考試作弊犯罪法律適用問題探究

謝尊武

摘要：《刑法修正案（九）》增設了考試作弊犯罪的規定，但其適用中存在一些爭議。從刑法的謙抑性和體系解釋等角度考 慮，對“法律規定的國家考試”中的“法律”應作狹義理解;此類犯罪屬于行為犯，行為的“完成”不等于作弊行為全部結束，只要 考生已經實施了相應的作弊行為就屬于犯罪既遂;而且單位可以成為本類犯罪的主體，應增設單位犯罪主體。

關鍵詞：法律規定;國家考試;考試作弊犯罪

doi：10.16083/j.cnki.1671-1580.2020.01.037

中圖分類號：D914 ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1671—1580（2020）01—0163—04

為規制各種嚴重的考試作弊行為，《刑法修正 案（九）》增設了考試作弊犯罪的規定。但刑法的規 定比較簡潔，“兩高”對這些罪名的適用也未作出司 法解釋，導致學術和司法實務界對其中某些規定的 理解和適用存在較大分歧。為準確適用法律，需要 對這些問題進行深入探究。

一、“法律規定的國家考試”的界定

刑法第 284 條之一（“在法律規定的國家考試 中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并 處或者單處罰金;情節嚴重的，處三年以上七年以 下有期徒刑，并處罰金。”“為他人實施前款犯罪提 供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規定處 罰。”“為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者 提供第一款規定的考試的試題、答案的，依照第一 款的規定處罰。”“代替他人或者讓他人代替自己參 加第一款規定的考試的，處拘役或者管制，并處或 者單處罰金。”）就增設的考試作弊犯罪作了相應的 規定，根據該條規定，只有在法律規定的國家考試 中實施特定的作弊行為才有可能構成考試作弊犯 罪。因此，科學闡述“法律規定的國家考試”的內涵 便是準確適用這些罪名的前提。

（一）國家考試的含義

考試作為一種衡量和檢驗知識、能力掌握情況

的手段，古已有之。所謂考試，是指通過特定的方法對應試者在知識、能力、個性和品德等方面所達到 的水準進行的測定活動。[1]當前，我國考試的種類多種多樣，其中根據組織、舉辦主體的不同，分為國家 考試、社會考試和自主考試。對于國家考試的概念 有多種表述，有研究者認為，國家考試是指由國家 機關設立的、由國家法定機關組織實施的、為達到 特定的國家目的而進行的考試。[2]也有研究者認為，國家考試是指由國務院及其部委直接組織實施或由其授權、委托并以國務院及其部委名義實施的、 具有全國性且其結果效力得到國家權力認可的考 試。[3]上述定義揭示了“國家考試”組織、適用的國家性，但沒有闡明國家考試的性質，是不完整、不準確 的。筆者認為，要準確界定國家考試的含義必須明 確它與社會考試、自主考試的區別，揭示其自身的 特點。國家考試具有以下特點：

1.考試組織的權威性。國家考試由中央國家機 關或其授權組織以國家名義組織實施，報考條件由 國家統一規定，考試效力及于全國，體現了國家意 志，具有高度的權威性。

2.行為性質的行政性。一般認為，國家考試分為國家教育考試、國家工作人員錄用考試、國家資格 考試和國家水平考試四種類型，這些考試就其法律 性質而言，屬于行政確認行為或行政證明行為，都 屬行政行為。[4]

3.考試依據的合法性。基于依法行政原則，行政主體應當按照法律、法規、規章的規定實施行政行 為;如果沒有合法依據，就不得作出影響行政相對 人合法權益或增加其義務的決定。因此，組織和實 施國家考試要有法律、法規、規章方面的依據。

4.適用范圍的全國性。國家考試涉及面廣，在全國范圍內實施，凡是符合條件的人都可以參考。在 “考試”之前加上“國家”一詞，強調了考試的全國性 和統一性的特征。因此，筆者認為，國家考試是指中 央國家機關或其授權組織依據法律、法規、規章的 規定，以國家名義組織并在全國范圍內實施的對應 試者知識、能力、個性品德等方面達到的水準進行 測試并予以確認的活動。

