“一帶一路”倡議下投資母國的監管義務與法律對策

摘要：隨著“一帶一路”倡議全面、深入推進，中國企業海外投資進入新時期。然而，“一帶一路”沿線國家投資環境復雜，中國企業面臨社會責任風險以及沿線國腐敗程度較高等新問題。現有國際規則無法有效處理東道國經濟發展與這些問題之間的沖突和矛盾，不僅威脅中國企業的經濟安全，更影響“一帶一路”倡議的順利實施。實踐中，東道國寬松的法律環境、負責任的主權和維護國家形象的需要為母國監管提供了現實基礎。因此，中國應以“自我約束”和“規則導向”為前提，在充分借鑒國際經驗的基礎上強化國內投資法律體系，從企業社會責任和海外反腐敗兩個方面積極承擔投資母國的監管義務，主動規制中國企業的海外投資行為，實現國內法治與國際法治的良性互動。在企業社會責任方面，中國應針對海外投資者企業社會責任問題專項立法，提高中國企業承擔社會責任的標準，區分企業性質、承擔不同的社會責任標準以及建立社會責任評估體系；在海外反腐敗方面，中國應完善懲治海外投資腐敗行為的立法并加大執法力度，同時增強“一帶一路”沿線國的刑事司法協助以及提高懲治海外投資腐敗活動的力度。

關鍵詞：“一帶一路”倡議；海外投資；母國監管；企業社會責任；海外反腐敗

中圖分類號：F114.46文獻標識碼：A文章編號：1007-8266（2020）02-0110-11

一、引言

（一）研究背景

2013年，中國國家主席習近平提出“一帶一路”國際經濟合作倡議，引起全世界高度關注。2017年和2019年，第一屆、第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇相繼在北京舉行，各國政要、重要國際組織負責人等紛紛出席。可見，“一帶一路”正成為造福各國人民的合作之路，中國企業海外投資新局面也由此打開。繼2015年對外投資實現歷史性突破，首超吸引外資后（對外投資流量為1 456.7億美元，同比增長18.3%，而實際使用外資金額為1 356億美元），[ 1 ]中國步入資本凈輸出階段，至今穩居世界第二大對外投資國、連續三年資本凈輸出國行列。在“一帶一路”建設中，中國企業積極參與沿線國家建設，但不斷增加的投資項目也帶來更多的風險沖擊，中國企業往往因為諸多非傳統投資風險受到東道國民眾或組織的抗議。當前，多邊投資規則缺失、片面強調國際投資協定對投資者的保護和東道國法律環境寬松等因素導致中國企業在海外投資社會責任履行等方面得不到有效約束；一些企業對東道國腐敗等問題重視不足，進而引發糾紛，不僅造成企業的經濟損失，更有損中國的國際聲譽。

作為海外投資新興大國，中國資本流動方向及溢出效應已發生深刻變化，一個負責任的大國不僅要依靠東道國法律約束本國企業行為，更要將相應的監管義務隨資本流動而向外延伸，實現國內法治與國際法治的良性互動，推進企業域外行為標準與國內標準的接軌，在“一帶一路”建設中與東道國形成利益共同體。

（二）研究基礎

中國企業海外投資的理論研究始于動因分析，包括資本市場不完全性、制度引致、市場導向投資、資源導向投資、中國企業關系資產說等理論。因此，現有研究大多集中于海外投資促進或保護方面的內容，對投資母國監管義務的研究不多。國外關于母國監管的研究主要集中在三個方面：一是監管義務的權力屬性。國家享有對外經濟決策權，國際經濟法主要是“管理法”，強調政府在單邊、雙邊、區域及多邊范圍的作用[ 2 ]。二是母國監管的意義與作用。市場經濟存在固有缺陷，通過法律對涉外經濟活動進行監管，可以限制個體和組織的選擇[ 3 ]。適當的資本監管有利于投資母國形成穩定的國際金融體系[ 4 ]，在減少國際資本波動中發揮作用[ 5 ]，避免或減少經濟危機帶來的損失[ 6 ]。三是監管制度的國別研究。學者們或以一國與海外投資有關的國內法為樣本進行實證分析[ 7-8 ]，或對不同國家海外投資監管制度的歷史演進、影響因素及自由化程度等內容進行比較[ 9-11 ]。戴維（David H. Pabian）[ 12 ]對發達國家和發展中國家進行比較，認為二者對監管義務持不同態度，前者將資本控制視為全球發展的主要障礙，后者則認為它是管理經濟的重要工具。

國內對母國監管的關注尚處于初步階段，側重基本范疇和具體制度研究。在基本范疇方面，車丕照[ 13 ]指出母國監管具有公法特征，對跨國經濟的管理由一國單方面制定；王彥志[ 14 ]在此基礎上重新界定了監管權的性質；何志鵬[ 15 ]提出國家采用經濟法律手段處理涉外經濟事務的權力來自一國的經濟主權；張利民[ 16 ]探討了經濟行政法域外效力的基礎、國際法依據及其適用的領域等問題。在具體制度方面，梁開銀[ 17 ]對海外投資的立法基礎、原則、路徑和體系進行分析，回應了當前母國監管的立法實踐；裴長洪[ 18 ]從全球及中國海外投資的現狀及制度建構出發，研究海外投資監管體系；申林平[ 19 ]對中國海外投資審查、稅收、投資保障、外匯管理和反腐敗等方面的法律文件加以整理并提出完善建議。

