論“互聯網+”時代失信懲戒行政法治化

嚴新龍

（南京師范大學泰州學院 江蘇 泰州 225300）

黨的十八大提出加強政務誠信，國務院《關于印發社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020）》的通知認為，社會信用體系的建設應當以覆蓋信用基礎設施網絡為基礎。失信懲戒是加強政務誠信、構建社會信用體系的客觀要求，失信懲戒法律機制的構建堅持以黨中央關于建設法治國家、法治政府、法治社會的治國方略為指針。傳統的失信懲戒法律機制的構建雖然存在一定的問題，但在失信懲戒機制的法律治理方面，從中央到地方以及國內外基本形成一定的共識，法律治理機制也較為完善①。黨的十八屆五中全會通過的《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》，明確提出實施網絡強國戰略以及與之密切相關的“互聯網+”行動計劃。2018 年4 月，在全國網絡安全和信息化工作會議上，習近平總書記深入闡述了網絡強國戰略思想。網絡強國戰略思想，是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，是做好網信工作的根本遵循，“互聯網+”時代失信懲戒行政法治化必須堅持網絡強國這一根本遵循。

一、“互聯網+”時代失信懲戒的突出問題

網絡社會在本質上是一個“陌生人”社會，網絡誠信的構建需要道德教育的引導，但更加需要現實制度的規范，黨的十九大明確提出“推進誠信建設制度化”要求?！盎ヂ摼W+”時代網絡誠信的構建應遵循“褒揚誠信，懲戒失信”的黨的戰略要求，“褒揚誠信”既體現了社會主義核心價值觀，也是網絡誠信的倫理化要求；“失信懲戒”同樣體現了網絡誠信的倫理化要求，但更依賴于現實制度的規范。正如美國學者安東尼·奧羅姆所說，“任何社會，為了能生存下去，……必須緊密地圍繞保持其制度完整這個中心，成功地把思想方式灌輸進每個成員腦子里”[1](P317)，網絡失信懲戒尤其依賴于法治規范的保障，這體現了“互聯網+”時代網絡強國的客觀要求。網絡強國依賴于網絡經濟的可持續發展，而網絡誠信的缺失將阻滯網絡經濟的可持續性，網絡失信懲戒這一上層建筑應較好地服務于網絡經濟發展的經濟基礎的要求。網絡失信在“互聯網+”時代表現出諸多新現象、新特點，網絡失信懲戒遭遇以下新的突出問題：

（一）網絡社會個人隱私權的私域侵害轉變為公域侵害

傳統法治一般將個人隱私權的保護歸屬于私法（民法）人身權的保護，但在“互聯網+”時代，網絡已成為人們生存和發展的第一空間，由于個人的姓名、身份證號碼、聯系方式等私人信息成為人們進入網絡社會的信息平臺，人們對自己私人信息的自我控制轉化為“互聯網+”社會的技術控制，私人信息權的保護進入公共領域，從而導致個人信息泄露、網絡欺詐、網上信息污染等問題，個人隱私權的雙向侵害轉化為多向侵害。在“互聯網+”社會，個人隱私權的保護依賴于良好的網絡運行機制，而良好的網絡運行機制依賴于健全的網絡技術平臺與固定化了的失信懲戒機制。網絡技術的差異導致個人隱私權保護的非對稱性，網絡社會個人信息的虛擬性降低了網絡失信的成本與懲戒風險。網絡社會個人隱私權的保護是網絡強國的起點與基礎，“互聯網+”時代個人隱私權的保護依賴于公權力的保護與公法的介入。

（二）網絡社會知識產權保護的誠信缺失危機

知識產權在本質上是一種財產權、專屬權，屬于私權的范疇，但隨著“公私法融合”、公權力介入、利益平衡等因素的考量，知識產權具有一定的公權力的屬性。知識產權的保護既需要知識產權人的自我保護，又需要國家公權力的有效保障?！盎ヂ摼W+”時代著作權人、商標權人及專利權人可利用互聯網這一基礎設施拓寬自己知識產權的實現渠道，擴大知識產權人財產利益的實現范圍，增強知識產權人知識產品的影響力。然而網絡誠信的缺失不僅使知識產權人在實體空間原有利益的基礎上擴大自己財產利益，人格利益的應有權利化為泡影，知識產權人在實體空間的原有利益也將受損。

