人格權侵權中的許可使用費賠償研究

黃芬

摘 要：許可使用費屬于立法規定的客觀損害計算方法。人格權商業化運作的主要方式是權利人授權第三人使用，故采用許可使用費的計算方式得出的損害結果比較接近實際損害的形態和范圍，從而適宜實現侵權損害的填補功能;相比實際損害、侵權獲利等損害賠償方式，許可使用費較少面臨難以確定的困難;相比法定賠償方式而言，后者并非損害計算的方法，實際上是放棄完全賠償的原則。《民法典侵權責任編》在人格權侵權損害賠償的規范中可以考慮引入許可使用費的損害計算方法。許可使用費的計算的時點應當為侵權行為發生時，在確定具體數額時應當綜合考量權利人同期其他許可合同約定的許可使用費數額、人格要素的商業價值等因素。

關鍵詞：許可使用費;實際損害;損害計算方法

中圖分類號：D913 ?文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2020）01-0121-11

作者簡介：黃 芬，大連海事大學法學院副教授 （遼寧 大連 116085）

一、問題的提出：人格權侵權損害賠償的異化——法定賠償的主導地位

《侵權責任法》第20條規定了實際損害賠償、侵權獲利賠償及法定賠償三種賠償方式。這三種賠償方式并非立于可供權利人自由選擇的地位，而是補充適用的關系。盡管立法者的設計看起來無缺漏，但是司法實踐對第20條的適用卻是另一番景象——法定賠償占據了主導地位，實際損害賠償與侵權獲利賠償極少被運用①。個中緣由主要在于：第一，實際損害賠償與侵權獲利賠償的方式在適用時面臨諸多困難。在人格權侵權領域，囿于實際損害確定與舉證的困難，權利人往往不愿花費心思和精力對實際損害舉證。侵權獲利相比實際損害，范圍更為清晰明確，但是侵權獲利的證明往往涉及到侵權人的商業秘密，相關證據難以獲得或舉證成本過高。第二，法定賠償的便宜性。與實際損害賠償、侵權獲利賠償相比，法定賠償并不需要權利人證明自己的實際損害及確切證明侵權人的利潤，省去了權利人的諸多的負擔。所以，權利人在起訴時習慣于不提供任何實際損害或侵權獲利的證據，直接主張法定賠償如劉某某訴滕州海德公園地產有限公司肖像權糾紛案（[2017]京0102民初10363號）。。另外，法定賠償也給了法院十分寬松的自由裁量空間。《侵權責任法》第20條只是賦予了法院對損害賠償的數額予以裁量的權力，并沒有對法院在進行裁量時所需要考量的要素或指標以及各種指標的權重給出指示，這就使得法院在操作時，實際上可以不受任何拘束。第三，“實際損害”，“侵權獲利”的內涵及判定的標準付之闕如，司法實踐也缺乏對其類型化的嘗試，導致了在一些案件中，權利人繞過實際損害、侵權獲利的證明，直接奔向法定賠償。

在以上因素的綜合作用下，我國司法實踐中人格權侵權損害賠償的方式已經完全被異化，原本被立法者設計處于“兜底”性的法定賠償卻意外地“鳩占鵲巢”，一躍成為主要的損害賠償方式。加之，現階段我國法院判決的法定賠償的數額整體上偏低如福州科諾丹美容服務有限公司與李某某肖像權糾紛案，（[2018]京02民終字4174號）。原告主張財產損害賠償100000元，但法院裁決的法定賠償為20000元。，雙重的原罪使得人格權侵權損害賠償完全背離了《侵權責任法》第20條立法的宗旨，且逐漸完全淪為形式，在判決中變成了沒有任何說理和證據支撐的“一筆帶過”，侵權損害賠償的主旨被架空。

在這樣的背景下，我們不得不反思，在實際損害、侵權獲利的損害賠償方式之外，是否還存在其他損害賠償方式，可以克服這兩者的不足，從而避免動輒使用法定賠償？在《專利法》、《商標法》等類似的損害賠償規范中，除了實際損害、侵權獲利之外，尚存在許可使用費的賠償方式。所謂許可使用費，又稱為類推授權或擬制授權（Lizenzanalogie）Deutsch，Ahrens，Deliktsrecht，6 Auflage，Verlag Franz Vahlen，2014，S.230.、合理授權金，是指以理性的侵權人與權利人依據可預見的未來發展所能達成的使用授權協議的授權金額為基礎計算侵權損害賠償的數額王怡蘋：《著作權損害賠償之再建構：以德國法為借鏡》，載《臺大法學論叢》第44卷第3期（2015年），第833頁。。由于侵權人與權利人之間并未存在授權關系，故這種損害賠償的方式具有假設性質：宛如侵權人與權利人之間訂立了許可使用協議，侵權人如同合法地被授權人般向權利人支付授權使用的對價——合理的許可使用費或授權金。權利人通過受償擬制的許可使用費，便處于如同合法地授權第三人使用后的境況。

許可使用費的賠償方式在大陸法系國家早期見于知識產權侵權損害賠償中，隨后這種損害賠償的方式便被擴展適用于對一般人格權的商業化利用的保護之中Hermann Lange &Gottfried Schiemann， Schadensersatz， Mohr Siebeck， 2003，S.358.。英美法國家在有關知識產權的成文法中也規定了許可使用費的賠償方式如美國《專利法》第284條的規定。，且英美判例法中也一直承認許可使用費或合理授權金的賠償方式，在諸如土地、動產等財產未經授權的侵權使用中亦廣泛應用Harvey McGREGOR ， McGREGOR on Damages，商務印書館2013年版，pp.458—465.，基于英美法國家普遍認可人格權商業化利用的財產權屬性，于人格權侵權使用領域承認許可使用費的賠償方式自在情理之中王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第454頁。。相形之下，我們不得不思考是否也可將許可使用費的賠償方式引入我國人格權侵權損害賠償的規范之中？未來《民法典侵權責任編》中是否可以規定許可使用費的賠償方式？為此需要研究以下幾個方面的問題：許可使用費賠償的屬性是什么？它的正當性基礎是什么以及能否契合侵權損害賠償的功能與目的？相比其他損害賠償方式，它的優越性何在？