總之，當前關于海外投資的研究文獻卷軼浩繁，卻鮮有學者從投資母國角度全面探討監管義務。僅有的成果也多聚焦“共性”、缺乏“特性”，未對東道國的政治、經濟環境進行深層次的思考。在“一帶一路”倡議下，大量中國企業“走出去”的實踐發展已經走在了理論研究前面，企業的發展和國家監管義務的落地都亟待系統性學術研究作為支撐。據此，本文試圖在“一帶一路”倡議下，對母國監管的現有研究加以補充，以期為我國監管義務的具體實踐、法律對策及同類理論研究提供參考。

二、“一帶一路”倡議下中國海外投資新問題

長期以來，發達國家是中國海外投資的重要目的地，由于其市場環境成熟、安全審查機制嚴格，能夠達到準入條件并參與投資的企業往往實力強勁，除事前審批外，中國很少對這些企業進行管理。“一帶一路”倡議開啟了新的投資時代，2013年至2016年，中國對外直接投資流量平均增長率前十位的國家或地區中有六個屬于“一帶一路”沿線國家，增長率均超過750%。2019年前三季度，中國企業對“一帶一路”沿線56個國家新增投資合計100.4億美元，占同期總額的12.4%，投資累計超過1 000億美元。[ 20 ]投資目的地的改變，也給中國海外投資帶來新的難題。

（一）“一帶一路”沿線國家投資環境復雜

目前，“一帶一路”沿線國家主要涉及六大區域，包括東亞11國、西亞18國、南亞8國、中亞5國、獨聯體7國和中東歐16國，不同國家的政治、經濟、社會和文化構成了復雜異質的環境系統，對沿線國投資也將面臨政治、經濟、社會和文化等諸多不確定風險，包括大國博弈與地緣政治風險、政局動蕩與政商關系風險、經濟法律等技術性風險、宗教沖突與恐怖主義風險、文化差異與公共關系風險。同時，沿線國家對“一帶一路”倡議的態度也不盡相同，有正面的支持和協助，如巴基斯坦、老撾等；也有負面的質疑和阻礙，如印度；還有一些國家雖與中國關系友好，但因國內開放度低或經濟依存度低等原因，對“一帶一路”倡議態度中立，如伊拉克、捷克和沙特等。相較于傳統的對發達國家投資，對“一帶一路”沿線國家投資的門檻較低，參與投資的企業實力也參差不齊，一些企業往往缺乏對東道國法律、制度、文化和習俗等方面的基本了解。根據調查，各有44%的企業認為“文化差異大”和“對東道國經貿、勞保、稅收等政策不熟悉”是限制企業投資和發展的關鍵因素，一些實力較弱的企業容易因此走向失敗。

（二）中國海外投資企業面臨社會責任風險

一方面，中國企業自身缺乏社會責任意識。2017年，進入《財富》世界500強的中國企業有115家，67家企業發布了企業社會責任報告，占比58.26%。在中國企業500強中，僅有140家企業發布企業社會責任報告，占比28.00%。通過對1 433份報告進行取樣分析，報告得分54.47分，其中，卓越（A+）、優秀（A）、追趕（B）、發展（C）和起步（D）的報告數量分別為154份、244份、255份、490份和290份，發展（C）和起步（D）占比54.43%。隨著“一帶一路”倡議的持續推進，中國企業理應以社會責任報告為載體加強與東道國的溝通，但采用中英文發布報告的企業極少，如在房地產行業，占比僅為10.98%[ 21 ]。可見，中國企業發布社會責任報告的積極性不高，即使發布，其整體水平也欠佳。企業社會責任報告水平與企業社會責任意識正相關，中國企業社會責任意識的缺失將阻礙雙方更深入地交流與合作。

另一方面，中國企業投資行為易受東道國民眾曲解。中國企業社會責任意識薄弱導致東道國民眾對中國投資的抵觸，從而給項目運行蒙上陰影。“一帶一路”沿線多為發展中國家，環保和勞工權益等法律制度不健全，讓中國企業誤認為“東道國為吸引外資寧愿犧牲環境資源和勞工權益”。以環保為例，中國企業對沿線國家投資大都青睞資源尋求型項目。即使嚴格遵守東道國法律，這種項目也容易給當地的生態環境和居民生活造成影響，在一些國家或組織的鼓吹下，中國企業很可能被扣上“掠奪資源”和“破壞環境”的罪名，加劇其和東道國民眾之間的矛盾。如果中國企業不能自覺履行社會責任，及時化解民眾擔憂，項目最終可能會在當地民眾和環保組織的反對、抗議中被擱置、叫停，甚至發生暴力事件。例如，2018年4月，一家中吉合資公司所屬的黃金冶煉廠工地遭當地上千居民縱火破壞，造成4人受傷，部分廠房、設施受損。其實，該企業在2月就因當地居民對環保的擔憂而停止建設。此外，發生在美國的一起當地工人與中國富金礦業的勞資糾紛，也引發當地工會不滿[ 22 ]。