“互聯網+”社會知識產權保護技術壁壘的下降、侵權成本的降低，使知識產權的私權利與公權力保護遭遇更為嚴峻的挑戰。網絡社會知識產權的被侵權現象主要表現為“上網”“下網”與“網上”三種類型，“上網”即將傳統媒體承載的知識產權以匿名的身份擅自拷貝到網絡上；“下網”即將網上傳播的知識產權作品擅自拷貝到傳統媒體上；“網上”即將知識產權人的網上作品擅自轉載到其他網站加以發表傳播[2](P309-310)。網絡誠信的缺失在損害知識產權人利益的同時必將挫傷知識產權人創造新興知識產品的積極性，甚至形成“網絡畏懼”的不良現象，使粗制濫造的知識垃圾充斥于網絡空間，破壞“互聯網+”構建的網絡新秩序。

（三）虛假信息挑戰互聯網的誠信底色

“互聯網+”行動計劃不僅建立在QQ、微博、微信、電子傳播、數字貨幣等現代科技基礎之上，而且建立在公民誠信意識不斷提高的基礎之上，“信用經濟時代”是對后者的重要闡釋?！叭魏渭夹g都傾向于創造一個新的人類環境”[3]，互聯網技術改變了人類的生存環境與慣常的生活方式，但同時存在網絡失信的重大風險?！霸诖髷祿r代，企業和個人更多的行為記錄，被記錄，可存儲、可分析、被分析”[4]，“因噎廢食”固然不可取，然而網絡誠信將成為“互聯網+”行動計劃迫切需要解決的重大問題，在“互聯網+”時代，網絡空間的虛擬性導致網絡誠信不再是一個個人道德問題，而是逐漸轉化為一個法律問題，打擊網絡虛假信息成為網絡法治的客觀要求。誠實信用在“互聯網+”時代要求不是降低了而是提高了，網絡誠信的構建不是“互聯網+”社會的道德高端要求，而是法治底線目標。打擊網絡虛假信息，從源頭上凈化網絡環境、維護網絡公共利益是行政法治必然要求，同樣是網絡強國的必由之路。

二、“互聯網+”時代失信懲戒政府監管的新挑戰

“互聯網+”時代失信懲戒機制的構建是一個一體化體系，“互聯網+信用監管”平臺構建是失信懲戒事中、事后監管的重要基礎?！盎ヂ摼W+”時代失信懲戒政府監管應發揮主導作用，簡政放權并不意味著政府監管的弱化，“互聯網+”社會網絡信息的隱蔽性、傳播的低成本性、虛假信息危害的泛化要求推動政府監管的全覆蓋與高效化。自2013年—2016 年以國務院為代表的行政機關出臺了多項規范性法律文件，這為擴大“互聯網+”時代失信懲戒政府監管提供了合法性依據，體現了政府失信懲戒的全覆蓋，但“紙面上的法律”往往不能與“行動中的法律”劃等號，“互聯網+”時代失信懲戒政府監管面臨如下現實挑戰：

（一）公共利益與私人利益的價值沖突

“互聯網+”時代失信懲戒政府監管的根本目標在于公共利益的維護，“互聯網+信用監管”平臺構建、征信機構的設置、信用體系的設置目的在于網絡公共利益的維護，線上、線下信息安全有利于網絡誠信的構建。但網絡公共誠信的構建不能以犧牲私人利益為代價，政府監管對信息安全的深度介入往往離不開征信機構的設置，即私人將個人信息提供給政府機構，政府機構對個人信息安全起擔保作用。然而對私主體來說個人將信息提供給政府與其他私主體，這對某些信息提供者而言并沒有根本的區別，因此“互聯網+”時代失信懲戒政府監管應當建立在私人利益保護的基礎之上，而非單純的公共利益。失信懲戒政府監管既保護基于私人利益保護的救濟機制，又包括基于公平基本信心保護的行政管理信息系統。脫離私人利益保護自主權的失信懲戒政府監管是一種“家長制”模式與“一刀切”的專制。

（二）政府信息監管體系性缺失

“互聯網+”社會信息來源的多渠道與信息的發散性導致虛假信息、網絡失信層出不窮，同時也防不勝防。以國務院為代表的行政機關制定了一系列的失信懲戒規范性法律文件，也構建了良好的失信懲戒制度，比如黑名單制度、禁止高消費制度、財產調查制度等。盡管這些制度的實施有利于加大政府失信懲戒力度，推進政府對失信懲戒的監管，但是仍然存在“防得了東，防不了西”的尷尬局面，政府信息監管體系的構建需要統一的歸口部門。我國于2016 年11 月7 日通過了《中華人民共和國網絡安全法》，網絡安全的實施主體包括國家網絡部門、國務院電信主管部門、公安機關及其他有關部門，網絡信息監管主體的多元化導致“網絡安全誰都有責任，誰也都無責任”的尷尬局面，基于行政行為的出發點在于維護公共利益，行政機關應當承擔網絡失信懲戒的主導性責任?！盎ヂ摼W+”時代的社會革命以及網絡強國的實現均需要專門的行政管理機關對網絡安全進行集中統一管理，包括網絡信息失信懲戒，可嘗試在公安體系內部設置專門的網絡安全廳、網絡安全局、網絡安全處、網絡安全科負責網絡安全的維護與失信懲戒。

