疫情下工程措施費索賠探討

程安順，鄧洪娟，李鵬惠

1.杭州南岳建設工程有限公司，浙江 杭州 311100 ；2.浙江農本品牌管理有限公司，浙江 杭州 310000

2020 年2 月初，全國大多數地方政府先后發布了關于延遲企業復工和采取特殊措施的通知，響應國家關于“重大突發公共衛生事件”的部署，以防控新型冠狀病毒肺炎疫情蔓延。截止5 月底，國內疫情防控工作取得了階段性勝利，但此次疫情對我國經濟造成的沖擊已是不爭的事實。建筑工程行業作為整個國民經濟重要組成部分，其具有行業關聯度高與勞動密集型的特性，也遭受了非常大的影響。因此，本文探討了疫情下施工單位因延遲復工而導致的措施項目費的索賠事項，為建設項目當事人解決類似事件提供參考。

1 措施項目費

措施項目費是指為保障建設工程順利開展，在工程項目施工準備階段與施工過程中產生的技術、安全、環保等費用，包括安全文明施工費、二次搬運費、夜間施工費、大型設備費、鋼筋混凝土費、設備保護費、腳手架費、排水降水費、冬雨季施工費等［3］。

2 不可抗力

2.1 有關不可抗力法律條款

《合同法》《民法通則》等法律將“不可抗力”定義為“不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況”。此外，對不可抗力的法律后果處理也可從《合同法》尋得依據，如由于不可抗力的原因使得合同不能履行的，應根據受影響的具體情況免除部分或全部責任。若當事人延遲履約而發生不可抗力時，其不可免責［1］。

可見，不可抗力是不能完全預見和具有不確定性，即使做盡了職責也不能完全預見，如果當事人能夠預見卻因其主觀或客觀上過失等引起的不可預見性，則此情形不符合不可抗力的訴求；不可抗力是當事人不可避免且不能克服的事件，其發生不受人的主觀能動性控制。

2.2 疫情作為不可抗力解析

新冠肺炎疫情從發現開始就發展迅猛，已形成一種突發性和全國性的緊急事件。該事件的發生在訂立合同時，對于有經驗的當事人也是不可預見的，且在合同訂立后的發生具有隨機性和偶然性。即使“疫情”并非是當事人完全不能預見的事件，但由于此次疫情出現的概率極小，且目前沒有特效藥品和顯著的醫療手段來控制，是不可避免且不可克服的社會性突發緊急事件。一方面，本次疫情的爆發是由非承包人可控制性的客觀因素導致的［2］；另一方面，主觀上，承包人對疫情的發生既無故意也無過失，不可能阻止事件的發生。

疫情爆發對國內外人民的生產、生活造成重大影響，國內的相關管理部門（機構）已經對此次疫情進行了定性。如 2020 年2 月，全國首份新冠肺炎疫情不可抗力事實性證明文件由湖州市貿促會正式出具；山西省市場管理部門在相關通告中直接將此次疫情作為不可抗力事件認定；最高法于2020 年4月印發的《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》，為利益相關主體申訴不可抗力免責的糾紛案件提供了指導與借鑒依據。

綜上分析，此次疫情的爆發具有能預見、不能避免和不能克服的性質，同時被認定為“突發性公共衛生安全事件”，應該認定為不可抗力事件。

在判定此次疫情不可抗力免責訴求是否成立時還應考慮到具體的應用情形：一方面，要遵守地方政府發布的有關疫情防控規定和指導意見等；此外，還應綜合考慮工程施工合同中的約定條款（如項目工期、索賠、不可抗力、政府行為等）以及工程合同的履行受疫情的影響情況，全方位評估是否滿足免責情形。

3 不可抗力條件下措施費索賠分析

3.1 責任劃分

開展工程項目措施費的索賠，首要工作是厘清當事人各自應承擔的責任。

3.1.1 FIDIC 合同條件下責任劃分

合同條件下對當事人責任規定：在招投標前，一個有經驗的承包人是無法合理預見建設項目施工過程中發生的一些風險，作為項目工程發包方，在投標時不應要求承包方既要做到把不能合理預見的風險損失加入報價又要做到報價更具競爭力。

合同中還規定一個“基準日”，一般是投標截止日期前第28 天，以此劃分發、承包人合同風險。承包人可以向發包人提出相應索賠要求，前提是風險事件在基準日后發生；即使發生不可抗力事件且滿足有關索賠成立要件時，發包人對其工期和費用索賠是否認定，就要評估在投標階段該事件的發生對于一個有經驗的承包人能否合理預見。然而，FIDIC 合同條件中對不可抗力條件下哪些費用在什么情況下歸類于非合理預見的措施費，缺乏具體標準。總而言之，此合同條件對該類責任界定只是原則性的，在實踐指導中容易產生歧義與糾紛。

