公平競爭審查制度對行政壟斷的規制研究

李智榮 李嘉

摘 要：隨著國務院相繼發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），《公平競爭審查制度實施細則》（以下稱《實施細則》），標志著我國公平競爭審查制度的正式建立，這對規范政府行為，維護公平競爭的市場環境有著重要意義。但其也存在未寫入《反壟斷法》，自我審查的效果難以保證等問題。為確保公平競爭審查制度的順利落地，需要提出具體的解決措施，促進我國公平競爭審查制度更加合理健全。

關鍵詞：公平競爭審查制度;行政壟斷;自我審查;政策建議

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.06.067

1 文獻綜述

為了解我國公平競爭審查制度的研究現狀，把握研究熱點，筆者基于“中國知網”數據庫，以“公平競爭審查制度”“行政壟斷”為檢索詞，以“主題”“關鍵詞”為檢索項，以“精確”為匹配類型，時間區間選擇2005年到2019年，經過去重處理后共計使用文獻120篇。筆者以CiteSpace作為研究工具，對文獻進行了共現分析，得到結果如圖1。

在圖1中我們可以看出關于公平競爭審查制度的研究主要集中在以下幾個領域：反壟斷執法、實施細則、市場公平競爭、全國統一市場、國家發展改革委、發展戰略、市場有效，其中實施細則作為最大的節點，是因為《意見》的出臺只是宏觀上的頂層設計，還需要各位實施細則的發布加以推進，這也不難解釋為什么學者集中在呼吁出臺實施細則。在以上分析的基礎上，通過閱讀大量的文獻，著重從研究內容上對公平競爭審查制度做展開說明。

現階段，公平競爭審查制度研究內容主要集中在兩大方面，第一是從宏觀上對公平競爭審查制度進行研究，在內涵方面，孫晉等人認為公平競爭審查制度是指競爭主管機構或其他機構通過分析、評價擬定中的法律和政策可能產生的競爭影響，提出不妨礙法律和政策目標實現而對競爭損害小的替代方案的制度，這也是目前的主流觀點。對于確立公平競爭審查制度的意義，徐士英教授認為公平競爭審查制度的確立標志著我國競爭政策框架的確立，有助于完善我國市場經濟體制劉繼峰認為其意義在于確立了競爭政策比產業政策的較高優先級，宋義欣認為在反壟斷執法過程中，應該將事前救濟和時候控制相結合，在競爭審查評估中應該完善第三方評估機制第二種集中在公平競爭審查制度的具體內容上，在細節方面呈現出百家爭鳴，百花齊放的局面。如在對公平競爭審查標準上，丁茂中認為，所有標準的確定應當在最大程度上避免出現遺漏，只要存在某種程度的不周全性，標準的實施就可能帶來各式各樣的問題，建立一套更為完備的公平競爭審查標準應當是我國建設公平競爭審查制度的重要內容。侯璐在總結對比多種模式公共競爭審查模式后得出無論實行哪種模式的審查制度，其審查的內容或標準應該在大體上相同。在審查程序上，劉大洪、張泊寧認為，應該加強反壟斷執法機構的其權威性和獨立性。在審查方式上要逐步建立初步審查加深度審查結合的審查方式。

2 公平競爭審查制度規制行政壟斷的重要意義

2.1 公平競爭審查制度規制行政壟斷的迫切性

在我國，計劃經濟曾經發揮著重要的作用，計劃經濟的思維深深影響著市場經濟，不充分的競爭阻礙著市場經濟的發展。政府在處理市場經濟的過程中，由于各種因素的影響，并不一定能正確處理好政府與市場的關系，容易產生行政壟斷，行政壟斷從根本上損害著資源配置和經濟運行效率。現階段，我國規制行政壟斷的途徑主要是《反壟斷法》和《行政訴訟法》，但是由于政府政策制定行為非常復雜，受到多種因素的影響，導致規制效果有限。因此公平競爭審查制度作為行政規制的有力補充，其頒布實施具有十分重要的意義其對行政壟斷規制的迫切性主要有以下幾點。