二、許可使用費的屬性：客觀的損害計算方法與不當得利返還的競合

第三人擅自使用權利人的人格要素獲取收益，就法律效果而言，存在兩種觀察的面向：由侵權人的得利視角而產生的不當得利面向，由權利人的損害填補視角而產生的侵權損害賠償面向。

（一）不當得利面向：許可使用費與不當得利返還

從構成要件來看，侵權人擅自使用權利人的人格要素獲取商業利益符合權益侵害型不當得利的構成。第一，侵權人通過使用人格要素本身獲得了利益。第二，造成了權利人的損害。按照權益歸屬說，對人格要素的商業化利用并獲取收益的權能由法律秩序專屬地、排他地分配給人格權主體，只有他才有權決定是否使用以及如何使用人格要素并賺取收益，第三人的擅自使用行為剝奪了原本屬于權利人的收益，構成對法律規范的財產歸屬秩序的破壞，從而造成了不當得利意義上的他人的“損害”。第三，侵權人的獲利并沒有法律上的正當依據。他的獲利恰是建立在違反法律規定的財產歸屬秩序之上，欠缺法律上的原因。若符合不當得利的構成，則其法律效力為——“受益人應當返還其所受的利益”。在人格權侵權情形，侵權人所受的利益為對人格要素的使用，這種利益通常無法返還，故只能償還其價額。大陸法系國家對應當返還的價值的計算通說采用客觀說。所以，價值返還應按照該利益的客觀價值計算BGH 18.12.1986 I ZR 111/84 "Chanel No. 5 （I）" Vgl.BGH GRUR，1987，520.，而非侵權人通過使用人格要素獲得的全部利潤。人格要素使用的客觀價值便是權利人授權第三人使用人格要素的許可使用費Benjamin Raue，Die dreifache Schadensberechnung im deutschen Recht，Nomos Verlagsgesellschaft，2017，S.260.。許可使用費與不當得利返之間的同源性得以確立。由此，若選取不當得利面向，則許可使用費便具有了不當得利返還的屬性。

（二）侵權損害賠償面向：客觀的損害計算方法

1.人格權侵權的損害形態

若從侵權的面向觀之，則首當其沖地需要關注權利人所遭受的損害。人格權的客體人格要素具有無形性，它的使用不以占有為要件，故也不會因為反復的使用造成人格要素本身的毀損，與侵犯有形財產造成的損害相比，侵犯人格權造成的損害都聚集在基于可得利益的“所失利益”之上。亦即如果沒有侵權人的擅自使用行為，按照權利人使用人格要素的一般規律和市場運作情況，權利人預期可以獲取的利益王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第72頁。。

基于人格權的商業利用與知識產權的相似性，在涉及侵權損害評價時，兩者通常被拿來類比，但其實兩者存在差異：在人格權侵權的大部分情形，權利人與侵權人之間不具有市場競爭關系。權利人對人格要素的商業利用以授權第三人使用的方式居多。這種差異直接導致了人格權侵權引起的實際損害與知識產權侵權引起的實際損害在形態和范圍上有所不同：后者多表現為權利人因為侵權遭受的產品或服務銷量的減少或市場份額的縮小;前者則較少表現為這種形態，更多地表現為權利人喪失了授權第三人與以侵權人相同的方式使用人格要素的機會以及權利人的人格要素的商業價值的貶損。所以，人格權侵權損害中的“所失利益”通常包括：許可使用費的喪失——或者為若侵權人未擅自使用權利人的人格要素或以某種方式公開，第三人因與權利人達成人格要素使用的授權而支付給權利人的許可使用費，亦或者為因權利人原本極其可能對侵權人授權而本應從侵權人處獲得的許可使用費;除此之外尚包括侵權使用所引起的人格要素的商業價值的貶值，它立基于人格要素的每一次商業使用與其商業價值提升之間的累積關系之上，若侵權人的商品、服務質量低劣、商品、服務的種類特殊、欠缺知名度或與權利人人格要素商業投放的市場定位存在偏差則必然帶來對人格要素的商業價值的沖擊，造成其價值的降低。

2.許可使用費并非“差額說”下的所失利益

侵權損害與侵權損害的評價、計算是兩個不同的層面的事物，同一損害采用不同的計算或評價方法，得出的損害范圍、大小并不完全相同。計算方法的選取因而至關重要。

按照前述分析方法計算出來的損害以權利人的實際情況和具體的現實參數為出發點，將致害事件對受害人總體財產所造成的影響作為考慮因素與計算，屬于主觀的損害計算方法，又稱為具體的損害計算方法[瑞]海因茨·雷伊：《瑞士侵權責任法》，賀栩栩譯，中國政法大學出版社2015年版，第62頁。，它最接近權利人遭受的實際損害，因而最能體現侵權損害賠償的損害填補功能。《侵權責任法》第20條規定的“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償……”若結合后半段的“被侵權人的損失難以確定”，可以得出此處的“損失”乃是指按照主觀的損害計算方法計算出來的損害，相應地第20條的“損失”應被限縮為依照主觀的損害計算方法得出的實際損害。不過，這種損害計算方法在實踐中運用將遭遇諸多困難：權利人并不能輕易證明第三人或交易機會的存在或者單次侵權所肇致的人格要素商業價值降低的數值，尤其是在競爭比較激烈的市場上;即使采類似德國法上舉證責任減輕的規則——權利人只需證明可得利益按照事物的慣常運行，能夠以極大可能性預期得到的程度，權利人亦難以完成舉證任務。另外縱然能夠證明第三人或交易機會的存在，除非雙方已經達成了授權協議，否則權利人也無法證明作為可得利益的許可使用費的具體數額。