3.1.2 合同示范文本下責任劃分

在不可抗力條件下，2017 合同示范文本對發、承包方責任劃分比較明晰，如“不可抗力因素導致的后果和損失，合同當事人遵照法律及合同約定各自承擔相應責任。而在此前完成的工程，發包方按合同約定計量支付”。

合同示范文本還對不可抗力條件下人員傷亡、工期延誤、費用增加等不同情形，對當事人各自的承擔責任進行了劃分，如“……發包人承擔永久工程、施工現場材料和工程設備的損壞，工程損壞導致的第三人人員傷亡以及財產損失……”

3.2 疫情下措施費的賠償分析

對合同示范文本中不可抗力條件下條款分析可知，疫情下的損失承擔原則是：各自負責各自的損失［4］。然而，合同示范文本與相關法律法規均未對上述措施項目費予以確切說明。因此建議在合同簽訂時，應綜合考慮工程慣例的同時對疫情下措施項目費承擔予以明確約定，以避免產生合同糾紛。合同示范文本17.3.2 款第（4）條中“合理分擔”的表述不夠清晰，合同履行過程中易產生糾紛。對于停工期間產生的如腳手架、塔吊、施工電梯等租賃費措施費，建議由承包人承擔，應發包方要求的趕工措施費和現場保管清理費均由發包人承擔。

綜上分析，對疫情條件下措施項目費索賠責任劃分：

（1）發包方承擔工程實體損失以及由此發生的措施費用（含實體所需模板、腳手架等）；

（2）承包方承擔非工程實體本身的措施項目費用（如腳手架、臨時設施等）；

（3）發包方承擔水泥、鋼筋等工程建設所需的建筑材料和相關設備的損失，但因此已發生的措施費建議由承包人承擔；

（4）承包方承擔生活設備及臨建設施的砂石和磚塊等并不是用于工程本身的設備、材料損失費和措施費［5］；

（5）受到疫情因素情影響后，簽約合同價中包含的措施費均應適當調整，由發包人給予一定補償；

（6）發、承包雙方應合理承擔停工的相關損失，發包人承擔工期損失、必須支付的工人基本保障工資，建議由承包人承擔措施費；

（7）應業主要求的趕工措施費及保管、清理、修復等費用，由發包人承擔；

（8）在疫情等不可抗力因素發生之前，對工程實體、相關設備以及進場材料驗收且合格的，建議由發包方承擔不可抗力因素所導致的損失；反之，由承包方承擔相應的損失。

發包方對工程實體本身、設備、進場材料進行驗收且合格的，發包人承擔在疫情條件下發生的損毀責任；反之，應由承包人承擔。

4 結語

4.1 防患于未然，合同中約定

合同示范文本很多地方只是提出原則性規定，對于不可抗力條件下的責任，特別是有關于措施費的索賠的責任劃分，不夠具體和明確。在疫情導致施工企業停工以及在疫情有效防控后復工復產期間，承包人按照有關規定采取的防控措施產生的費用，如在合同（協議）中對費用承擔主體沒有約定或約定不明，是很容易產生合同糾紛案件。當事人應在簽訂合同時協商確定賠償條款或在事后簽訂相關的補充協議，為項目施工合同的履行保駕護航。

4.2 停工損失賠償，利潤不在其中

根據2017 合同示范文本的說法，費用是指為履行合同所發生的或將要發生的所有必需的開支，包括管理費和應分攤的其他費用，但不包括利潤。可理解為由于不可抗力導致的費用增加，損失索賠應結合實際損失可涉及人工費、材料費、機械費、管理費、規費、稅金，但不含利潤。

4.3 復工復產建議

（1）隨著疫情得到控制，應合理安排復工復產計劃。全面評估施工開復工條件是否具備，建立健全突發事件防控管理和應急管理制度，保障項目施工的順利實施。施工企業因落實疫情等突發事件防控措施，產生的費用應做好臺賬并保留好證明材料，并及時向發包方提出索賠。疫情致使項目工期有所耽誤的，建議在一定程度上順延工期。在發包方要求趕工或評估確實需要趕工的情況下，應由發包方承擔相應費用。

（2）項目復工復產后，施工企業要依據正常情況下的各項標準規范組織施工，不能違反工程項目建設的強制性要求。不能因為疫情防控工作，而降低了項目施工的安全生產條件和項目質量。發包方、承包方、監理單位和其它有關單位應建立疫情防控協調組織及機制，現場設置專職衛生管理工作人員，做好應急處置工作。