2.1.1 建立市場公平競爭秩序的迫切需要

黨的十八大提出讓市場在資源配置中起決定性作用，這就要求強化競爭政策的優先級。現階段，我國政府對市場的干預是存在的，主要表現為限制市場主體進入和限制競爭性行為的管制。例如，2013年11月，河北省交通廳、物價局、財政廳規定本省客運企業享受過路過橋費半價優惠，但其他省份跨省運輸則無權享受這一優惠。該行為無疑是一種限制競爭的行為，違背市場經濟中充分競爭的原則。

2.1.2 現有規制路徑缺少對抽象行政行為的規制

抽象行政行為主要是指行政主體對不確定的行政相對人制定的能夠反復適用的規范性文件，2015年5月1日，新的《行政訴訟法》正式實施。這次修改有很多進步的地方，例如，新法將原《行政訴訟法》中存在的“具體行政行為”改為了“行政行為”，這一修改使得擴大了行政訴訟的受案范圍，是一種較大的進步。但是新的《行政訴訟法》并未對其原《行政訴訟法》中關于抽象行政行為不屬于人民法院審理行政訴訟受案范圍的相關內容作出修改。抽象行政行為的行政壟斷依然不具有可訴性，這也就是說司法機關對該行為的司法審查是缺位的，法院在司法實務中，發現存在規范性文件和上位法相沖突的情況時，自身并沒有對于規范性文件的審查權，只能將問題移交給有權機關。由于缺少有效的司法審查，這也就導致了有些行政機關處于自身利益的考慮，做出限制、排除市場競爭的決定、命令。

2.1.3 現有規制路徑缺少對行政行為的合理性審查

現階段規制行政壟斷，主要集中在“濫用行政權力”并“排除、限制競爭”等方面，并沒有將未濫用行政權力但也產生“排除、限制競爭”效果的行政行為納入規制范圍。但是這種行政行為卻時常存在，也就是存在合法但不合理的行政行為。針對這些行政行為，現有的規制路徑是缺少有效的合理審查的，即使有也存在法院“不想審”“不敢審”的困境，主要是法律缺乏明確的規定，合理性審查的缺失為行政壟斷的滋生提供了土壤。

2.2 公平競爭審查制度規制行政壟斷的有效性

2.2.1 事前審查加事后救濟的雙保障體系

現階段，我國規制行政壟斷的主要途徑是通過再《發壟斷法》的事后救濟，雖然事后救濟能夠讓損失不再繼續擴大，及時止血，但是對于已經造成的損失，這種事后救濟制度是無能為力的。凡事預則立，不預則廢，運用到政府機關出臺相關政策措施當中，就是在政府作出某些行政行為、出臺相關政策措施的時候，事前對其進行自我審查，對其是否會導致不良后果，排除、限制市場公平競爭做一個判斷，要是其認為會阻礙市場競爭則不出臺，認為其有可能存在排除限制市場競爭的可能性，就先進行調整，直到其達到相關要求后在出臺，從源頭上保證市場公平競爭。通過實施公平競爭審查制度做到事先預防，通過《反壟斷法》完成事后救濟，這樣一先一后雙保障體系的構建，可以最大程度的規制行政壟斷。

2.2.2 擴大了審查范圍

《意見》中對審查對象有明確的規定，這有效的填補了《反壟斷法》和《行政訴訟法》的空白，通過對《實施細則》中五十多條標準的仔細研讀，可以發現其中有不少是針對行政壟斷的合理性審查，加強了對于那些雖然合法但是實質上卻會排除、限制市場競爭，破壞公平市場競爭環境的政策措施的規制。這有效的填補了《反壟斷法》缺少對行政壟斷合理性審查的空白，同時《意見》中還有四條例外規定，這四條例外規定也反映了對于行政壟斷規制的合理性考量。