三、“互聯網+”時代失信懲戒行政法治目標

法對行政“由攫取者變為給予者”，“互聯網+”時代行政法治應當在推進網絡強國的價值目標的基礎上規范失信懲戒行為，行政法治應當為網絡強國保駕護航。網絡強國與行政法治是目標與手段的重要關系，行政法治應當為網絡強國提供法治保障，網絡強國應當以行政法治作為基本遵循。行政法治的基本出發點是公共利益的保護，在“互聯網+”時代，公共利益的內涵和外延在主體、內容、功用三方面均面臨進一步拓展。互聯網社會公共利益的維護必然包括不特定主體的網絡利益，而網絡利益又以誠實信用為基礎，然而誠實信用在根本上依賴于雙方主體的真實意思表示。只是行政法調整的并不是雙方主體虛假意思表示本身，而是該虛假意思表示損害了不特定第三人的利益，但其危害性尚未達到刑罰的懲戒標準。由于在“互聯網+”時代行政法治在根本上是維護不特定第三人的網絡利益（該法益尚未達到刑事法治的要求），因此在“互聯網+”時代失信懲戒行政法治目標是不特定主體的網絡公共利益。

網絡公共利益依賴于真實意思表示，但又不局限于真實意思表示。虛假意思表示如僅局限于雙方的意思自治，則不應納入行政法治的調整范圍，但是如果這種意思自治范圍內的虛假意思表示伴隨著新媒體的擴散性而“污染”到整個網絡環境且不構成網絡犯罪，則應當由行政法加以調整。網絡公共利益的維護可以從失信預防與失信懲戒兩個角度加以實現，全國人大常委會2016 年11月7 日通過的《中華人民共和國網絡安全法》側重從網絡安全與促進、網絡運行安全、關鍵信息基礎設施的運行安全、網絡信息安全、監測預警與應急處置等方面促進網絡公共利益，主要是一種預防的思路。但在“互聯網+”時代，構成網絡公共利益的主要威脅并不是互聯網這一基礎設施，而是達8.54 億規模的網民②，網絡失信懲戒應當成為維護網絡公共利益的主要路徑?！盎ヂ摼W+”時代失信懲戒行政法治目標在于維護網絡公共利益，而網絡公共利益的維護主要依賴于失信懲戒，失信懲戒在行政法治領域具體體現為失信懲戒原則與具體行政行為的運用。

四、“互聯網+”時代失信懲戒行政法治原則

“互聯網+”時代網絡虛假信息的行政法治懲戒應當遵循法律優先原則與比例原則，前者解決的是失信懲戒的形式合法性要求，后者解決的是失信懲戒的實質合法性要求。

（一）法律優先原則

“法律優先之積極意義在于行政機關必須主動地、積極地執行法律，不得推卸或者怠慢履行法定職責，此即所謂‘法律適用要求’；至于其消極的意義則系行政機關不得采取與法律規定相沖突的措施，不得違反法律，行政措施也不得在事實上廢止、變更法律，更不得踐踏法律”[5]，周佑勇先生對法律優先原則積極意義與消極意義的闡述揭示了行政法治的基本遵循——“法有明文規定必須為，法無明文規定不得為”。

“法有明文規定必須為”是法律優先原則積極意義的體現?！盎ヂ摼W+”時代網絡失信的行政法治懲戒依賴于立法體系的完善，從失信懲戒行政立法實踐來看基本形成了以《中華人民共和國網絡安全法》（以下簡稱《網絡安全法》）為龍頭，多元化單行規章相配合的行政法治體系，然而這一立法體系并非是純粹意義上的行政立法體系，《網絡安全法》在本質意義上屬于確保網絡安全的綜合性立法。國務院頒布的行政規章除《關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》外一般不能將之納入網絡失信行政法治懲戒的立法體系之中。馬化騰在2015 年“兩會”的提案中明確提出“互聯網+”是以互聯網平臺為基礎，利用信息通信技術與各行業的跨界融合，推動產業轉型升級，并不斷創造出新產品、新業務與新模式，構建連接一切的新生態，因此“互聯網+”時代要求建立失信懲戒“網上”與“網下”兩者相對獨立的行政法治體系。“網上”“網下”失信懲戒行政法治體系構建的目的、基準存在重大區別，“網下”失信懲戒行政法治目標在于誠實信用原則在公法領域的拓展，例如黑名單制度，目的在于保護不特定第三人的誠信利益，具體表現為經濟利益、政治利益與道德利益；“網上”失信懲戒行政法治目標在于維護互聯網這一基礎設施的“公信力”，維護互聯網這一平臺在經濟發展、政治互信等方面的潛在利益。即使在實名制下，由于網絡信息的虛擬性，道德利益一般不作為網絡失信懲戒行政法治基準，至少這一基準相對弱化。

