量毀壞”的犯罪門檻很高，大大降低了刑法的威懾力。如重慶市某基層人民檢察院2009—2011年間辦理的非法占用農用地犯罪案件僅有11件，［14］(P73)而國土資源部的數據顯示，農用地遭破壞的面積一直在增長，如2015年全國違法用地面積達3.44hm2，耕地破壞達1.45萬hm2，違法用地案件數上升高達10%。［15］(P4)

“三權分置”下為更有效地規避生態風險，保護農用地，應確立生態法益作為侵犯農用地犯罪保護的中心法益。

其一，能擴大法益保護范圍，既符合刑法發展趨勢，又能防患于未然。作為一種自然資源，土地之上共生著資源與財產雙重屬性，土地的財產屬性追求的是經濟效率價值目標，土地的資源屬性則蘊涵著人類對生態調和、糧食安全等生態價值理念的追求。劉俊認為：“當人們對土地資源屬性的關注越少，則其財產屬性越充分。反之，資源屬性越受關注，則其財產屬性被稀釋。”［16］(P41)“三權分置”的政策目標是要用活經營權，強化農用地的財產屬性，而生態屬性相對被忽略。為做好風險防范，其他的配套制度則更應重視耕地保護和生態安全，避免重走先破壞后治理的老路，農用地的生態利益理應成為刑法重點關切的對象。德國早在20世紀70年代就完成了環境刑法從局限于保護人類生命、健康、財產利益到保護生態利益的轉變，其在1998年頒布的《德國刑法典》中規定，環境犯罪的構成不再以人類受到損害為必要要件，而是以造成環境不利影響為標準。［17］(P103)

其二，能為刑法介入的前傾化、設立抽象危險犯提供支持。風險一旦轉化為實害將具有時間與空間上的延展性，可能造成無法控制的、災難性的、不可修復的系統性法益侵害，為防患于未然，近年來各國的刑法立法出現了法益保護早期化的特點。［18］(P26-27)其突出標志就是危險犯立法，特別是抽象危險犯取代實害犯立法。以財產法益為保護重點的侵犯農用地罪只有發生嚴重危害后果時刑法才介入，然而此時對于農用地保護來說為時已晚，農用地的重要性、不可替代性和難以恢復性決定了刑法保護必須提前。生態法益的確立將農用地的質量與數量保護大為提前，提前到只要有侵害的危險性，刑法就可介入，而抽象危險犯正是把具有典型危險性的行為作為處罰對象，而不是要等到侵害結果出現后才處罰行為。［19］(P30)因此，生態法益的確立更有利于防范生態風險，保護農用地。

（二）現行侵犯農用地犯罪法定刑配置畸輕，應優化與提升刑罰配置，實現罪刑均衡，達到預防生態風險的目的

《刑法》第338條的污染環境罪設置了兩檔法定刑，基本量刑檔為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，后果特別嚴重的結果加重犯升格法定刑為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；第442條的非法占用農用地罪只有一個法定刑幅度，為五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。這兩個罪的法定刑配置都明顯趨輕，違背了罪刑相適應原則，影響了刑罰功能與目的的實現。

首先，對故意犯的污染環境罪與過失犯的重大責任事故罪規定了相同的法定刑，違背了罪責相適應的刑罰配置原則。污染環境罪是經由《修（八）》對1997年刑法中的重大環境污染事故罪修正而來。比較《修（八）》前后的《刑法》第338條，其在法定刑設置方面沒有任何變化，但在罪過形式方面，修改前的重大環境污染事故罪的罪過形式為過失，修改后的污染環境罪的罪過形式存在故意說、過失說、混合說之爭，但故意說為有力學說，⑥2019年7月出版的賈宇主編的馬工程教材《刑法學》對“故意說”的支持，我們可以認為“故意說”已成為污染環境罪通說。［8］(P231)刑法以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，故意犯罪的處罰通常重于過失犯罪，刑法對故意犯的污染環境罪與過失犯的重大責任事故罪規定相同的法定刑，在故意與過失之間實施無差異的非難譴責，難免造成罪刑失衡的結果，尤其是在擴大犯罪圈，加大處罰力度成為刑法發展共識的當下。