在這種情況下，德國帝國法院在“阿里斯通”案中創造性地通過轉化“侵權行為”認定的視角來克服實際損害證明的困難。在這個案件中，帝國法院仍然堅持按照假設差額說計算侵權損害。為此需要確定侵害行為發生后特定的時間點上的財產數額與假設侵害行為未曾發生時的財產處境中的應有的財產數額之間的差額。按照慣常的評價侵權行為的視角，上述公式中的“假設侵害行為未曾發生”就相應地置換成“假設侵權人沒有使用權利人的音樂作品”。在此視角之外，帝國法院增加了兩個新的侵權觀察的視角：“侵權人的使用未經同意”以及“侵權人的使用是為了自己的利益而非為了權利人的利益”。在后兩個視角下，侵害行為的構成側重點不再是“使用”行為本身。相應地，將后兩種視角帶入假設差額的損害計算公式中，作為對比的財產狀態也就發生了變化。在“侵權人的使用未經同意”的視角下，前后兩個財產狀態的差額便是侵權人為取得同意向權利人支付的作品的使用對價，在數值上，便是對應擬制的許可使用費Tobias Helms， Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem，Mohr Siebeck，2007，S.280-281.。

由此自然得出權利人原本可以獲取的許可使用費即為權利人的所失利益或實際的損害的結論：即不法利用人若事前征得權利人同意，本應給付之合理授權金，于實際上卻未支付，因此可認定為權利人所失之利益，而屬于權利人的實際損害。正是如此，德國聯邦最高法院早期也將許可使用費解釋為權利人的“所失利益”Benjamin Raue，Die dreifache Schadensberechnung im deutschen Recht，Nomos Verlagsgesellschaft，S.271，亦有學者通過規范（normativ）的所失利益的概念支持許可使用費乃所失利益的觀點Dreier，Kompenation und Praevention，Tuebingen，2002，s.264，Dazu Maute，Dreiface Schadensersatezberechnung，Carl Heymanns，2016，S.63.，為其打上了“實際損害”性質的烙印。

但是這種方法有著有兩個方面難以克服的問題：首先，就第三人擅自使用人格要素獲益的侵權行為類型來看，侵權行為的違法性仍然在于使用行為本身，權利人關注的也恰恰是侵權人的使用行為。侵權行為觀察視角的轉換雖然在方法論上具有創造性，但卻違背了該類型侵權行為的本質。其次，即使忽略上面的因素，該方法也面臨著“與現實情況不符”的尷尬：在大多數人格權侵權情形中，考慮到人格要素商業價值的維護，權利人通常并不愿意或并不同意許可侵權人以與侵權方式相同或相類似的方法使用其人格要素。換言之，即使侵權人在使用前征詢權利人的許可，權利人亦不同意給予授權，如將權利人的肖像使用在整形醫院的廣告上如韓某訴重慶愛德華公司案中，被告未經原告同意將其肖像用于人工流產的廣告宣傳。，或者將權利人的隱私以著述的形式出版參見張某某訴黃某、華夏出版社侵犯姓名權、肖像權、名譽權案（北京市高級人民法院[2010]高民終字第411號）。。在這些情形，權利人欠缺同意的現實可能性。許可使用費是否為所失利益或實際損害也因此遭到了質疑。因為在他們看來 “只有當受害人獲得的賠償總額在大多數情況下離具體損害的計算不遠時，才能稱得上是損害法上的賠償……而在人格權侵權的諸多情形下，權利人不會也不可能同意對被告或與被告類似地位的第三人授權……”Hermann Lange &Gottfried Schiemann， Schadensersatz， Mohr Siebeck， 2003，S.362.，是故，權利人并未遭受實際損害或等量的實際損害，許可使用費的賠償顯然超出了損害賠償法體系的容量Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts AT，Band 1，C.H.Becksche Verlagsbuchhandung，1987，S.515.。

3.客觀的損害計算方法

（1）人格要素的典型使用方式——許可使用

破解上述“尷尬”的一種可以考慮的選擇便是繞開以主觀的計算方法對實際損害的探求，轉向客觀的損害計算方法。如前所述，人格權不同于知識產權，其典型的、通常的利用方式是授權第三人使用，而非權利人自己進行經營性使用。這形成了人格權的“典型事件過程”。授權使用的對價便是許可使用費。因此，在人格權侵權損害賠償領域，許可使用費的賠償符合客觀的損害計算的規格：它摒棄了對權利人是否因侵權人的身份、使用方式等的因素而拒絕授權等具體情況的斟酌，也不去評判若無侵權行為，權利人是否可能獲得更好的交易機會、獲得更高的“可得利益”，以及人格要素商業價值是否將提升等，而是根據人格要素通常、典型的使用方式，徑直以權利人與侵權人之間可能達成的許可使用費予以計算。