（三）“一帶一路”沿線國家腐敗程度較高

根據“透明國際”2017年發布的全球腐敗感知指數，180個國家及地區清廉指數的平均值為43分，而“一帶一路”沿線國清廉指數更低，平均值僅為35分。世界銀行WGI數據庫一項關于“一帶一路”沿線國家腐敗程度的指標顯示，僅1/3左右國家的指標屬于正向指標，諸如新加坡（2.12）、愛沙尼亞（1.27）、不丹（1.27）、阿聯酋（1.23）、卡塔爾（1.09）等，指標值越高表明其腐敗程度越低；而中亞五國（-1.04）以及阿富汗（-1.33）、伊拉克（-1.34）、敘利亞（-1.55）和也門（-1.55）等國腐敗程度非常嚴重。可見，“一帶一路”所涉中亞、西亞、北非等大部分地區都是腐敗高地。

誠然，沿線國家的腐敗能在一定程度上為中國企業開拓海外市場提供機會和便利，提升企業以尋租獲取利益的負向激勵，但腐敗行為對投資的影響顯而易見：第一，腐敗程度越高、市場公平性越弱。基于信息不對稱及契約不完全的前提，腐敗行為使投資者更傾向于以債權代替股權的方式進入東道國市場，從而對投資產生實質性阻礙。第二，尋租租金不確定。為獲取項目資源或縮短審批時間，中國企業“入鄉隨俗”的尋租行為并不罕見。由于租金不確定，他們很可能在與東道國討價還價的過程中持續增加租金，導致難以估量項目的資金投入，影響企業的后續經營。第三，政治風險削弱尋租的經濟利益。以政權更迭為例，沿線國家缺乏平穩的政權交接機制，使得尋租產生的經濟結果很可能因新政權對舊政權的“推倒重來”而消失，給中國企業帶來隱患。2015年，斯里蘭卡新政府以反腐為由對前任政府批準的項目進行全面審查，部分項目被叫停或取消，中國交通集團投資的科倫坡港口城項目深受其害[ 23 ]。

綜上，中國企業在沿線國投資受阻主要源于東道國企業社會責任承擔不足、腐敗行為約束不力等。這不僅威脅中國企業自身的經濟安全，還關乎“一帶一路”倡議的順利實施。一花獨放不是春，百花齊放春滿園。作為“人類命運共同體”理念的重要實踐，“一帶一路”倡議是中國改善全球治理體系的重要契機，它不僅要造福中國，更要造福世界。東道國的投資環境是中國及其企業無法改變的，但當中國企業已經或即將損害東道國利益而東道國法律標準又無法對相關主體進行有效約束時，中國應堅持習近平主席強調的“親誠惠容”的理念——與鄰為善、以領為伴，睦鄰、安鄰、富鄰[ 24 ]，有的放矢地采取監管措施，督促投資者履行社會責任、約束其腐敗行為，助力中國企業更好地參與“一帶一路”建設。更進一步講，“一帶一路”倡議可以借助母國監管構建合作、共贏的新型國際關系，母國監管也將使“一帶一路”倡議得到豐富和發展，二者具有天然的契合性。

三、“一帶一路”倡議下投資母國監管義務的現實基礎

海外投資的跨國性導致監管路徑的復雜化。監管海外投資活動涉及企業自我規制、東道國監管和母國監管三種模式。企業自我規制是由企業內部生產守則或企業間聯盟共同督促社會責任的履行，具有較強的自愿性，故在國際投資實踐中只能作為國家監管的補充。作為國際社會基本成員，東道國監管是經濟主權原則的體現，而在“一帶一路”倡議下，母國監管更具時代性和回應性。

（一）東道國寬松的法律環境是母國監管的邏輯起點

東道國國內法是其監管外資、維護國內經濟安全和社會穩定的基礎，畢竟東道國對自身利益的維護更為關切，作用也更為直接有效。然而，“一帶一路”沿線發展中國家和轉型經濟體高達80%，它們往往以經濟發展為第一要義，在企業社會責任、反腐敗等問題上的立法和執法水平較低。隨著近年來這些國家社會責任意識的不斷加強，投資企業與東道國之間的爭端也進一步增多。為保護國際投資環境和經濟秩序，如果東道國在相關領域適用的法律標準較低以致無法規制投資者的行為，投資者應該主動克制自身的行為，以免給東道國帶來損失。更重要的是，投資母國還應落實監管義務，擴大和強化對本國企業域外行為的監督范圍和控制力度，對在沿線國家投資的企業適用比東道國更高的母國法律標準，并形成長效約束機制。因為失去更高法律標準的推動力量，投資者在東道國“自我規制”的動力就會明顯下降，沒有更高法律標準作為海外投資企業的行為指引和基準，就無法為它們確立可預期的行為模式。總之，母國監管為完善全球治理體系提供了新思路，不僅使企業把疏于“自我規制”造成的風險降到最低，避免陷入不必要的糾紛，還有利于在沿線國家推動形成更加公正、合理的國際經濟秩序。