其次，污染環境罪和非法占用農用地罪的法定刑都明顯低于密切相關犯罪的法定刑，違背同態相應的刑罰配置原則。如非法占用農用地罪與第275條故意毀壞財物罪都是對財物的毀壞，農用地是特殊的財物，二者具有特殊與一般的關系。但故意毀壞財物罪的法定最高刑為七年有期徒刑，農用地不僅承載財產利益，還承載生態利益，從法理上說超個人法益重于個人法益，因此非法占用農用地罪的法定刑應略高于故意毀壞財物罪。然而事實恰恰相反，此處顯然存在罪刑不協調問題。污染環境罪也存在同樣的問題。污染環境罪的危害性水平大體上與故意投放危險物質罪具有相當性，只不過故意投放危險物質罪是直接危害不特定人或者多數人的生命、健康，而污染環境罪是通過污染環境進而對不特定或者多數人的生命、身體、健康造成危害，［20］(P46-48)但污染環境罪的法定刑明顯低于故意投放危險物質罪，尚未造成嚴重后果的投放危險物質罪法定最高刑為十年有期徒刑，有實害結果的法定最高刑為死刑。

刑罰配置結構的合理化是刑罰功能有效發揮的基礎，［21］(P42)畸重或畸輕的刑罰規定都會對刑法功能的實現帶來障礙。［22］(P189)相較于對犯罪的懲罰，刑罰的預防功能更為人們所關注，刑罰的預防功能通過其威懾效能來實現對犯罪控制和預防。面對“三權分置”下的工商資本下鄉，土地經營權集中，農用地被非法占用與濫用的風險，侵犯農用地犯罪的刑罰配置過輕使其威懾、預防功能大打折扣，優化與提升侵犯農用地犯罪的刑罰量勢在必行。

第一，加大自由刑處罰力度。就污染環境罪而言，因為故意犯罪的法定刑肯定比過失犯罪的法定刑高，同時兼顧與其他污染環境犯罪如非法處置固體廢物罪的法定刑在刑罰體系上的協調，建議將該罪的法定最高刑修正為10年有期徒刑；于非法占用農用地罪而言，由于農用地上財產與生態屬性共生，考慮到生態法益可以通過附加刑或非刑罰處罰措施加以體現，但其法定刑至少與故意毀壞財物罪相當，同時兼顧與其他土地資源犯罪如非法轉讓、倒賣土地使用權罪在法定刑上的協調，建議非法占用農用地罪的法定最高刑提高至7年有期徒刑。

第二，增加生態恢復等非刑罰處罰措施。農用地犯罪侵犯的主要法益是生態法益，自由刑和罰金刑的運用能有效實現刑罰懲罰、威懾、預防、補償、安撫等功能，但已被破壞的生態與被污染的環境仍然得不到填補與恢復。當前一些國家開始嘗試補償性或恢復性的非刑罰方法。如《巴西環境犯罪法》中規定了對犯罪者實行“權利限制”，具體包括：社區服務、暫時中止權利、部分或全部中止活動、支付現金、家庭拘禁。其中“社區服務”劃分為資助環境計劃與工程、在環境退化地區從事恢復性工作、維護公共區域及捐助公共環境機構與文化機構等。上述非刑罰措施具有較明顯的補償性，可以實現懲罰犯罪與修復環境的較好結合，有利于生態刑事司法目的實現。［23］(P97)近年來我國司法實踐中不少法院在環境犯罪的裁判中也體現出對生態法益的關懷，在判罰主刑的基礎上責令被告人實施一定的恢復生態的行為。2018年2月江西省撫州市中級人民法院在審理時某、黃某某非法處置危險廢物67.27噸造成嚴重環境污染的案件時，認定應以污染環境罪追究兩被告的刑事責任，同時判令兩被告承擔生態環境修復費8萬元，并在焚燒危險廢物的現場和周邊40余畝土地上進行植樹造林，養護3年。⑦當前生態恢復作為刑罰種類尚無法可依，理論界對司法實踐的學說回應包括刑罰輔助措施說、贖刑說、行為刑說、綜合法律責任說等。［20］(P134-136)但法律既是由理性所發展的經驗，又是由經驗所證明的理性，高銘暄也認為：“司法實踐中對盜伐濫伐林木或者失火毀林犯罪人判罰植樹還林是對現行刑法中頗具彈性空間的非刑罰處罰方法的創造性運用，值得充分肯定、總結和拓展。”［24］(P28)未來的刑法修正應將生態恢復作為非刑罰處罰措施之一規定在刑法總則第37條中。