前述主觀的損害計算方法下學者們的質疑——權利人通常拒絕對侵權人或類似侵權人地位的第三人授權，權利人因而是否遭受了實際損害——在客觀損害計算方法下也能被化解。這源于它屏蔽了對個案具體情況的考量：權利人的授權可能性并不需要被研判，侵權人亦不能以權利人不可能給予使用授權進行抗辯Deutsch，Ahrens，Deliktsrecht，6 Auflage，Verlag Franz Vahlen，2014，S.230.。在此維度內，權利人是否遭受了使用對價的損害并不重要Münchener Kommentar zum BGB ，7Auflage 2016，Rn44-45.，實際損害的具體的數額無需被證明Maximilian Haedicke，Die Gewinnhaftung des Patentverletzers，GRUR 2005， S.529.。客觀的損害計算方法的“客觀性”還體現在它的法定的作為最低損害賠償總額的預設之上Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts AT，Band 1，C.H.Becksche Verlagsbuchhandung，1987，S.513.。它在賠償規則上的具體表達便是侵權人不能通過舉證權利人并未遭受實際損害或與適用客觀計算方法得出的數額相等的損害來推脫損害賠償責任;但是權利人若能證明實際損害的數額超過依據客觀的計算方法得出的損害數額，權利人可以主張實際損害的賠償。德國法上處理實際損害與許可使用費賠償的關系模式恰好印證了上述內容。它代表了完全有利于權利人的價值取向。這與我國《侵權責任法》第20條的規范價值功能也是契合的。

因為其客觀屬性，適用該損害計算方法得出來的損害結果并非一定是受害人遭受的“所失利益”或“實際損害”本身，在數額及范圍上亦非完全對應Maute，Dreiface Schadensersatezberechnung，Carl Heymanns，2016，S.117.，因而在損害填補功能實現的完滿性層級上，較主觀的損害計算方法也要薄弱些，但許可使用費的計算方法的價值在于為實際損害的測算提供標準，且相比同樣適用此損害計算方法的知識產權侵權賠償，具有更大的妥適性。如前所述，人格要素最典型的利用方式與知識產權的客體的最典型的利用方式不同，前者更多的是授權第三人使用，后者更多的是權利人自己用于生產經營，所以至少就許可使用費的計算方法而言，前者得出的結果比后者較實際損害的形態和范圍更貼近：許可使用費的計算方法映射了權利人人格要素被擅自使用后的主要的損害形態，于范圍上也是以人格要素使用的通常對價為基線合理波動;大體上勾勒出了人格權侵權損害的圖景。

（2）采用客觀的損害計算方法的正當性基礎

許可使用費作為客觀的損害計算方法，其正當性基礎何在？例如在商事法上較多地存在著客觀的損害計算方法徐建剛：《論汽車貶值損失的損害賠償》，《清華法學》2017年第4期。，如徑直以同期銀行存款利息（倍數）計算損害的規則，它的正當性基礎在于實現商事法所追求的效率價值Hermann Lange &Gottfried Schiemann， Schadensersatz， Mohr Siebeck， 2003，S.356.。在此意義上，也需要挖掘在人格權侵權領域，適用客觀的損害計算方法的正當性基礎。

人格權的客體與知識產權的客體具有同質性——無形性，由此引發了與侵犯有形財產不同的若干屬性。第一，人格要素極易受到第三人的侵犯，權利人很難發現侵權行為的存在及范圍，并且難以對侵權行為采取有效的預防措施。這一屬性源于對人格要素的使用不以占有為要件，第三人可以隨時隨地輕易獲取;典型地如通過簡單的復制，同一時間多個侵權人可以同時在不同的商品或服務上未經許可地使用權利人的肖像參見溫州同德醫院有限公司與林心如人格權糾紛上訴案（[2016]浙03民終1310號），林心如與上海美爾雅醫療美容門診部有限公司肖像權糾紛（[2015]朝民初字第46105號），廣州索蘭美容有限公司與林心如肖像權、名譽權糾紛上訴案（[2016]粵01民終12070號）等。。權利人甚至無法采取有效措施防御侵權人的行為。第二，權利人難以證明實際損害的范圍及數額Tobias Helms， Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem，Mohr Siebeck，2007，S.280-281.。權利人通常無法證明如果沒有侵權行為，是否還有第三人將以相同或類似的方式利用權利人的人格要素或者證明是否第三人因為侵權人的存在放棄了與權利人進行授權的協商等。如果因此權利人無法獲得賠償，侵權人反而可以保有違法行為的利益，將不僅使得侵權人獲得優于權利人的地位，也將使得侵權人獲得比合法地從權利人處取得使用許可的人更有利的地位。這兩項結果都與法律公平的價值取向相違背。

是故，人格要素的易受侵害性及實際損害的難以證明性使得立法者或法官不得不對其損害賠償探索不同于有形財產的保護的方式，故在大陸法系國家便有了將知識產權侵權損害的三種計算方法運用到與其具有類似屬性的人格權的保護之上的實踐Maximilian Haedicke： Die Gewinnhaftung des Patentverletzers，GRUR 2005， S.529.。許可使用費的損害計算方法就是其中之一，它其中也蘊含著公平價值的考量：與獲得授權許可的正當當事人相比，不應允許未支付許可費的加害人獲得更多的利益繆宇：《獲利返還論——以〈侵權責任法〉第20條為中心》，《法商研究》2017年第4期。。綜上可以發現，盡管請求權基礎不同，但無論是借由客觀的損害計算方法，還是不當得利返還，均可達致許可使用費作為給付內容的結果Diana Ettig， Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persnlichkeitsrechtsverletzungen， Nomos Verlagsgesellschaft，2015，S.161.。所以，許可使用費具備了作為侵權損害賠償方式之一的基礎。

