《民法典合同編》預約制度的規范構造

張素華 張雨晨

摘 要：《民法典合同編》將原規定于《買賣合同司法解釋》第2條的預約制度進行吸收改造，于《民法典合同編》第287條增設了關于預約的規定。兩相比較，《民法典合同編》第287條的規定更為簡單模糊，并沒有對司法實務中已經充分暴露出來的問題予以相應的回應。《民法典合同編》應對預約制度予以規范構造，從預約的界定、預約的形式以及違反預約的法律救濟等方面予以全面規范。

關鍵詞：預約;本約;制度界分;規范構造;民法典編纂

中圖分類號：DF525 ?文獻標識碼：A ?文章編號：0257-5833（2020）01-0112-09

作者簡介：張素華，武漢大學法學院教授，博士生導師;張雨晨，武漢大學法學院博士研究生 （湖北 武漢 430072）

一、問題的提出

《民法典合同編》第287條在吸收借鑒《買賣合同司法解釋》第2條的基礎上設立了預約制度，二者均試圖對預約進行界定，并對不履行預約的行為予以規范。兩相比較，《民法典合同編》第287條的規定不僅沒有解決《買賣合同司法解釋》第2條原本存在的問題，甚至有將問題進一步復雜化的趨勢。《民法典合同編》一審稿也曾對預約進行了規定，二審稿在一審稿的基礎上進行了修訂，其變化主要表現為：預約中是否需要對未來簽訂本約的時間予以確定，即在預約中是否需對訂立本約設置時間限制。二審稿恢復了《買賣合同司法解釋》第2條對預約的定義，要求本約的訂立應在將來一定期限內，這也就意味著簽訂本約是否具有確定的時間期限將成為判斷預約是否成立的必備要件;在違反預約的法律后果這個問題上，二審稿堅持了一審稿的規定，從而改變了《買賣合同司法解釋》第2條的規定。《買賣合同司法解釋》第2條對違反預約的法律后果原本設置了兩條救濟路徑，一是請求違約方承擔合同違約責任;二是請求解除預約合同并主張損害賠償，一審稿僅保留了請求違約方承擔合同違約責任這一救濟方式。二審稿在預約的判定標準上吸納了《買賣合同司法解釋》第2條的規定，但在救濟路徑上堅持了一審稿的規定，說明立法者認為在違反預約的情形下，僅能主張違約方承擔合同違約責任。但具體如何承擔，是傾向于損害賠償還是支持強制締結合同？并不明確。《買賣合同司法解釋》第2條提供了兩種救濟方式，尤其是將解除合同進而請求損害賠償作為與承擔違約責任并列的救濟方式，說明請求承擔合同違約責任這一方式蘊含著支持預約合同的實際履行。對預約認定標準的松緊把握以及違反預約的法律效力的選擇，將直接影響預約制度的存在價值和功能發揮。如果對違反預約傾向于通過損害賠償的方法予以救濟，那么預約的存在價值將受到威脅，預約所具有的保護信賴利益和維護交易安全的功能也將受到挑戰。對于預約我們究竟應該采取何種立法態度，這將直接影響預約的判斷標準與違反預約的法律救濟。本文就意在通過實證研究揭示預約在當前實務中通常遇到的問題，借鑒域外相關立法經驗，以期對民法典中的預約予以規范構造。

通過對隨機抽取的200個案例進行歸納總結，可以看出當前關于預約合同裁判的爭議焦點主要集中在以下幾個方面：第一，預約與談判性磋商性文件的識別;第二，預約與本約的區分;第三，違反預約合同的法律后果，究竟是純粹的損害賠償還是可以強制簽訂本約;第四，損害賠償的賠償范圍，有的主張僅對信賴利益予以賠償宋曉明、張勇健、王闖：《〈關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第15期。，有的主張賠償履行利益葉鋒：《論預約合同的出路——以類型系列的構建為分析視角》，《法律適用》2015年第9期。，還有的雖然認可賠償履行利益，但并非全部湯文平：《德國預約制度研究》，《北方法學》2012年第1期。。該種混亂的司法現狀恰好說明了從立法上厘清預約制度的相關規則是必要的，對預約進行規范構造是統一裁判規則的必由之路。當然上述爭議問題的解決取決于對預約制度的本質界定及其與相關制度的制度界分。