（二）負責任的主權是母國監管的內在驅動

區別傳統經濟主權過分強調“本地性”和“政府訴求性”的觀念，受全球治理理論影響，現今經濟主權概念已經嵌入了自由、人權、責任等諸多價值理念。據此，一國在行使具體權力時，既要從本國利益出發，也要充分考慮和照顧其他國家及國際社會的整體利益，堅持習近平主席提出的正確義利觀，“以義為先、義利并舉，不急功近利，不搞短期行為”。[ 25 ]這些理念在引導各國放松資本流出限制的同時，要求投資母國對企業域外運行的監管日趨嚴格。作為負責任的大國，“一帶一路”建設不是中國的獨奏，而是沿線國家的合唱；它不會重復地緣博弈的老套路，而是要建設和諧共存的大家庭。各國應當相互尊重彼此的主權、核心利益和重大關切。在東道國不能自我保護或保護力度不夠時，中國有條件、有能力有序引導本國企業的海外投資活動，為“一帶一路”建設提供堅實的保障。投資者都是理性的經濟人，為追逐短期的利益最大化，很可能忽視長遠的聲譽建設。因此，中國在推動“一帶一路”建設時，要有針對性地兼顧各方的利益需求，挖掘和協調投資者與東道國的利益契合點，通過政府干預，諸如明確企業社會責任標準、有效打擊海外腐敗行為等，敦促投資者實現短期利益和長遠利益以及自身需求和東道國發展之間的平衡。盡己之力，貢獻世界，才是大國的責任擔當。

（三）維護國家形象是母國監管的外在動機

當前，中國正處于海外投資全面提速階段，由于東道國制度不健全、企業履行社會責任環境較差以及地域文化差異大等，個別中國企業的確給東道國造成了一定程度的損害，影響了中國企業及國家形象。此外，盡管“一帶一路”建設以高效務實、推進共贏在國際上大獲贊賞，中國對外援助資金也多向沿線國家傾斜，但西方媒體卻鮮有報道。它們擔心“一帶一路”建設觸及自身利益，熱衷以環境、勞工、人權和腐敗等敏感話題博眼球，給“一帶一路”貼上“新殖民主義”“中國威脅論”等標簽。從投資主體看，國有企業在海外投資中占比較大，國際社會習慣將它們的行為歸于中國政府的行為并在“一帶一路”的背景下被放大。國有企業稍有不慎就會被部分西方媒體借題發揮、大肆抨擊，東道國民眾長期受這些信息的誘導，就會降低對中國企業的整體印象，從而形成企業形象和國家形象損毀的惡性循環。據此，投資母國在東道國監管措施之外，以主動干預的方式引導和規范海外投資企業的經營活動，可以讓民眾以看得見、摸得著的方式了解中國為之付出的努力，在消除沿線國家對中國和中國企業疑慮的同時，對國際社會的一些“不和諧之音”進行有力回擊，從而增強輿論引導、維護國家形象，提升“一帶一路”倡議的全球認同度。

四、“一帶一路”倡議下投資母國監管義務的理論邏輯

“一帶一路”倡議是中國為國際社會提供的重要公共產品，是為構建人類命運共同體鋪墊穩定之基，因此，要超越國家命運看人類命運，超越國家單方價值看世界共同價值。中國不僅是“一帶一路”倡議的發起者，更是負責任的參與者和有擔當的行動者。因此，投資母國要堅決反對為了本國及其企業利益損害東道國利益的利己主義行為，主動承擔監管責任，保障全球投資市場健康發展。

（一）自我約束

管轄權是有關國家權力與權利的重要問題，旨在厘清人或事何時應受國家管理。國際法傳統管轄權分配理論確立了屬地管轄優先原則，各國均承認國際投資要首先遵循東道國相關法律。同時，海外投資的涉外性引發一國監管活動自內向外的延伸，尤其在投資主體資格認定和投資風險分擔等問題上與母國法律關系密切，而一些投資者在國外的行為可能對母國產生“效果”，故屬人原則與效果原則為投資母國的域外監管活動提供了國際法理據。

屬人原則以公民或居民身份為標準確定行使管轄權，其本質是一種域外管轄權，具有兩方面的重要意義：一是實現國內法目的。如果一國國內法無法在域外適用，可能無法實現相關法律制定的初衷。屬人原則從行為主體角度詮釋了海外投資域外監管的合法性。二是確立本國投資者的行為標準。根據屬人管轄權，投資者可以合理預期其投資行為，因為他已經被提前告知相關規則。也就是說，投資者不僅要遵守東道國的法律，也要接受母國管轄。如果投資母國法律實施的行為標準較高，即使東道國相關的行為標準較低，投資者被要求遵守較高行為標準也是合理的。

效果原則最早見于反壟斷領域，隨著國家間經濟交往日趨頻繁，政府諸多管理措施開始超出一國疆域或身份限制而具有域外效果。海外投資涉及兩個或以上國家的法律，單純地恪守屬地管轄會使一國“內部制度”無法適用，與海外投資井噴式發展現狀相悖，故效果原則應在更多領域發揮作用。首先，在不干涉內政、不違反國際禮讓的前提下，效果原則不僅不會危害東道國主權，還有助于促進投資者在人權、勞工、環境和反腐等領域承擔責任，對國際經濟交往是有益的。其次，國家之間的利益沖突需要國際化網絡予以協調，當前國際化網絡協調效果甚微，如果投資母國一味地否認單邊經濟立法的域外適用和排斥效果原則的效力，顯然與保護國家利益的宗旨不吻合。總之，效果原則旨在約束那些刻意規避母國監管的投資行為，對非本國公民或居民但對投資母國產生“一定效果”的行為進行管轄。