三、許可使用費在人格權侵權損害賠償中的地位

（一）引入許可使用費的賠償方式的考量

在《侵權責任法》第20條所規定的三種賠償方式中，法定賠償成為目前我國人格權侵權損害賠償的主導方式。在三種賠償方式之外，是否有必要引入許可使用費的賠償方式？若引入之，是否有助于改變法定賠償占主導地位的局面？我們認為，答案是肯定的。就引入許可使用費的賠償方式的意義和必要性而言，其首先是相對于法定賠償這種主導方式而言：

第一，按照我們前面的分析，許可使用費屬于侵權損害的客觀計算方法，與《侵權責任法》第20條規定的實際損害的計算方法的性質相同，均屬于損害計算的方法，只是在評價、判定損害的方法上存在主觀與客觀的差異;但法定賠償顯然不屬于任何一種損害計算方法，它的本質在于酌定性，即賠償數額不是根據某種損害計算方法確定，而是由法官行使自由裁量權確定李承亮：《三種損害計算方法的適用》，載龍衛球、王文杰主編《兩岸民商法前沿：民法典編纂與創制發展》，中國法制出版社2016年版，第815頁。。既然法定賠償不屬于任何一種損害計算方法，法院在運用法定賠償時，也不受到任何損害計算方法的束縛。查詢我國法院適用《侵權責任法》第20條的法定賠償方式的判決，不難發現，在類似的人格權侵權案件中，法院在運用法定賠償時考量的要素并不一致;每個要素所占的權重也未予以說明參見劉某某訴滕州海德公園地產有限公司肖像權糾紛案（[2017]京0102民初10363號）;李某訴伊某公司肖像權、名譽權糾紛案（[2017]粵0103民初2210號）。;而且法定賠償的數額的得出往往缺乏任何的實際數據的支撐：既沒有與權利人損害有關的任何證據，也沒有與侵權人收益有關的任何的證據廈門美萊醫療美容門診部有限公司與李某某肖像權、名譽權糾紛上訴案，[2017]京02民終字5178號。，甚至也沒有權利人與第三人之間簽訂的授權協議的許可使用費的證據，完全由法官根據經驗和自由心證得出具體的賠償數額。

第二，如前所述，在人格權侵權損害賠償領域，許可使用費作為損害計算的方法，在計算結果上比較貼近真實的實際損害的形態，因而許可使用費的賠償方式在實現侵權損害賠償的完全賠償的原則和功能上并不遜色。而法定賠償方式的適用，不需要計算權利人的實際損害，由法院根據經驗裁量一個賠償的額度，它并非是按照一定的方法計算權利人遭受的損害，實際上是放棄全面賠償的原則。從本質而言，法定賠償并不符合侵權損害賠償的本旨，只不過是立法者為了保護權利人因實際損害、侵權獲利的舉證不能而無法獲得救濟的權宜之計。總之，在實現侵權損害賠償的填補功能上，法定賠償存在先天不足。這也是立法者將法定賠償放到實際損害、侵權獲利的損害計算方法之后作為補充規定的原因。再放諸于我國目前對人格權侵權損害賠償的法定賠償額度普遍偏低的司法實踐的背景下岳業鵬：《論人格權財產利益的保護——以<侵權責任法>第20條為中心》，《法學家》2018年第2期。，它的不足更是成幾何倍數地凸顯和放大。

第三，從具體的運作方式而言，在許可使用費的確定上，因為權利人與侵權人之間并沒有許可使用合同，為了計算損害，法院在當事人之間擬制了一個許可使用合同——模擬理性的侵權人與權利人考慮到與授權使用有關的情況所可能達成的許可使用費Carsten Stoll，die dreiface Schadensberechnung im Wettbewerbs-und Markenrecht als Anwendungsfall des Allgemeinen Schadensrechts，Koheler-druck，2000，S.204.，所以這個數額最終還是取決于法院的裁量。只是這種裁量建立在權利人授權第三人使用其人格要素的通常的許可費用的基礎之上，如權利人與其他人締結的類似授權契約的價格，它成為許可使用費計算的基礎。另外，因為許可使用費的確定以擬制的許可使用合同為模本，所以法院尚需“還原”擬制的侵權人與權利人之間訂約的情境，結合個案中侵權人的特定情況（包括資產規模、市場地位、商品類別、知名度等）、權利人人格要素對侵權人盈利的效用、市場價值、使用風險等要素對這個通常的許可費用作出修正BGH GRUR 1962，401，404.。在此意義上，許可使用費的賠償與法定賠償都容納了法院的自由裁量。但差異仍然存在，相比法定賠償的自由裁量，許可使用費計算過程中仍然要以通常的類似契約的許可使用費為基礎，裁量的要素也需緊密圍繞合法的授權情況下權利人與第三人在許可使用費形成上考量的要素展開，受到更多的限制，也更為科學。從舉證負擔的角度而言，權利人主要提供與第三人締結的類似授權契約的許可使用費的證據，相比實際損害、侵權人獲利的證據，許可使用費證據的舉證難度要小得多，在權利人的能力范圍內完全可以實現。

由上述分析可見，無論從性質及實現侵權損害賠償的功能和主旨等方面而言，許可使用費的賠償方式相比于法定賠償方式，更契合侵權損害賠償的體系與適合實現侵權損害賠償的功能，是一種更優的賠償方式設定。相較于現有的實際損害賠償，侵權獲利賠償的方式，引入許可使用費賠償在完善人格權侵權損害賠償的確定方式上具有重要的意義。