二、預約合同的價值定位與制度界分

預約對于談判過程的法制化，降低交易成本以及交易秩序的維護和信賴利益的保護都非常重要。當然，預約功能的發揮還需要恰如其分的制度規則的供給。首當其沖的就是如何區分和識別預約，并將之與相關的制度規則界分開來。對于預約，學界當前關注的問題可以歸納為兩大類，一是關于預約與相近制度的界分，二是預約的效力和違約救濟。對于預約的效力，可以歸為三類不同的觀點：一是善意磋商說;二是應當締約說;三是內容決定說;與內容決定說類似的還有效力層次說，根據預約的不同內容決定預約的效力，中庸之道盡顯。還有學者提出了預約合同層次論，他認為從理論上對預約進行區分和識別并不困難，但并不能解決實踐中的困擾，進而認為預約還可以進行層次分析劉承韙：《預約合同層次論》，《法學論壇》2013年第6期。。該種觀點與內容決定說異曲同工，韓強教授曾提出根據預約的內容來決定究竟是應當磋商還是應當締約韓強：《論預約的效力與形態》，《華東政法學院學報》2003年第1期。，陸青在《買賣合同》一文中也持同樣的觀點，認為對預約的效力應當區別對待陸青：《<買賣合同司法解釋>第2條評析》，《法學家》2013年第3期。。還有學者則按照英美法中的允諾是否可以執行的角度對預約進行了分析，他也認為合同的目的是執行允諾，保護當事人基于合意的期望，法律效力可能是應當締約，也可能是善意磋商，法院應當區分事實，以探究當事人真意為出發點。對于違約救濟，也應根據法律效力區別對待，對于達成交易合意的，救濟應如同本約，而對于尚未達成交易合意的，守約方只能請求賠償信賴利益損失，且一般情況下不應給予機會損失賠償救濟。耿利航：《預約合同效力和違約救濟的實證考察與應然路徑》，《法學研究》2016年第5期。這種觀點完全以合意作為判斷的核心，拋開了預約與相關制度之間的界分標準，這不符合大陸法系的思維邏輯。英美法系的合同理論是以允諾是否具有可執行性為探討核心的，大陸法系則更多注重定性化研究，對于任何一個意思表示，首先要定性，再根據其性質選擇規制路徑。上述各位學者的觀點雖然視角不同，但均異曲同工，均對預約持區別對待的中庸之道，這些觀點看似全面無遺漏，但缺乏實際可操作性，無論是層次論還是內容決定論都要解決如何切割的問題。換句話說，區分對待理論的完美實現依然依賴于預約與相近制度的界分。