值得注意的是，以嚴格的屬地原則為參照，屬人原則和效果原則是管轄權理論中的例外，其管轄效力應受到限制，因為行為地權威顯然更加有力。當投資母國依據屬人原則或效果原則對域外行為進行監管時，不得干預東道國的合法事務。

（二）規則導向

傳統觀念認為，域外管轄權是在權力導向下實施的，是經濟強國為實現自身利益將本國的法律效力強加于其他國家，尤其是那些弱小國家[ 26 ]。而“一帶一路”倡議是不分國家強弱或大小，各國平等相待、共同參與的合作。因此，母國監管在本質上是規則導向下的域外管轄權，其背后折射的不只是全球化的權益分配問題，也事關國際投資市場秩序的重構。

一方面，規則導向是母國監管的基礎。在“一帶一路”倡議下，投資母國監管東道國領土上與本國有關的投資活動不是依據“叢林法則”，大搞一家獨大或贏者通吃，而是以規則為導向推進全球治理體系變革，使全球治理體系更好地反映國際格局的變化，更加平衡地反映大多數國家特別是新興市場國家和發展中國家的意愿和利益[ 27 ]。規則導向下的域外管轄權是一種新的單邊方法，不同于傳統單邊主義的自行其是或少有約束，它把投資母國發展和“一帶一路”沿線國家共同發展緊密聯系起來，通過將國際規則內化、國內標準外化和國家之間的互動重塑新的利益觀，實現利益共享與合作共贏。總之，母國監管呈有限性特征，這項監管權須受到制約，具體表現為權利義務的傾斜配置——只能對本國投資者進行權利約束或義務創設，否則，母國監管可能異化為實用主義或雙重標準，與“一帶一路”倡議旨在促進共同繁榮、共創美好未來的初衷相悖。

另一方面，母國監管需要國際合作。規則導向下的母國監管要求投資母國與東道國建立休戚與共的利益共同體。雖然投資母國可以單方面地實施監管，但監管的范圍、程度與方法等都離不開國際社會的普遍認識和價值判斷，監管制度的建設和落地也需要沿線國家的理解、支持與參與，否則，投資母國得不到東道國或國際社會的協助。脫離國際合作的母國監管，效果也自然會大打折扣。此外，以規則為導向的母國監管可以為經濟實力較弱的國家贏得談判地位。合理的域外適用規則有助于強國擬定考慮雙方或多方整體利益的協定，若協定損害了弱國利益，弱國完全可以選擇離開談判桌，自行行使針鋒相對的單方域外管轄權。總之，規則導向下的母國監管符合國際法的基本精神，為“一帶一路”國家整體利益的保障提供了可行路徑，而其關鍵在于規則的制定能力。

五、投資母國監管義務的國際趨勢與實體規則發展

當前，各國普遍缺乏規制本國企業海外投資活動的動力。一些發達國家雖法制健全，但鑒于放松管制有利于本國企業在海外獲利，其并無暇顧及他國利益，而法制落后國家更是如此。據此，各國對海外投資的態度逐漸形成并鞏固路徑依賴，僅采取東道國監管和企業自我規制。因循路徑的改變有賴于新均衡的出現，通過單方制定政策法律推動全球治理的漸進主義逐漸成為一種次優選擇。

（一）投資母國監管義務的導向推進

在晚近國際法中，投資母國除促進和保護海外投資者利益外，還要監督和管理他們在國外的行為，尤其要防止和避免他們實施對東道國有害的行為。經濟合作與發展組織（OECD）成員國自20世紀末便開始重視海外投資者的責任，并制定了一系列政策措施和計劃以促進“負責任的投資”。[ 28 ]2012年，聯合國貿易和發展會議（UNC TAD）制定的《可持續發展的投資政策框架》（IPF SD）標志著國際社會就投資政策的共同路徑達成初步共識，強調為實現可持續發展目標，要加強投資母國的支持力度，包括推行促進負責任投資的措施等[ 29 ]。經濟、社會和文化權利委員會作為《經濟、社會和文化權利國際公約》的監督機構，通過定期發布報告解釋特定條款或監督各國的履行情況[ 30 ]。在一般性評論中，《公約》強調投資母國應采取措施規范企業在海外投資過程中侵犯他國經濟、社會和文化權利的行為。在2014年針對中國的結論性意見中，委員會特別關切中國企業在海外開展活動的規則約束，建議中國采取適當的立法和行政措施，督促中資企業對其在海外項目中侵犯經濟、社會和文化權利的行為承擔法律后果。聯合國《2030年可持續發展議程》明確了2016年至2030年全球可持續發展的17個目標，形成社會、經濟與環境三大支柱格局，對履行國家義務提出了更高要求。

總之，可持續發展理念引領著海外投資的舉措創新和趨勢發展，要求不斷加強投資母國在海外投資活動中的責任與義務，通過直接對投資母國的監管義務做出安排，實現“保護投資者利益”與“促進東道國發展”、“注重資本輸出”與“協調當事雙方權利義務”之間的平衡。