就實際損害與許可使用費的賠償方式而言，他們同屬于損害的計算方法，體現了對權利人所遭受的損害不同觀察與評價的視角。實際損害作為主觀的損害計算方法，雖最能體現損害填補功能，但面臨著舉證上的困難，并不被權利人青睞。許可使用費作為客觀的損害計算方法，在證明難度上較實際損害的計算方法要小，易于實現，故經常作為實際損害計算方法的替代方式被選擇。

就侵權獲利與許可使用費的賠償方式而言，前者以侵權人的獲利為賠償的內容，側重于預防功能的發揮：通過剝奪侵權人的獲利，遏制、預防侵權人或其他人從事相同或類似侵權行為Michael Lehmann，Prventive Schadensersatzansprüche bei Verletzungen des geistigen und gewerblichen Eigentums， GRUR Int 2004， S.762.。這是它相對于許可使用費的賠償較為優越的地方，也是許可使用費的賠償方式屢屢遭到批評的“軟肋”：因為若侵權人即使在被追訴后亦僅需要賠償本應該支付的使用報酬，對侵權人不會產生不利益，若再考慮到侵害行為被追訴的可能性，恐將導致侵權人欠缺事前取得權利人同意的誘因王怡蘋：《著作權損害賠償之再建構：以德國法為借鏡》，《臺大法學論叢》第44卷第3期（2015年）。。不過，侵權獲利賠償最大的障礙在于舉證的困難。侵權獲利的確定建立在權利人調取了侵權人完整的經營收益以及各項成本支出的證據，如財務會計報表，資產負債表等的基礎之上，且不說這些證據很多涉及侵權人的商業秘密，權利人能否順利收集，即使勉強收集，也要付出巨大的人力與財力，作為個體的權利人并不愿意付出如此的努力。甚至在我國很多侵權人，如中小企業，并沒有建立完善的財務會計制度，相關收支、出納并沒有賬務明細，舉證侵權人的獲利變得不可能。除了證據收集的困難，運用侵權獲利賠償時，還要完成從侵權人的利潤中析出屬于權利人的人格要素貢獻的比例的計算。這個比例因為缺乏客觀的計算標準，也并非輕易能得出。面對上述重重困難，作為個體的權利人往往望而卻步。

所以，盡管在預防功能上顯得孱弱，許可使用費賠償因其舉證上的易于實現仍不失為損害填補的重要方式，尤其當侵權獲利的賠償方式遭遇到舉證責任的困境而不能完成時，許可使用費的賠償提供了比法定賠償更為優越的選擇。因此，即便在德國，許可使用費的賠償方式在人格權的侵權賠償中也占據首要位置Maximilian Haedicke： Die Gewinnhaftung des Patentverletzers，GRUR 2005， S.529.。

綜上所述，就人格權侵權損害賠償而言，縱觀實際損害、侵權獲利及許可使用費的損害計算方法及法定賠償方式，雖瑕瑜互見，但在實際損害、侵權獲利難以確定時，綜合考量之下，許可使用費的損害計算方法應是最具可行性和最優的選擇。有鑒于此，未來《民法典侵權責任篇》應當考慮將其列入進來，構建人格權侵權損害賠償方式的完整譜系。

（二）各種賠償方式適用順序的安排

在實際損害、獲利賠償、許可使用費這幾種損害賠償方式之間適用順位的安排上，存在不同的立法范式。德國法上將三者置于可自由選擇的關系，允許當事人任意取舍。我國《侵權責任法》第20條，在侵權損害賠償的規則設計時均將實際損害與獲利賠償立于補充適用的關系。這種設計存在諸多值得商榷的地方：一是，“實際損害難以確定”、“侵權獲利難以確定”的內涵及標準模糊，何謂“難以確定”，在什么情形下屬于“難以確定”，缺乏明確的界定和適用標準。例如我國臺灣地區智慧法院在審理著作權侵權案件適用法定賠償時，便對實際損害或侵權獲利難以確定的情形予以類型化 王怡蘋：《著作權損害賠償之再建構：以德國法為借鏡》，《臺大法學論叢》第44卷第3期（2015年）。。我國司法實踐中，具體標準或類型化嘗試的闕如導致了法院裁判的肆意，如各級法院習慣性地認為，“對于賠償數額，因原告沒有向本院提交證據證明其被侵權所受到的損害或者被告因侵權所獲得的利益…”就構成了“實際損害、侵權獲利難以確定”，原告的證明責任被免除，法院直接適用法定賠償。所謂的“實際損害難以確定”、“侵權人的獲利難以確定”的限制淪為具文。實際損害、侵權獲利等賠償方式實際立于供當事人自由選擇的地位。二是，這種補充適用關系的規定也給法律適用設置了不必要的“困惑”。例如受害人主張侵權獲利賠償，而加害人能夠證明實際損害或者實際損害確定時，加害人是否有權提出實際損害的抗辯以否定受害人的主張？作為第20條的合理的邏輯推衍，答案似乎是肯定的孫良國：《知識產權侵權獲益賠償的立法模式的選擇——以現行法為分析對象》，《武漢理工大學學報》2011年第6期。。但這顯然違背了這三種賠償方式之間的內在關系結構，并不可取。

正因為看到這些弊端，《民法典侵權責任編（草案）》（三次審議稿）第959條改變了第20條的范式，將實際損害、侵權獲利的賠償方式立于可自由選擇的地位。未來如果能增加許可使用費的賠償方式，則三者之間的關系仍然要秉持這一處理原則。不過，在涉及到實際損害、獲利賠償、許可使用費這三種損害賠償方式與法定賠償方式之間適用的順序關系時，鑒于前述的法定賠償的屬性，它應當明確被定位為對上面三種損害賠償方式的補充，只有在三種損害賠償方式不能適用時，方能補充適用。