（二）對“法律規定”的理解

對此處“法律規定”理解的分歧主要在于，對“法律”應作廣義還是狹義理解。“狹義說”從立法原 意、立法目的和刑法的謙抑性等角度論證，認為所 謂“法律規定”實際上強調的是此類國家考試的法 定依據，即這種考試的設定權源自全國人大及其常 委會。[5]“廣義說”認為，從法理層面和人們的通常 理解來看，對“法律”都是做廣義理解的;而且對于 國家考試而言，法律很少予以直接規定或僅作原則 性規定，因而從實踐操作性角度而言，對“法律規定 的國家考試”中的“法律”應做廣義解釋。[6]筆者認 為，對這里的“法律”應作狹義理解。

首先，從立法意圖和刑法的謙抑性方面看，刑 法修正案（九）草案曾將考試作弊類犯罪限定于“國 家規定的考試”，但在修正案正式稿中將考試范圍 修改為“法律規定的國家考試”，將“國家規定”變更 為“法律規定”，從“考試”限縮為“國家考試”，明顯 反映了立法者要限制考試范圍的意圖，只能是重大 考試作弊行為才有動用刑法規制的必要;如果再將 此處的法律作廣義理解，則與立法意圖背道而馳。[7]

其次，《刑法》中“法律”一詞的含義應保持一致性和穩定性。《刑法》中多處出現“法律”“法律規定” 的表述，其中也有與行政法規并列出現的情形，這 些地方的“法律”無疑是指狹義的法律。因此，從《刑 法》中的概念體系解釋角度考慮，對此處的“法律” 應作狹義理解。

再次，從依法行政角度看，國家考試都應有法 律、法規或規章方面的依據，如對此處“法律”作廣 義理解，則“法律規定”這個限定詞就是多余的，這 顯然不符合立法初衷。

最后，從我國的法治實踐情況看，隨著法治政 府理念的不斷深入及國家治理能力的提升，一些由規章等設立的執業資格考試正逐步被取消，在此態 勢下，認為“法律規定的國家考試”還包括規章等規 定的國家考試就明顯不合適了。

二、《刑法》第284條之一第二款規定的性質與定位

《刑法》第 284 條之一第二款規定：為他人實施 前款犯罪（即組織考試作弊罪）提供作弊器材或者 其他幫助的，依照前款的規定處罰。對于該規定的 性質及其法律地位，目前學術界主要有兩種觀點：

第一種觀點認為，該款條文確立了一個新罪名——幫助組織考試作弊罪。實踐中提供作弊器材等 幫助行為，越來越具有獨立性，有必要專門作出規 定，從中可以看出立法者無意將此行為僅僅作為組 織考試作弊罪的幫助犯看待;而且其表述方式十分 類似于《刑法》第 358 條第 4 款的規定（該款確立了 新罪名協助組織賣淫罪），因此該款規定應該是個 新罪名。[8]

第二種觀點認為，這是關于幫助犯的注意規 定。根據共犯原理，該款幫助行為完全可以依照組 織作弊罪的第一款規定以其幫助犯進行論處，該款 規定只起提示作用;進而認為這種“現象立法”導致 總論虛置，建議刪除該款規定。[9]