（二）投資母國監管義務的立法實踐

目前，各國主要通過在國內法中建立企業社會責任和反腐敗兩大體系履行母國監管義務。一般認為，企業社會責任監督權包括人權、勞工和環境等相關內容[ 31 ]。例如，美國海外私人投資公司（OPIC）可以為海外投資提供支持，但是否尊重東道國人權、實現東道國環境可持續發展是判斷適格投資的基本條件。又如，加拿大2014年針對采礦業和油氣行業出臺的《企業社會責任戰略》規定，“加強加拿大公司企業社會責任實踐并最大限度提高其投資可為東道國提供的利益”，[ 32 ]尤其明確當東道國法律規定與相關國際標準不同時，加拿大企業可以遵守更嚴格的法律；此外，它還要求加拿大企業參與企業社會責任顧問程序，否則將被取消政府支持。再如，新加坡《跨境煙霾污染法》是環境保護法域外適用的有益嘗試，執法機關有權對在海外從事商業活動且涉及跨境煙霾問題的企業進行制裁，據此已向一家印度尼西亞公司的董事問責。

在海外反腐敗方面，各國已有豐富實踐，相關法律規則較為具體，約束力更強。美國《反海外腐敗法》（FCPA）是海外反腐敗立法的先驅，近年來，FCPA管轄的案件數量由2004年的4件上升至2015年的12件，更在2010年創下21件的紀錄。美國通過對企業海外投資的腐敗審查和后續經營的監管來遏制企業的腐敗行為，如波爾公司（Ball Corporation）案、診斷產品公司（Diagnostics Prod ucts Corporation）案等均表明FCPA調查已成為海外投資評估中的常態[ 33 ]。此外，英國2010年頒布的《反賄賂法》具有廣泛的域外效力，要求跨國公司為其子公司、海關代理、訴訟代理、經銷商等第三人為公司業務而進行的賄賂活動承擔責任，除非跨國公司能夠證明自己已經通過充分行動制止賄賂[ 34 ]。同年，愛爾蘭《反腐敗修正案》著重規制境外腐敗活動，管轄權已擴大至幾乎所有與國家有聯系的人和公司[ 35 ]。

六、“一帶一路”倡議下中國監管海外投資企業的實體規則

要打破投資母國經濟發展與東道國環境治理、社會發展的對立局面，需要從法治層面重新審視投資母國的實體規則。中國現有針對海外投資的相關法律文件主要涉及企業社會責任和海外反腐敗兩個領域。

（一）中國監管海外投資企業社會責任的實體規則

2013年，中華人民共和國商務部與環境保護部聯合發布《對外投資合作環境保護指南》，將企業社會責任定義為宗教信仰、民族風俗、勞工合法權益和環保責任等多方面內容，旨在指導和規范企業投資經營行為，引導企業履行環保責任、支持東道國可持續發展。2014年，商務部發布《境外投資管理辦法》，規定“企業應當要求其投資的境外企業遵守投資目的地法律法規、尊重當地風俗習慣，履行社會責任，做好環境、勞工保護、企業文化建設等工作，促進與當地的融合。”2017年，國家發改委頒布《企業境外投資管理辦法》，倡導投資主體創新境外投資方式、堅持誠信經營原則、避免不當競爭行為、保障員工合法權益、尊重當地公序良俗、履行必要社會責任、注重生態環境保護、樹立中國投資者良好形象。環保部聯合有關部門發布《關于推進綠色“一帶一路”建設的指導意見》，強調各部門應研究制定相關文件，規范指導相關企業在“一帶一路”建設中履行環境社會責任。發改委聯合相關部門頒布《民營企業境外投資經營行為規范》，在要求民營企業遵守中國和東道國法律法規以及相關條約和國際慣例的同時，鼓勵其境外分支機構建立健全企業社會責任信息披露機制，及時披露社會責任信息和績效，定期發布社會責任或可持續發展報告。2018年，商務部聯合相關部門制定《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》，明確境外投資事中事后監管的主要方式，要求重點督查出現重大安全事故及群體性事件的對外投資。

此外，《中國對外承包工程行業社會責任指引》（2012年）、《中央企業境外投資監督管理辦法》（2017年）、《企業境外經營合規管理指引》（2018年）等法律文件均對中國企業海外投資的社會責任進行了規定，表明中國已經意識到投資者在海外履行社會責任方面存在問題。但是，這些規定大多屬于行政立法，效力層級較低且相當部分文件屬于指導性或宣誓性文件，以企業道德義務為主，缺乏硬性約束條款和懲罰機制以及相關的配套程序和具體標準。此外，這些法律文件規定的內容較為分散，存在交叉、重疊，執行性和強制性不強，難以應對“一帶一路”投資的復雜態勢和滿足國際社會的期望。