四、許可使用費的具體計算

（一）據以計算的時點

許可使用費的計算具有擬制的性質——法律虛擬的理性的人在處于侵權人與權利人的情境下所可能達成的授權使用的對價。許可使用費的計算方法的機理是將侵權行為比擬為一個合法的通過授權獲得使用的行為，將侵權人比擬為一個合法的被許可人，據此，合乎邏輯的推理就是據以計算許可使用費的時點應當被設定在侵權行為發生時——根據侵權行為發生時的具體情況及當事人獲知的信息，推算當事人可能達成的許可使用費。但其實，這并不是唯一的選擇，無論在理論上還是司法判決中，均存在另一個時間點的構建：法庭最后事實審結束的時點BGH GRUR，1966，375.。這兩個時點的區別在于：在侵權行為發生時，如同合法許可情況下合同訂立時，雙方當事人所知道的僅是現狀，對于人格要素被授權使用的未來預期、市場反饋、存在的風險或變故等均屬于未知，如當事人無法預見人格要素的使用是否帶來預期的收益，市場行情的發展、人格要素的價值是否會發生變化等;這些未知在許可使用費的確定上均會被考慮，從而影響許可使用費的價格。而在法庭最后事實審結束時，這些不確定的預期、風險都變得確定和明朗，此時確定的許可使用費的價格必然不同于前述的時點下的價格。因此，時點選取上的區別將投射到許可使用費數額的確定上，對其高低產生重要影響。試想，如果被許可人能夠“預見”未來權利人人格要素的價值降低，它就不會約定較高的許可使用費。換言之，若選擇了第二個時點，侵權人本應承受的風險被轉移到權利人。

透過上述現象顯現出來的本質即是：許可使用費的計算究竟應趨向于對權利人有利抑或是對侵權人有利？通常而言，選擇第一個時點比第二個時點對權利人更有利。正因此，這個虛擬的許可使用合同及對價“生成”的時間便不再是一個單純的事實問題，而是牽涉到了法律價值判斷的問題。

主張以法庭最后事實審結束為計算時點的觀點認為Carsten stoll，die dreiface Schadensberechnung im Wettbewerbs-und Markenrecht als Anwendungsfall des Allgemeinen Schadensrechts，Koheler-druck，2000，s.207.：首先，作為損害賠償的效力，權利人僅能獲得合理的對價，于法庭最后事實審結束時計算許可使用費，可將侵權行為期間客觀情況的變化都考慮進來，更符合損害計算方法的實質，其結果也更貼近權利人的實際損害;其次，對于未來的不確定風險，在合法授權情形下，當事人在合同中都會簽訂價格調整的條款，價格尚具有調整的可能性;若徑直以侵權行為的發生為計算時點，則虛擬的許可使用費并不能容納這一可能性。

而相反的觀點則指責上述觀點的適用通常將造成明顯不合理的結果Albert Preu，Richtlinien für die Bemessung von Schadenersatz bei Verletzung von PatentenGRUR，1979，S.753.，將侵權人本應承擔的風險轉嫁給了權利人，尤其是當因為市場因素的變化或人格要素價值的降低造成不利于權利人的情況出現時，如明星因人設的突然崩塌所帶來的人格要素價值的急劇下降，許可使用費在考慮到這些因素時將被評價得較低，侵權人事實上被置于比合法的被授權人更有利的地位胡晶晶：《德國法中的專利侵權損害賠償計算——以德國<專利法>第139條與德國<民事訴訟法>第287條為中心》，《法律科學》2018年第4期。。這無異于鼓勵侵權行為。

所以也有學者提出第三種觀點：允許權利人在侵權行為發生、法庭事實審結束這兩個時點中自由選擇Rolf Pietzcker，Schadensersatz durch Lizenzberechnung，GRUR，1975，S.55.。這個觀點站在了有利于權利人的立場。

究竟哪種觀點更合理？首先，依據前述的許可使用費計算方法的機理，侵權人其實被置于與合法的被授權人相似的地位。在合法授權的情況下，許可使用費的生成時間乃在于許可使用合同訂立時。按照這個時間邏輯，侵權行為發生時而不是法庭最后事實審結束時更符合計算時點的要求。其次，依照許可使用費計算方法的機理，侵權人不應當立于比合法的被授權人更優越的地位Carsten stoll，die dreiface Schadensberechnung im Wettbewerbs-und Markenrecht als Anwendungsfall des Allgemeinen Schadensrechts，Koheler-druck，2000，S.206.，這也構成了法律價值判斷的主要內容。在合法授權情況下，當事人之間根據許可時的情勢以及對未來的預估確定許可使用費。被授權人需要承擔因未來不確定的變化導致的許可使用費低于其價值的不利風險。是故，侵權人也應承擔這項風險。在這個意義上，以法庭最后事實審結束為計算時點所得出的許可使用費雖然確實更符合人格要素使用的實際價值，但它無異于改變了風險承擔的分配，使得侵權人獲得了比合法的被授權人更有利的法律地位。這從法律價值判斷的角度而言，亦是不可取的。綜合來看，我們認為將計算的時點選擇在侵權行為發生時更為妥當。

（二）許可使用費計算所要考慮的因素

許可使用費的計算方法意在將侵權人與權利人“回放”到如同合法地簽訂許可使用合同時確定許可使用費的狀態。所以，理性的當事人在約定許可使用費的具體數額時所應考慮到的因素均應在計算許可使用費時被納入進來。