“法無明文規定不得為”是法律優先原則消極意義的體現。在網絡失信懲戒行政法治體系領域的重要體現，互聯網這一基礎設施平臺已在客觀上融入我們的社會生活，人們面對網絡的虛擬性往往表現為不可控且“又愛又恨”。行政法治應當為互聯網社會保駕護航，進而實現網絡強國的目標，而不能基于網絡誠信對互聯網領域過度干預。誠實信用作為民事法治的基本原則，網絡誠信的構建更多應依賴于民事法治的完善?！胺ú唤菇宰杂伞钡拿袷路ㄖ沃铝τ诰W民真實意思表示將有利于積極推動網絡誠信，而行政法治應樂觀其成。

（二）比例原則

現代行政法治要求行政行為應同時滿足形式合法性與實質合法性的雙重要求，確保行政行為實質合法性的裁量限制原則、平等原則、特權禁止原則均依賴于比例原則的適用與實現。比例原則包括“適當性、必要性和平衡性三個子原則，是評價裁量行政行為合理與否的三個步驟。所謂適當性，即采取的行政措施應當有助于或能夠實現法的目的；所謂必要性，即在可實現法律目的的諸措施中，行政機關所采取的措施應對利害關系人權益侵害最??；所謂平衡性，即行政措施所謀求的公共利益不得小于給利害關系人所造成的害”[6]。作為一個能夠平衡行政機關公權力和公民私權利的一項重要原則應當被貫徹落實到實踐中，如此才能真正發揮它的效用，促進行政法的合理發展[7]。

失信懲戒的目的不是“懲”而是“戒”，傳統的黑名單制度往往偏重于“懲”而非“戒”，當事人一旦被納入網絡黑名單，往往難有翻身的機會?！耙粦陀酪荨笔菆谭ㄕ咭粠樵傅南敕?，其“殺雞給猴看”的警示效應也會因為出手太狠而適得其反。因此網絡黑名單制度的構建不僅應當符合行政法治形式合法性原則，具體體現為網絡黑名單生成、運行的程序合法性以增強黑名單的公信力，而且應當符合行政法治實質合法性原則，具體表現為比例原則的正確適用：一是適當性原則。網絡黑名單制度在一定意義上確實有利于懲罰發布網絡虛假信息的違法行為，但要想發揮其“戒”的主要功能，網絡黑名單制度不但要有“入單”制度，而且有“出單”制度?！俺鰡巍彼哂蟹ㄖ喂δ茉谝欢ㄒ饬x上要大于“入單”，給予網絡失信者改過自新的機會能煥發其網絡參與的活力與責任感，保護潛在的網絡利益。二是必要性原則。兼有“出單”與“入單”制度的網絡黑名單制度同時還應當符合必要性原則，具體表現為網民所侵害的網絡公共利益與自己所受行政處罰在量上應當相等，過與不及均難以實現網絡強國的行政法治目標，這也是必要性原則所要求的“行政機關所采取的措施應對利害關系權益侵害最小”。行政自由裁量權的裁量基準在“互聯網+”時代不僅應是一個法學標準問題，更是一個裁量技術問題。三是平衡性原則。平衡性原則在失信懲戒方面表現為“懲”的功能不得大于“戒”的功能，嚴把“入單”“出單”關將能較好地適用平衡性原則。