由于我國《民法典合同編》選擇設立預約合同，對預約是采取嚴格抑或寬松的認定標準即與立法的價值取向密切相關。如果對預約采取寬松的認定標準，將會有更多的文件形式落入預約的范疇，那么其與締約過失責任之間的界限將趨于模糊，預約與合同自由之間的價值沖突將更加激烈;反之，如果對預約采取嚴格的認定標準，則預約與本約將越發趨近，預約的存在價值則將受到質疑。其實對于預約本身的選擇，也有存和廢兩條路徑，如果廢除預約，完善和補強相關法律制度也可以達到同樣的規制效果，比如擴大締約過失責任的規制力度，放寬本約認定的標準等;如果選擇保留預約，則需要在無拘束力的文本、僅有拘束力但尚不構成預約的文本、構成預約的法律文件、本約之間建立一個相對明確的標準，劃清他們之間的界限。對此，有學者認為，認可預約，但將預約規則向本約的相關規則靠攏，如同意大利法那樣，將大量可以納入預約的合同文本認定為本約或者無合同約束力的協議，轉而適用預約之外的規則，只有典型的預約才適用預約規則，非典型的預約則轉而適用其他相關規則See R. Speciali，Il Vorvertrag nellamvito delle nuove tendenze in materia di formazione progressiva del contratto，in Riv. dir.civ ，1986，I，p.51s. 轉引陸青：《<買賣合同司法：解釋>第2評析》，《法學家》2013年第3期。。還有的學者主張對預約規則的理解和適用采用更為彈性化的標準，在預約的認定上，只要存在訂立本約的意思，同時存在足以構成合同內容確定性和形式的要求，就可以將其納入預約進行調整;在預約的違約救濟上，應根據繼續履行、損害賠償、解除的具體構成要件和當事人意思自治（定金、違約金等約定）的具體要求，結合當事人在締約過程中的具體階段和當事人的利益需求加以判斷，不能一概而論，以滿足不同階段當事人的不同利益訴求轉引陸青：《<買賣合同司法：解釋>第2條評析》，《法學家》2013年第3期。。這一觀點顯然過于理想。合理的彈性是擴大制度規制范圍的必備條件，但彈性范圍究竟設置多大則是必須明確的問題，如何寬嚴適度地把握預約的認定標準就是這個彈性規則的核心點。

既然我國《民法典合同編》選擇設定預約制度，區分和識別預約就是準確適用法律所必不可少的。在區分和識別預約的過程中，需要把握以下幾個原則：第一，預約的區分和識別路徑應講究層次性，通過層層剝離的方法方能將預約從紛繁復雜的各種交易形式中有效區別開來。第二，在層層剝離的過程中，要尊重剝離的順序性要求。先將預約與是否具有約束力的文件區分開來;再將預約與框架性協議、基礎性合同以及總括協議等區別開來;最后識別預約與本約。第三，識別預約還需將之與繼續性合同、附條件協議區分開來。從抽取的200件司法裁判案例來看，僅有少數案件對涉案文件是否屬于有約束力的法律文件進行了識別，也就是說大家都自認涉案文件肯定是有約束力的，這種預設最直接的后果就是容易將一些沒有約束力的文件直接納入了法律調整的范疇，這恐怕也是《買賣合同司法解釋》第2條直接將意向書等都作為預約的表現形式的原因所在。實踐中，有些草簽協議、君子協議、意向書等都只是對談判中某些事實的確認，某些階段性成果的固定，這些文件盡管不具有法律上的約束力，但基于誠信與道德的約束，交易雙方一般也會信守。但如果一律強制地不加區分地認可這些文件的法律約束力，反而會警醒當事人慎用這些文件形式，徒增交易的難度。

在預約的區分和識別中，如上文所述，應堅持層層剝離的原則。首先需要辨別的就是預約與不具有法律約束力的文件的區分，這需要從約束力的來源依據中找尋，市場交易中能夠對雙方產生約束力的除了法律就是雙方的合意，