（二）中國監管海外投資企業腐敗行為的實體規則

1993年實施的《反不正當競爭法》是中國第一部針對商業賄賂制定的法律，但該法只有一條條款涉及商業賄賂，且僅僅約束商品銷售或購買中的腐敗行為，對投資者的國際商業賄賂行為缺乏威懾。2003年，中國政府簽署《聯合國反腐敗公約》，為履行相關國際義務，《刑法修正案（八）》增加了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，實現了公約規定腐敗犯罪類型在《刑法》中的全面化，開始直接規制企業海外投資活動中的腐敗行為。根據規定，海外投資反腐敗審查主要涉及行賄對象、目的、方式和刑事處罰四個方面。確立“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”是中國建立海外反腐敗法律制度的開端，但針對海外投資企業腐敗行為的監管至少存在以下問題：第一，懲治海外腐敗的刑法體系不完善。中國對海外賄賂行為的規定略顯單薄，“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”只是履行《公約》義務的體現，既沒有《公約》詳細，也缺乏現實可操作性。第二，懲治海外腐敗的手段單一。當前中國懲治海外腐敗行為主要依賴刑事立法，但從國際經驗看，跨國反腐活動不能過分依賴刑事立法，還應結合民事、行政手段綜合防治[ 36 ]。雖然《境外投資管理辦法》《規范對外投資合作領域競爭行為的規定》《中國境外企業文化建設若干意見》等法律文件有涉及海外投資商業賄賂的條款，但以指導性規定為主，缺乏具有實質性的懲罰措施。第三，海外腐敗犯罪的成本過低。縱觀中國企業的賄賂案件，囿于懲治性措施較為寬松，而賄賂行為又獲利頗多，大多數投資者在“成本—收益”的分析框架下都選擇了理性的自利行為。可見，過低的犯罪成本導致海外反腐敗立法和執法缺乏有效威懾。

2017年，習近平主席在“一帶一路”國際合作高峰論壇上指出，“要加強國際反腐合作，讓‘一帶一路成為廉潔之路。”因此，中國有必要結合沿線國的腐敗問題，有針對性地完善現行法律法規，并實現《聯合國反腐敗公約》的國內法銜接。

七、“一帶一路”倡議下中國監管海外投資企業的法律對策

“一帶一路”倡議作為推動共建人類命運共同體的“中國方案”，要求投資者在追求經濟利益的同時要兼顧東道國社會發展。無論是履行國際義務還是主動承擔大國責任，中國都應當以規則導向下完善的法律制度作為支撐。

（一）中國監管海外投資企業社會責任的法律對策

第一，針對海外投資者企業社會責任問題專項立法。為使有關部門在監管企業海外投資活動時有法可依，以及中國企業在東道國能夠自覺規范投資行為，中國有必要通過專項立法對現行規定進行整合并提高立法層級，完善海外投資社會責任制度框架，運用法律的強制力督促投資者履行社會責任。需要指出的是，專項立法應全面覆蓋海外投資企業社會責任履行的各個階段，除事前指導外，還包括事中審查和事后評估。

第二，提高中國企業承擔社會責任的標準。囿于當前海外投資企業主要遵循東道國標準，“一帶一路”沿線國家法律政策又相對寬松，中國應設定比東道國更高的母國法律標準或國際標準。多重標準的設置有利于企業遵守較高法律標準，把疏于履行社會責任造成的風險降到最低。據此，中國可借鑒歐盟經驗，即要求歐洲企業在遵守社會責任標準時，至少要考慮聯合國全球契約、經合組織跨國企業指南或ISO26000指導標準。此外，中國還應鼓勵海外投資企業積極參與東道國環境、人權、勞工保護等方面的活動，主動與東道國政府、非政府組織、企業及民眾建立暢通的溝通渠道，塑造良好的投資者形象。

第三，區分企業性質，承擔不同標準的社會責任。根據資源分配理論，企業需在多大范圍內承擔社會責任，與其占有的社會資源相關。是故，中國監管海外投資企業社會責任的標準不能一概而論。例如，國有企業在某種程度上代表中國政府，若其履行社會責任不力將直接影響“一帶一路”倡議在國際范圍內的認可度和參與度，故其承擔社會責任的標準理應高于民營企業。又如，分公司是中國企業在國外的延伸，它在東道國仍是中國法人，故中國完全可以按照母國標準對其進行監管。相反，子公司是獨立于中國母公司的東道國法人，主要接受東道國法律調整，中國只有在其行為明顯損害東道國利益而東道國法律又無法規制時，才能采取相應的監管措施。

第四，建立社會責任評估體系。中國可借鑒《環境影響評價法》的實施經驗，建立海外投資企業社會責任評估體系，由相關部門主動分析和評估重大海外投資項目對東道國環境、人權、勞工等因素的影響。作為評估體系的配套規則，還應強調投資者對項目的信息披露和報告義務，除向政府報告外，還應向東道國民眾公開。他們作為切身利益者，既有權了解項目，更有權提出意見。此外，社會責任評估體系還須配套適當的激勵和懲戒機制：一方面，引入激勵機制對自主履行社會責任、提交社會責任分析數據和報告并保持動態評估的企業提供優惠政策。另一方面，提升監管的技術手段和穿透力，對因社會責任履行不力或不履行而陷入訴訟或仲裁糾紛的投資者施以罰款、提高稅率等懲罰措施。對于國有企業，更要用足用全處罰措施，如對法定代表人進行處罰，加大威懾力度。