五、“互聯網+”時代失信懲戒行政法治行為

“互聯網+”時代失信懲戒行政法治目標、原則依賴于具體行政行為的科學實施，從而有利于實現行政法視域內的“良法善治”。

（一）行政法上的秩序處罰

“對于違反行政法規，尚未達到科處作為刑罰的行政刑罰，而作為秩序處罰的罰款，稱為行政上的秩序處罰。之所以科處行政處罰，是因為其違反行為帶有反社會性（妨害）實現行政目的。”[8](P162)網絡公共利益的保護首先在于網絡秩序的維護，以確?；ヂ摼W這一信息基礎設施對網絡社會的穩健支撐?！熬W絡黑客”嚴重侵害了互聯網這一基礎設施的安全性，對不特定網民的潛在網絡利益和網絡誠信造成顛覆性侵害?！熬W絡黑客”并不是“互聯網+”時代的“新事物”，其在一定意義上與互聯網相伴而生，互聯網技術的高度發展推動了大數據時代的到來是第四次工業革命的重要標志，“網絡黑客”同時成為第四次工業革命的攔路虎，網絡誠信建設的首要在于清除“網絡黑客”，根除附著于互聯網這一基礎設施上的“地雷”。“網絡黑客”的目的在于利用互聯網技術反互聯網謀取不法利益，即使其謀取的是一定數額的經濟利益，但整個社會卻付出了巨大的失信成本，嚴重危害網絡秩序。

網絡誠信是網絡秩序的客觀內在要求，以“網絡黑客”為代表的損害網絡秩序的行為應當受到法治的嚴格規制，處以特定的刑罰或行政處罰，區別兩者的在于“網絡黑客”侵犯的客觀法益，如尚未達到科處刑罰的程度，將處以行政秩序罰。基于行政法的出發點在于維護公共利益，如果處以行政秩序罰，則網絡失信成本應當計算在內，通過行政秩序罰恢復網絡誠信。

（二）行政法上的行為處罰

“互聯網+”時代網絡失信行政法治行為罰的規制對象主要為“網絡黑客”以外的傳遞虛假信息的網絡失信行為，具體包括：一是危害網絡公共利益謠言的散布。網絡謠言的散布是指利用互聯網這一信息傳播平臺散布虛假消息，引起線上、線下不特定群體的震驚與恐慌，比如“柑橘蛆蟲事件”“犯人越獄殺78 人”，這些信息聳人聽聞且最后被證明都是不折不扣的謠言。此種網絡謠言在性質上不同于一般的網絡虛假信息，此類網絡謠言具有特定的侵害對象且在網上造成一定的影響，但此類信息造成的損失難以用經濟標準加以衡量，同時尚不足以構成犯罪。其對于網絡公共利益造成了切實的危害，助長了網絡虛假信息的傳播，動搖了網絡誠信的構建。二是網絡推手、水軍的惡意炒作與策劃。網絡水軍、推手往往基于宣傳的需要，有意地夸大現實，進行博人眼球的炒作，其目的往往為了獲得轟動效應，提高知名度，進而攫取商業利益，這嚴重地加劇了網絡誠信危機的蔓延。此類危害網絡誠信的行為與前一類行為的不同在于其是夸大事實而非捏造事實，但是由于其行為的一慣性，甚至具有職業化傾向，因此對該類破壞網絡誠信的行為應當加以行政處罰。

“互聯網+”時代失信懲戒行政法治的核心指向在于以“懲”促“戒”方式維護網絡誠信進而為網絡強國的目標注入行政法治正能量。然而網絡誠信的維護以及網絡強國目標的實現并非單個部門法所能完成的，行政法治、民事法治、刑事法治的聯合發力更加有利于實現網絡強國的目標，只是聯合不等于“雜糅”，更不能“攬功推過”，在“互聯網+”時代發揮失信懲戒行政法治的應有功能“功莫大焉”。

注釋：

①國務院、國家發展改革委、中國人民銀行、中央編辦、中央文明辦、最高人民法院、中國證監會、國家發展改革委員會等自2013.5.7—2016.9.25 先后出臺了《關于在行政管理事項中使用信用記錄和信用報告的若干意見》《關于推進誠信建設制度化的意見》《關于加快推進失信被執行人信用監督、警示和懲戒機制建設的意見》等13 項辦法，2017 年9月，中央編辦批復成立國家公共信用信息中心。2016 年5月，國務院印發《關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》，大多數省份制定了相應的實施方案，參見劉洪波、盧盛羽.健全和完善我國失信聯合懲戒機制［J］.宏觀經濟管理，2018（12）：55。湖南、浙江、北京等省份根據2014 年9 月2 日舉行的全國社會信用體系建設工作會，依法出臺了失信的具體懲罰措施，歐美國家大多建立了比較完善和嚴格的失信懲戒制度，讓守信者獲得獎勵，讓失信者受到懲罰，參見史玉瓊.關于建立失信懲戒機制的研究［J］.征信，2018（09）。

②截至2019 年6 月，我國網民規模為8.54 億，互聯網普及率達61.2%，較2018 年底提升1.6 個百分點。參見《第44次中國互聯網絡發展狀況統計報告》（2019 年6 月）。