其次，在諸多具有法律約束力的法律文件中，必須將預約合同與框架性協議等處于基礎性地位的總括合同區分開來。在框架性協議出現的初期，德國司法實踐就曾將預約與框架性協議等同對待，甚至認為框架性協議就是預約。但隨著司法實踐經驗的豐富，框架性協議與預約的區別也逐步顯現出來。框架性協議是指為當事人之間簽署同一類型協議提供基本框架或者基本條件的協議，其目的是固定未來簽訂合同的主要合同條款或者基本條件。通說認為，框架合同中有關簽訂個別合同的義務并不確定，但違反簽訂個別合同的義務可以成為承擔違反框架合同義務的違約責任Georg Fuchs-Wssemann，Die Abrenzung des Rahnenvertrages vom Sukzessi vl I ef erungssvertrag， Dissertation， Marburg， 1980，S.4，S.22f，S.5，S.5，S.11，S.12，S.17，S.29 ff， S. 66，S.22-23，S.27，S.27-28. 轉引自陳進《德國法上框架合同理論的演變及其啟示》，《政治與法律》2013年第3期。。德國司法實踐將框架性協議也區分為兩類，一類是在框架性協議中明確約定將來簽署某一合同，那么這就屬于框架性預約合同，不僅固定了基本條件，而且約定將來一定會簽署系列合同;另一類是不構成預約的框架性協議，該協議只是確定了未來簽署個別協議的基礎條件和框架。對于不構成預約的框架性協議與預約的區別，可以從以下幾個方面予以識別：第一，在簽訂合同的確定性上，一般而言，預約的確定性要明顯強于框架性協議，框架性協議為后期可能會簽署的個別協議奠定基礎和框架，至于是否簽訂個別協議并不確定。而預約的標的就是簽訂本約，因此預約中簽訂本約的確定性是十分明確的。如果該框架性協議既為將來簽訂的合同奠定了總體框架，同時對于簽訂個別協議的意思表示也十分明確，此時構成預約與框架性協議的重合。第二，框架性合同往往有多個個別合同與之相對應，這些個別合同都以框架性合同為基礎，或者說這些個別合同都體現了框架性合同所確立的條件，但個別合同之間允許存在差異性，充分體現了穩定性與靈活性的有機結合。第三，框架性合同簽署后，除非構成預約與框架性合同的重合，否則雙方并沒有簽訂后續合同的義務，盡管沒有簽署后續合同不構成對預約的違反，但不妨礙當事人基于締約過失承擔相應的法律責任。而在預約中，則以本約的簽訂作為預約合同效力終止的事由。換句話說，構成預約與本約關系的兩個合同，一旦本約成立，預約終止;如果屬于框架性合同，則后續合同的簽署并不代表框架性協議效力的終止，框架性協議構成后續合同的基礎，即便不存在多個個別合同，后續合同的條款解釋也依然可以依據框架性合同作為解釋依據。在此，預約合同與繼續性合同在許多場合也容易被混淆，比如德國有名的鮮花供應案Urteil RG vom27. Februar 1912-RGZ 78， 385 ff. 轉引陳進：《德國法上框架合同理論的演變及其啟示》，《政治與法律》2013年第3期。。繼續性合同與框架性協議都存在多個履行行為來完成交易目標，但繼續性合同的一個顯著特點是履行標的是明確的，且無須另行簽署任何個別合同，債務人只需按照合同的約定持續性地反復地履行自己的義務;而在預約合同中，其履行標的是本約的簽署，不涉及具體給付義務的履行。

（三）預約的形式

在諸多對預約進行規定的域外法典中，埃及、埃塞俄比亞、俄羅斯、魁北克、蒙古、意大利、瑞士民法典均對預約的合同形式作出了規定參見《埃及民法典》第101條、《埃塞俄比亞民法典》第1721條、《俄羅斯聯邦民法典》第429條、《魁北克民法典》第1415條、《蒙古國民法典》第167條、《意大利民法典》第1351條、《瑞士債務法》第22條均對預約的形式作出了明確規定。。通過對上述各國關于預約形式的立法規定可以看出，對預約的形式要求可以分為以下幾種類型：第一，規定預約應采用本約規定的形式，即法律對本約的形式有規定的，那么預約也應采用該法律規定的形式。如埃及、埃塞俄比亞、俄羅斯、意大利、瑞士。第二，規定預約應采用書面形式，如蒙古。第三種形式則是綜合前述兩種立法模式，對于法律對本約形式有規定的，預約必須采用特定的形式，法律對本約形式沒有特別規定的，預約也要采取書面形式。如俄羅斯和意大利民法典就是該種模式的代表。第四，法律明確規定，預約不必采取本約所必須要求的形式，該種立法模式之所以可以成為獨立的一類，說明在該種模式下，即便預約沒有采取本約應有的形式，對預約的效力不發生任何影響，以免產生不必要的爭議。對預約的存在形式作出與本約同等的要求，一方面能夠充分說明當事人對該預約的簽訂是認真的，是經過慎重考慮之后作出的決策，對此達成的階段性合意目標以及由此所產生的信賴利益值得法律去保護;另一方面特定形式的遵守也說明了當事人對預約條款的合意性與一致性。但如果嚴格強調預約也必須遵守特定的形式要件，比如批準或者登記等，勢必會增加當事人之間的負擔。 如果作出此規定，從法律的反面解釋可以得知，即便符合預約的全部實質性要件，只要沒有采取法律所規定的特定形式，那么，該預約也是不存在的。如此一來，預約的規范功能將大大降低。因此，對于預約，僅要求采取書面形式即可，無論本約是否存在具體的形式要求，預約無須采取同樣的形式，只要滿足書面形式的要求即可。同時隨著電子商務技術的發展，對書面形式宜采從寬解釋的原則，只要具有可再現的載體和媒介均滿足書面形式的要求。