（二）中國監管海外投資企業腐敗行為的法律對策

第一，完善懲治海外投資腐敗行為的立法并增強執法力度。一方面，完善現行法律法規。例如，《刑法修正案（八）》對“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”的規定較為籠統，一些投資行為是否構成海外商業賄賂并需要納入司法管轄難以判斷。因此，進一步制定和細化相關規定迫在眉睫，可考慮明確該罪的行為對象、方式與目的、犯罪主體、法律后果與域外適用等關鍵性問題，諸如擴大“財物”“給予”的范圍，將“金錢、實物及財產性利益”擴大至“非財產性利益”，突破“實際給予”的限制性規定等。待時機成熟時，中國還可借鑒FCPA制定《反海外腐敗法》，從整體層面抑制海外賄賂行為。另一方面，強化海外反腐敗執法。首先，中國應對母公司設定監督管理義務，通過跨國公司內部治理節約國家反腐資源。從國際經驗看，大多數發達國家均要求跨國公司對其子公司、海關代理等第三人承擔監管責任。其次，中國應通過擴大管轄權明確對海外腐敗行為的調查權。比如在美國，有些企業即使與證券市場沒有關聯，也可能因“共謀者”名義被FCPA調查。最后，中國還應配合監察體制改革，加強對海外腐敗活動的監督并通過關聯方式有效執行。根據《監察法》的有關規定，監察委員會可以在“一帶一路”沿線國家國有企業中設立海外反腐敗派駐站，持續監管和調查企業的投資經營行為，有效解決信息不對稱、行為不透明等問題，對腐敗活動早發現、早解決。

第二，加強“一帶一路”沿線國家的刑事司法協助。海外反腐敗的調查、取證和追逃都離不開東道國的協助，2018年公布實施的《國際刑事司法協助法》為中國開展刑事司法合作提供了國內法基礎。截至2018年9月，中國已簽署44項刑事司法協助條約，其中35項生效；簽署54項引渡條約，其中37項生效[ 37 ]。但相較于“一帶一路”沿線國的數量和增長態勢，現有合作仍顯不足。例如，在“一帶一路”國別合作度指數前十名的國家中，中國與新加坡尚未簽署刑事司法協助條約和引渡條約，與柬埔寨尚未簽署刑事司法協助條約。此外，在當前“主場外交”多元化趨勢下，中國還可以依托論壇等方式拓展海外反腐敗合作，通過“一帶一路”國際合作高峰論壇簽署相關配套規則，與東道國一同建設廉潔“一帶一路”。

第三，提高懲治海外投資腐敗活動的力度。海外投資與腐敗存在一定的負相關性，賄賂行為通常是項目獲得批準、執行的關鍵因素。若對海外腐敗活動的懲治過于寬松，將大大削弱法律的制裁效果。據此，中國應加大海外反腐敗力度：一是提高違法成本。美國近年來頻頻出現高額罰款案或和解案，行賄者往往面臨超過利潤10倍的罰款，高額的違法成本迫使投資者不得不做出守法的行為安排。中國可考慮加大經濟處罰力度，增加財產刑的適用種類和范圍，提高罰金數額并與投資者獲利掛鉤。二是采取多元化懲治手段。根據《聯合國反腐敗公約》，刑法并非打擊腐敗犯罪的唯一手段。中國還應增加民事和行政手段，民事手段可以以較低的執法成本做出經濟處罰且民事證據的要求較低。在行政手段上可設立資格罰，將觸及法律的投資者暫時或永久逐出國際投資市場。

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Regulatory Obligations and Legal Measures of Investing Home Country in the Belt and Road Initiative

WANG Jia-yi

（Chongqing University of Posts and Telecommunications，Chongqing400065，China）

Abstract：with the comprehensive and in-depth development of the Belt and Road Initiative （BRI），overseas investment of Chinese enterprises has entered a new era. However，in a more complicate investment environment of the countries along the Belt and Road，Chinese enterprises will suffer from some new problems that come from the risk of social responsibility and corruption. The existing international rules cannot effectively deal with the conflicts and contradictions between the economic development of the host countries and these problems，which will not only threaten the economic safety of Chinese enterprises，but also have negative effect on the implementation of BRI. In practice，the host countrys easy legal environment，responsible sovereignty，and the demand for maintaining national image can provide home supervisor with practical basis. So China should take“selfregulation”and“rules-oriented”as the precondition，and shoulder the investing home countrys responsibility of supervision from such two aspects as corporate social responsibility （CSR） and overseas anti- corruption，positively regulate Chinese enterprisesoverseas investment，and realize the sound interaction between domestic and international law and regulation. In terms of CSR，China should formulate special law，raise the standard，make different types of enterprises to shoulder different kinds of social responsibilities，and establish the evaluation system for that；and in terms of overseas anti-corruption，China should perfect the legislation that is related to the punishment of overseas investment corruption，and enhance related cooperation with countries along the Belt and Road.

Key words：the Belt and Road Initiative；overseas investment；home supervisors；Corporate Social Responsibility；overseas anti-corruption

收稿日期：2019-11-25

作者簡介：王佳宜（1989—），女，北京市人，回族，重慶郵電大學網絡空間安全與信息法學院教師，碩士生導師，國際法學博士，主要研究方向為國際經濟法。