3 公平競爭審查制度存在的不足之處

《意見》出臺以來，收到廣泛的討論，公平競爭審查制度作為一項新的制度，還有很多值得完善的地方，但是隨著《實施細則》的出臺，之前存在的不足之處在一定程度上得到了完善，首先是細化標準，在原有《意見》四個方面18條標準的基礎上將其細化為50多條二級標準，進一步明確了標準內涵，同時較之于《意見》，實施細則創新性的提出聯席會議制度，《實施細則》的出臺對推動公平競爭審查制度的實施具有重大意義。但是公平競爭審查制度作為一項新的制度要想全面落地也存在著以下有待完善的地方。

3.1 尚未寫入《反壟斷法》

到目前為止，公平競爭審查制度尚未寫《反壟斷法》和相關法律，公平競爭審查制度作為一項保證我國競爭政策基礎性地位的頂層設計，可以在源頭上劃清政府與市場兩者邊界，達到規范政府行為，確保政府政策不會阻礙市場競爭的效果。如此重要的制度尚未寫入法律，這是公平競爭審查制度要想得到長遠發展，并且使其具有更高的權威性不得不正視的問題之一。

3.2 自我審查的審查方式難以保證審查效果

目前公平競爭審查制度以自我審查為主，這是現階段較為合理的一種選擇，但是以自我審查為主的審查方式也存在著明顯的缺陷，主要涉及兩個問題：一是政策制定機關愿不愿意自我審查，這個問題在《意見》和《實施細則》中通過程序約束得到解決，使得政策制定機關在出臺政策措施之前不得不進行自我審查，那么在自我審查過程中，政策制定機關有無可能出于利益的考慮使其自我審查流于形式，只是走個過場，消極應對，并沒有對其將要出臺的政策措施做到認真審查，這是一個問題。二是政策制定機關有無能力進行自我審查，我們知道在政策措施中找出排除、限制競爭的部分是一個專業性很強的工作，政策制定機關是否有專業的人員、具備專業的知識去找出政策措施中排除、限制競爭的措施。同時地方保護主義、制度的路徑依賴等客觀問題的存在都對自我審查的提出了的挑戰。

3.3 內部約束和激勵機制不完善

在《意見》和《實施細則》當中，公平競爭審查制度的內部約束和激勵機制涉及較少，對審查機關和審查人員缺少實質約束，同時也使得其失去主動性，有獎有罰才能使公平競爭審查制度更加全面的落地，但是現階段《意見》和《實施細則》當中對政策制定機關的激勵機制只字未提，在這樣的情況下，期待政策制定機關主動參與公平競爭審查制度并且保證其公正客觀有效應該是有困難的。

4 完善公平競爭制度的政策建議

4.1 公平競爭審查制度的法律確認

《意見》和《實施細則》的相繼發布，標志著我國正式確立了公平競爭審查制度。《反壟斷法》已經實施多年，隨著公平競爭審查制度的確立，可以將其寫入《反壟斷法》，在法律層面予以確認。

4.2 完善政策制定機關自我審查

4.2.1 建立合理的政策制定機關獎勵和懲戒機制使其愿意自我審查

如果某個行政機構認為實施排除、限制競爭行為符合其最大利益，那么它的自我審查肯定不是我們想要的客觀公正的審查，這就需要通過合理的制度設計，使其愿意而且真誠的開展公平競爭自我審查。首先我們可以將公平競爭審查制度的試試效果作為考察各地政府業績的一項重要參考因子，同時將其實施效果和官員的考核選任相掛鉤，并占有相當一部分的權重。其次對于積極開展公平競爭審查制度并取得良好效果的政策制定機關給予適當的獎勵，對其進行競爭補償，對于那些執行效果不好的政策制定機關，應該在作為反面案例予以通報批評，同時扣除其競爭補償。

4.2.2 提升政策制定機關自我審查能力使其能夠自我審查

如果政策制定機關明確自我審查的重要性，并且也開展了自我審查，但是其缺乏評估政策措施是否會排除、限制競爭的能力，那么它的自我審查就是無效的，預判尚未出臺的政策措施是否具有排除、限制競爭的潛在威脅需要政策制定機關具有較強的專業能力，可以通過刊發文章、組織人員培訓等方式，加強對《實施細則》的宣傳教育，使政策制定機關盡快了解和掌握主要內容，同時可以發揮反壟斷委員會的指導作用，通過制定《公平競爭審查指南》達到宏觀指導的作用。同時可以加強反壟斷執法機構的業務指導，反壟斷執法機構在反壟斷領域有著豐富的經驗，可以在有些方面對政策制定機關加以指導或者在審查過程中給出合理的建議。通過以上這些可以加強政策制定機關完成自我審查的能力，使其能夠自我審查。