（四）預約的效力

對預約效力的模式選擇，將直接決定預約的救濟模式。因此，在諸多對預約作出規定的民法典中，也都不例外地對預約的效力作出了規定，盡管效力內容不盡相同《埃及民法典》第102條：預約合同的當事人一方拒絕履行合同，且他方締約當事人對他提起訴訟要求強制執行允諾的，如合同的成立要件尤其是形式要件具備時，法院應以判決取代合同。

《巴西民法典》第463條：按前條規定訂立預約合同后，只要其中未包括反悔條款，當事人的任一方都有權要求訂立本合同，并給他方指定訂立此等合同的期限。預約合同應提交給有權的登記機構。

第464條：上述期限經過后，基于利害關系人的請求，法官可代未參與訂立本合同的當事人為意思表示，確認此預約合同為本合同，但此舉與債的性質相悖的，不在此限。

第465條：如締約人未履行預約合同，他方可認為它已經被解除，并可請求賠償損失和損害。

《俄羅斯聯邦民法典》第429條：當簽訂了預約合同的一方當事人拒絕訂立主合同時，適用本法典第445條第4款規定的規則。（第445條第4款規定，根據本法典或者其他法律有義務簽訂合同的一方拒絕簽訂合同時，另一方當事人有權向法院提出強制簽訂合同的請求。無正當理由拒絕簽訂合同的一方，應當向對方賠償因此造成的損失。）如果直至當事人應當訂立主合同的期限屆滿之時主合同沒有簽訂或者一方當事人沒有向另一方當事人發出訂立主合同的建議，則預約合同規定的義務終止。

《蒙古國民法典》第167條：預約合同的一方當事人拒絕締結本合同時，他方當事人有權依本法典第164條規定的程序向法院起訴。除非法律另有規定，無正當理由拒絕根據預約合同締結本合同的一方當事人，應賠償他方當事人由于遲延締結此等合同造成的損害。

《法國民法典》第1589條：買賣預約，在雙方當事人對物與價金已相互同意、取得合意時，即等于買賣。。從域外關于預約效力的規定可以看出，盡管表述各不相同，但都體現出預約“應當締結”的趨勢。在違約責任的承擔方式中，強制締約或者說法官以判決取代合同也較為普遍。比如埃及民法典明確規定可以請求法院以判決取代合同，奧地利民法典則賦予當事人在預約簽訂后一年內享有強制締約的權利，超過此期限則喪失該權利;俄羅斯民法典和蒙古民法典都明確賦予當事人一方有權向法院提出強制簽訂合同的請求，無正當理由拒絕簽訂本合同時，一方應當向對方賠償因此造成的損失。從上述立法例可以看出，強制締約的傾向性是非常明確的，如果法律不認可預約具有強制締約的功能，則預約的價值功能將受到質疑。對此，我們也認同預約應具有強制履行的作用，才能真正體現預約的存在。