四、結語

2019年10月14日我國時隔23年第二次發布糧食安全白皮書，白皮書中“三權分置”下的適度規模經營被譽為中國的特色糧食安全之路。“三權分置” 為中國特色新型農業現代化開辟了新的路徑，但在一定程度上也對推進耕地數量（嚴守耕地保護紅線）、質量（提升耕地質量）、生態（保護生態環境）“三位一體”的保護帶來了隱憂與風險。社會轉型帶來的社會風險增加是刑法變革的重要力量，刑法應充分發揮其社會保護機能，密切回應社會關切，以積極的姿態去預防控制風險。處罰范圍擴大、干預起點前置、入罪門檻降低、結果本位讓位于危險本位甚至行為本位、犯罪圈逐步擴大是近年來刑法修正的基本維度與主要方向。未來刑法修正仍將沿著這一方向繼續前進，為“三權分置”的順利、安全落地提供強有力的法治保障。當然，刑法是一把“雙刃劍”,在實現刑法目的，發揮社會保障機能的同時，刑法的介入應保持清醒、謹慎與謙抑，以期實現法益保護和自由保障的合理均衡。

注釋：

①參見潘俊《農村土地“三權分置”：權利內容與風險防范》（《中州學刊》2014年第11期）；聶嬰智、韓學平《農地“三權分置”的風險與法治防范》（《學術交流》2016年第10期）；伊慶山《“三權分置”背景下農地權利體系的重構、制度優勢及風險規避》（《西北農林科技大學學報（社會科學版）》2017年第4期）。

②參見梅琳《我國農村土地流轉模式研究》（福建師范大學2011年政治經濟學專業博士論文，第75-124頁）；文杰《“三權分置”視閾下農地信托法律規則之構建》（《法商研究》2019年第2期)；范小玉、許成寶、馮潤達《安徽農地經營權信托情況調研》（《農村經營管理》2014年第5期）；張占鋒《土地經營權信托實踐中的政府角色——以安徽和湖南省土地經營權信托實踐為例》（《世界農業》2017年第1期）。

③在安徽宿州埇橋區，作為土地承租商的帝元現代農業公司將360hm2的流轉土地規劃為帝元現代農業循環經濟產業示范園，其業務板塊包括：糧食豐產科技示范工程、設施農業和農業物聯網、現代化養殖、生物質能源和基質肥項目、現代農業科技孵化器等。除糧食豐產科技示范工程外，均需改變耕地種植用途。參見張占鋒《土地經營權信托實踐中的政府角色——以安徽和湖南省土地經營權信托實踐為例》（《世界農業》2017年第1期）。

④參見高圣平《農地信托流轉的法律構造》（《法商研究》2014第2期）；文杰《“三權分置”視閾下農地信托法律規則之構建》（《法商研究》2019年第2期）；范小玉、許成寶、馮潤達《安徽農地經營權信托情況調研》（《農村經營管理》2014年第5期）。

⑤在2003-2017年14年間20個省份的500例非法占用農用地案件樣本中存在49例屬于土地資源的合理開發利用行為，僅僅因為未辦理行政審批手續而被法院認定為非法占用農用地罪。秩序法益是非法占用農用地罪的首選法益。參見晉海、胡漫漫《非法占用農用地罪實證研究》（《林業調查規劃》2017年第2期）。

⑥參見陳洪兵《模糊罪過說之提倡——以污染環境罪為切入點》（《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第6期）；張明楷《刑法學（下）（第五版）》（法律出版社2016年版，第1131頁）；侯艷芳《污染環境罪疑難問題研究》（《法商研究》2017年第3期）。

⑦參見裁判文書網：2018年2月6日撫州市中級人民法院《時均、黃任生污染環境一審刑事判決書》（2018贛10刑初4號）。