首先應當考慮的是權利人同時期進行相同或類似的人格要素使用授權的許可使用費參見歐某某與廣東雙喜文化傳播有限公司等肖像權糾紛上訴案，[2014]穗中法民一終字第3651號。。它大抵代表了權利人同時期人格要素授權使用的基本價值。它的權重值也決定了許可使用費的計算方法應當主要適用于演藝人員、知名人士的人格權益受侵害的情形王若冰：《論獲利返還請求權中的法官酌定之我見——以<侵權責任法>第20條為中心》，《當代法學》2017年第4期。，對于普通人，因為欠缺可參照的許可使用費數據而只能使用其他計算方法。在選取許可使用費的參照物時，應當盡量挑選與侵權人具有相同或相近似行業背景、企業規模的被授權人作為基準。通常而言，被授權人的所經營業務的盈利率、企業規模、知名度等將影響到許可使用費的數額。以最常見的明星代言來看，為奢侈品代言產生的許可使用費通常高于其他情形下的代言。同時，還要分析權利人所提出的相同和近似的許可使用合同中約定的許可使用費包含了哪些具體的授權使用內容。實踐中，權利人授權他人使用其人格要素的內容通常包含多項，如在馬某某等與信達地產股份有限公司等肖像權糾紛上訴案判決中[2017]京02民終1704號，法院指出“馬某某提交的與其他商家的代言合同所體現的代言費用，不完全是其肖象代言個人所得的費用，且代言的項目、內容均超出單一肖像代言的范圍，而被告所涉的僅是使用其肖像……”，所以，需要對這些合同中約定的許可使用費做一個大致的“切割”，切割出與侵權人的使用范圍和內容最接近的價值。

其次人格要素的商業價值Diana Ettig， Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persnlichkeitsrechtsverletzungen， Nomos Verlagsgesellschaft，2015，S.185.。它是人格要素被廣泛商業化利用的根本因素之所在。侵權人擅自使用人格要素看重的也是人格要素的商業價值與市場營銷的密切關系。我國司法實踐涉及到人格權侵權的財產損害判決中，大都會考量權利人的人格要素的商業價值 參見北京伊美爾醫療美容醫院有限公司訴黃奕等肖像權、名譽權糾紛案，[2018]京03民終5584號。。人格要素的商業價值的形成受權利人知名度、影響力等的影響。對于具有市場號召力的名人或明星的人格要素的商業價值，業界一般存在一個大致范圍的價值評判，它們可以作為計算許可使用費的參考。若無此參考值，則需要結合權利人的知名度等因素綜合判定重慶春語美容有限公司與王某某肖像權糾紛上訴案，[2017]京03民終字12491號。。

第三，侵權人使用人格要素的樣態與強度，包括使用的范圍、時間、程度等。有學者對這個因素提出異議：侵權使用的強度并不改變人格要素的價值，該因素只需要在精神損害賠償中予以考慮Diana Ettig， Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persnlichkeitsrechtsverletzungen， Nomos Verlagsgesellschaft，2015， S.186.。我們不同意這個觀點。因為即使在合法地取得使用許可的情形，人格要素被授權使用的范圍，如是否投放到平面媒體、互聯網、公共場所等、使用的時間都直接影響到許可使用費的高低，與使用費成正相比例關系。所以，在侵權使用的情形下，也應考慮這個因素。

第四，其他影響許可使用費的要素。如人格要素侵權使用所涉的產品或服務類型、侵權人的具體情況，包括侵權人的經營狀況、規模、市場地位等。

結 語

在比較法上，許可使用費作為損害計算的方法在知識產權、人格權侵權損害賠償中廣泛適用。《侵權責任法》第20條并未將其列入。經過研究，我們認為，許可使用費完全適格作為人格侵權損害賠償的方式之一：許可使用費在性質上為客觀的損害計算方法，以人格要素通常、典型的使用方式為計算依據，代表著與主觀的損害計算方法不同的損害評價視角。于人格權侵權中采用這種客觀損害計算方法的正當性基礎是人格要素的極易受侵害性與侵權損害證明的困難性。因為人格權商業化運作的主要方式是權利人授權第三人使用，故采用許可使用費的計算方法得出的損害結果比較接近實際損害的形態和范圍，從而適合實現侵權損害的填補功能。

我國司法實踐中，法定賠償是人格權侵權損害賠償的主要方式。這主要是因為實際損害、侵權獲利的賠償方式面臨難以確定的困難以及法定賠償的便宜性。但法定賠償并非損害計算的方法，實際上是放棄完全賠償的原則。未來《民法典侵權責任編》在人格權侵權損害賠償的規范中若引入許可使用費的損害計算方法，因其在舉證上的可行性，可以克服實際損害與侵權獲利方式的不足，進而可以改變目前法定賠償占據主導地位的司法現狀。

（責任編輯：李林華）

Abstract： Royalty is an objective measure of damage stipulated by legislation and is an assessment of the minimum measure of damage suffered by the infringed. Under consideration of the main way of commercializing personality right is of authorizing the third party to use it， the result of using the method of royalty calculation is similar to that of the actual damage so that the function of compensation can be properly achieved. Compared with the actual damage， the profit of infringer， royalty is less difficult to determine ; compared to statutory damages， the latter is not a method of damage calculation， in fact is no more than giving up the principle of full compensation. In the future civil code "tort liability articles" ，the royalty as a manner of damage calculation should be added in the norms of compensation for damages of personality rights. The time for the calculation of royalty shall be set at the occurring of the infringement. When determining the specific amount， the factors such as the current amount of royalty in other license contracts and the commercial value of the personality shall be comprehensively considered.

Keywords： Royalty; Actual Damage; Manner of Damage Calculation