我國《民法典合同編》第287條對于預約的法律效力作出了規定，但從該條的規定可以看出，當事人一方不履行預約的訂約義務的，對方可以請求其承擔預約的違約責任。違約責任只是一個非常抽象的概念，應當締約或者損害賠償都是承擔違約責任的具體方式，該種模糊立法模式看似包容性更強，但往往給司法實踐帶來困惑，尤其在一方能夠締約但拒絕締約的情形下，究竟是應當締約還是損害賠償，難以抉擇。這不僅不利于發揮預約制度的存在價值，影響其功能的發揮，且容易誘發效率違約行為。如果將預約的法律效力定位于“應當締約”，可以起到價值引導作用，而且守約方可以通過訴訟的方式實現締約目的。當然，如果將預約的法律后果傾向于損害賠償，那么就應該對損害賠償的范圍予以規定，明確損害賠償的范圍并不限于信賴利益，守約方也可以請求違約方對履行利益予以賠償，這樣也可以起到敦促預約可以最大限度被信守的作用。從域外國家關于預約的效力規定來看，均明確地呈現出“應當締約”的傾向，且有的國家還賦予其司法締約的路徑，比如《埃及民法典》就明確規定，如果合同的成立要件尤其是形式要件具備時，法院應以判決取代合同。《巴西民法典》也明確規定，在預約存續期限經過以后，經利害關系人請求，法官可以代未參與訂立本合同的當事人為意思表示，確認此預約為本合同。《俄羅斯聯邦民法典》也明確當一方當事人拒絕簽訂本約時，另一方有權向法院提出強制簽訂合同的請求。該種立法趨勢充分體現了預約的功能。在我國當下《民法典合同編》的起草過程中，對于預約也應采取相同的立法價值取向，否則預約的制度價值無法得到體現。當然，預約如果采取絕對的應當締約說，便有強制締約之意，因此可以規定預約的失效制度以及發生情勢變更時的再磋商制度。同時通過明確預約的賠償范圍不限于信賴利益，也可以涵括履行利益，以此來引導預約合同當事人信守預約。

綜上所述，我國《民法典合同編》第287條對于預約的規定過于簡單，既沒有揭示預約的本質特征，也沒有明確預約的法律效力，沒有體現出后發立法國家的優勢，我們應在充分比較借鑒的基礎上，針對當前司法實踐所存在的問題，對預約的條款予以完善。具體而言，關于預約的規范構造可以表述如下：

如果雙方約定于將來訂立某一特定合同，僅在有關合同的必要條款以及訂立合同的期限能夠確定的情況下，該預約發生效力。預約應采用書面形式。

按照前款規定訂立預約后，只要其中未包括反悔條款，當事人一方都有權要求訂立本合同，并給他方指定訂立該合同的合理期限。自預約簽訂后一年內，當事人沒有請求訂立本約的，請求訂立本約的權利消滅。

當事人無正當理由拒絕簽訂本約的，應賠償本約未履行所造成的一切損失。

如果預約存續期間發生情勢變更或者其他事由使得本約的目的無法實現的，適用《民法典合同編》關于情勢變更的規定。

（責任編輯：李林華）

Abstract： Contract Compilation of the Civil Code has absorbed the original precontract system in Article 2 of the "Interpretation of the Supreme Peoples Court on Issues Concerning the Application of Law for the Trial of Cases of Disputes over Sales Contracts"， and added provisions on precontract in Article 287 of the "Civil Code Contracts". In comparison， the provisions of Article 287 of the Civil Code Contracts are simpler and vaguer， and there is no corresponding response to the problems that have been fully exposed in judicial practice. contract compliation of the civil code should. comprehensively define the precontract system according to the problems presented in the practice， draw on the relevant legislation and judicial experience outside the domain， and comprehensively regulate the definition of the precontract， the form of the precontract and the legal remedies for breach of the precontract.

Keywords： Precontract; Contract; Institution division; Construction of legal norms; Civil Codes Codification