筆者認為，上述兩種觀點都不可取。我國立法 中確實存在教唆行為、幫助行為實行化現象，但該 款規定并非確立了幫助組織考試作弊罪這個獨立 的罪名。

首先，從最高法院司法解釋的內容看，僅規定 了組織考試作弊罪。在最高法院看來，該第二款規 定的幫助行為依組織考試作弊罪處理即可，不需要 另定罪名。

其次，在教唆行為或幫助行為實行化現象中， 不僅對被實行化的行為要作單獨規定，而且還要為 其配置獨立的法定刑。當然，就幫助行為而言，其社 會危害性通常比實行行為的要小，其配置的法定刑 相應要輕些。從第284條之一第二款的內容看，明顯不符合上述規則，其并未確立一個獨立的罪名。同時，這里也不是一個注意規定。注意規定指在刑法 已作基本規定的前提下，提示司法人員在司法活動 中要引起注意的規定。注意規定有兩個基本特征： 一是從其作用看，只具有提示性;二是從其表述的 內容看，與已作相關基本規定的內容完全相同。因 此，適用注意規定不會導致將原本不符合相關規定 的行為也按相關規定論處。[10]按照共同犯罪原理， 行為人明知他人在實施組織考試作弊的犯罪，還為 他提供作弊器材等相關幫助行為，便與他人構成共同犯罪，但其在共同犯罪中屬于幫助犯、從犯，應當 從輕、減輕或者免除處罰。如該款條文屬于注意規 定，其刑事責任就應當直接根據總則中有關從犯的 規定從寬處理，而不是“依照前款的規定處罰”。本款條文實際上屬于擬制規定。所謂擬制規定是指立法者基于某種政策或意圖將原本并不符合某一規定的行為強行賦予該規定的法律效果。[11]行為人明知他人在實施組織考試作弊的犯罪，還為他提供作弊器材等相關幫助行為，構成共同犯罪，他人是實行犯、主犯，行為人是幫助犯、從犯，兩者實施的是不同的行為，有著不同的構造，后者的社會危害性也小于前者，對后者的刑事責任本應比較前者從輕、減輕或免除處罰，但第 284 條之一第二款卻規定對它們適用相同的刑罰進行處罰，其完全符合法律擬制的條件，屬于擬制規定，是將幫助犯、從犯擬制為正犯、主犯進行處罰。

三、考試作弊犯罪的主體

刑法第 30 條規定：法律規定為單位犯罪的，應 當負刑事責任。單位犯罪的范圍具有法定性，其立 法模式有四種：一是在一個條文中，有一款專門規 定單位犯罪;二是刑法典創設專門的條文，概括性 規定單位犯本節之罪的處罰規定;三是刑法典條文 限定犯罪主體只能是單位;四是刑法典條文在表述 上將單位納入犯罪主體，但規定只處罰直接責任人 員。[12]刑法第 284 條之一分別規定了三個考試作弊 犯罪的罪狀和法定刑，學界一般認為，根據現行刑 法規定，單位不能成為本類罪的主體。但筆者認為， 從單位犯罪構成的法理和司法實踐情況分析，單位 都可以成為本類犯罪的主體。

從理論上講，單位犯罪的構成包括以下要件： 單位須依法成立，由單位決策機構作出決定并以單 位名義予以實施，犯罪所得歸屬于單位。現實中，有 的學校或培訓機構為在考試中獲得好成績、提高升 學率或通過率，發生過多起組織考試作弊案件，如 河南濮陽、湖南嘉禾高考舞弊案等。在上述作弊案 件中，學校校長等領導負責組織、策劃，老師們積極 參與、具體實施，在監考老師通過針孔攝像機將試 題傳出后，由學校其他教師分工合作答題，再將試 題答案傳遞給考生。從法律方面分析，這些案件應 當認定是由單位實施而非個人實施的。其理由是：

（一）學校是依法設立的事業單位，具有組織教 學、科研和管理的職能，能認識到與其職能相關行 為的刑法意義，具有相應的刑事責任能力。

（二）作弊是由學校有關會議做出的決定并通 過學校的工作人員實施的，教師的作弊行為是在執行學校的決定，而非個人行為。

（三）組織作弊是為了讓學校獲得更好的成績， 提高升學率，獲得更高的社會聲譽和地位。再者，從 考試作弊犯罪的屬性看，其屬于法定犯，法定犯的 主體可以包括單位;而且刑法分則該章中就有一些 犯罪的主體包括單位，如非法利用信息網絡罪等。 因此，此類犯罪的主體應當包括單位。筆者建議，在 修改《刑法》時，增設此類犯罪的單位犯罪主體。

四、考試作弊犯罪的既遂

犯罪既遂的標準，學術界有不同的觀點，我國 刑法學界普遍采取的是構成要件齊備說。對于考試 作弊犯罪，學者們普遍認為屬于行為犯，應當以行 為的完成作為既遂的標準，但考試作弊犯罪有三個 罪名，三個犯罪行為“完成”的認定各不相同，現在 分別予以闡述。