4.2.3 建立“初步審查”+“深度審查”雙重審查機制

聯席會議制度的實施在某種程度上可以完善自我審查，但從《實施細則》中也可以看出，聯席會議制定目前還不完善，比如聯席會議只有在政策制定機關開展公平競爭審查時，對存在較大爭議或者部門意見難以協調一致時才啟動，第二點就是聯席會議認為“確有必要”時可以根據相關工作規則召開會議進行協調，什么情況下是“確有必要”的，這些都沒有明確的說明。完善聯席會議制度可以建立“初步審查”+“深度審查”雙重審查機制，聯席會議可以和反壟斷委員會一起擔任深度審查的任務，作為對政策制定機關初步審查的一個深入，構建初步審查加深入審查的雙重審查機制可以避免特定利益集團的影響，評估范圍更廣，專業性更高，可以有效的確保公平競爭審查結果的公正客觀。

4.3 強化監督和問責機制

4.3.1 建立高效透明的信息公開處理機制

公平競爭審查制度是以自我審查為中心的，這種審查方式決定了要想使得公平競爭制度全面落地，光是從公平競爭制度本身出發細化標準、嚴格程序、規范流程是不夠的，還要加強外部監督，在我看來加強外部監督最根本是要保證信息的公開透明。信息的公開透明能夠使政府猶如“玻璃缸里的金魚”，讓政府行為處于社會公眾的監督之下。因此可以考慮由部級聯席會議組織建立關于公平競爭審查審查的綜合信息公布網站，各省聯席會議設立本地區公平競爭審查信息公布網站，中央網站負責公布各部委和地方上報的審查評估報告、責任追究和處理情況，同時中央網站負責集中關于公平競爭審查的投訴舉報信息，按照事態嚴重程度決定是自己處理還是下放地方，同時中央網站可以將各地公平競爭實施情況加以公布，尤其是對在公平競爭審查制度存在問題的地區加以公布，使其成為社會監督的重點，促使其家里改進，在改進之后中央網站可以予以撤銷。地方網站負責公布本地區的公平競爭審查報告、責任追究和處理情況。同時還要實現中央網站和地方網站的信息共享，互聯互通。

4.3.2 強化責任追究機制

在《意見》中對責任追究涉及較少，在追究責任當中，我們首先要明確責任主體，其次要明確追責情景，再次要明確追責形式。在公平競爭審查制度中審查主體是政策制定機關，很顯然，責任主體也應該是政策制定機關，追究政策措施主要負責人責任。我認為現階段最主要的是明確責任追究情景，這部分在《實施細則》中也未提及，可以從以下幾個方面明確責任追究情景：一是沒有進行公平競爭審查;二是沒有向社會公布審查信息;三是出臺違規限制競爭等行為。在明確追究責任形式上可以出臺相關文件明確責任追究情景和具體的追究責任的方式。

5 結論

公平競爭審查制度可以從源頭上理清政府與市場的關系，從根本上防止阻礙競爭政策措施的出臺，是規制行政性壟斷又一路徑，公平競爭制度的確立有其迫切性和有效性，通過對《意見》和《實施細則》的仔細研讀可以發現其作為一項新的制度還不完善，例如尚未得到法律確認、自我審查為主的審查方式難以確保審查效果、內部約束和激勵機制不完善等。現階段可以在以下幾個方面尋求突破：首先強其寫入《反壟斷法》得到法律確認;其次制定完善的懲戒和獎勵機制、審查能力提升機制是政策制定機關愿意并且有能力去做自我審查，同時通過初步審查加深度審查的雙重審查機制的構建保障審查效果;最后通過建立信息公開處理機制和強化責任追究機制來強化公平競爭的監督和問責機制。

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