（一）組織考試作弊罪的既遂組織考試作弊罪是指采用招募、雇傭、引誘等手段，策劃、指揮、安排人員在法律規定的國家考試中實施作弊的行為。對于本罪的既遂有三種不同觀點：一是組織行為完成說，二是作弊行為完成說，三是組織作弊行為完成說，即組織行為完成并開始作弊。筆者認為，第三種觀點是可取的。按照構成要件齊備說和行為犯理論，犯罪既遂不僅要求行為完成，還要求侵害了刑法所保護的法益。組織行為完成說以組織行為的完成作為本罪既遂的標準，其不合理性在于僅實施組織行為而還未實施作弊行為，并不會侵害國家考試秩序，還不具有法益侵害性。作弊行為完成說以作弊行為的完全結束作為本罪的既遂，但考試作弊犯罪屬于持續犯，其對法益的侵害不是等到作弊行為完全結束時才發生，實際上從作弊行為開始時就破壞了國家考試秩序，因此該觀點也不合理。本罪中，其實行行為是組織考試作弊行為，它包括組織行為和作弊行為，但又不是把它簡單分解為組織和作弊行為，組織的目的是為實施作弊行為，只要把他人組織起來，被組織者實施了作弊行為，國家考試秩序就遭到了破壞，組織考試作弊行為就已完成，犯罪就已既遂。若采取“作弊行為完成說”，本罪就不是“行為”完成，而是目的完成了。

（二）非法出售、提供試題、答案罪的既遂

本罪的實施既可以采取傳統的方式，也可以利用現代科技手段，但在實踐中，更多地表現為利用 互聯網技術，通過手機短信、QQ、微信等方式實施。 從理論上分析，本罪屬于對向犯和行為犯，但其打 擊的只是非法出售、提供試題、答案的行為，因此其既遂就應以該行為的完成為標準。具體而言，對于 非法出售試題、答案行為，行為人具有非法獲利的 目的，并向對方提供了試題或答案，犯罪即既遂;而 對于非法提供試題、答案行為，則只要行為人實施 了非法提供行為，就構成犯罪既遂。但是，在以手機 短信、QQ、微信等方式非法出售、提供試題、答案時， 非法提供行為可能是持續地進行，此時，只要行為 人向他人出售或提供了部分試題、答案，犯罪就已 既遂。如果在作案過程中，因意志外原因未能將試 題、答案提供給考生，則屬于犯罪未遂。

（三）代替考試罪的既遂

本罪包括兩個互相關聯的方面：一是代替他人參加考試（即“代”），二是讓他人代替自己參加考試（即“讓”），是刑法中典型的對向犯。我國刑法對對 向犯的處理不盡相同：有的雙方適用相同的罪，有 的雙方適用不同的罪，還有的是一方有罪而對方無 罪。對于適用不同罪名的對向犯，每個實行犯只要 自己的行為齊備該具體罪名的要件，犯罪就既遂， 彼此既遂的標準不一樣。在代替考試罪中，“代”和 “讓”同罪同罰，兩者的既遂應適用同一標準。如果 只 有“ 讓 ”，則 還沒有直接破壞到考試管理秩序， “讓”需要通過“代”才侵害到法益。因此，“讓”的行 為完成，本罪還未既遂;但本罪也不是“代”的行為完全結束才既遂。代考行為也是持續犯，代替考試 行為的“完成”不等于代考行為的完全結束，只要代 替者已被代替者的名義進行考試，法益就已受到損 害，代考行為就已“完成”，犯罪就已既遂。當然，在 代考過程中，還沒有開始答題就被發現、制止的，則

應當認定為犯罪未遂。

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Probe into the Application of Law on Cheating Crime in Examination

XIE Zunwu

（College of Humanities and Law，Changsha University of Science and Technology，Hunan Changsha 410114，China）

Abstract：The provision concerning the cheating crime in examination，which is added to The Criminal Law Amendmen（t The Nineth），give rise to many disputes over its application. Considering the Principle of Necessity and Systematic Interpretation，the au- thor holds that“law”in“National examinations mandated by law”should be interpreted restrictively.It is also asserted that cheating in examination should be classified into conduct crimes;that is ，the offense is accomplished as soon as the examinee carries out the corresponding act.Moreover，supplementing the corporate to the subjects of cheating crime in examination is strongly suggested in the paper since the corporate's being the subject of the crime is highly potential.

Key words：Mandated by law;National examination;Cheating crime in ?examination

[責任編輯：劉愛華]