技術理性視閾下的網絡信息法治路徑探析
——以美國技術理性考察為例

李 濤

（1.南京大學 法學院，江蘇 南京 210093；2.南京工業大學 法學院，江蘇 南京 211800）

互聯網絡智能科技帶來了社會和經濟結構的重大變革，美國網絡科技發展和規制無疑具有樣本意義。網絡科技全樣本、特征化的信息處理以及附著于其上的價值觀念給社會帶來了深深的憂慮，法治回應凸顯了經由倫理規范到技術規則，最終走向多元價值矛盾與均衡的規范治理進程。國內學者紛紛以該原則帶來的挑戰為切入點，如其背后的技術和政治關聯[1]、開放與控制中的中立問題[2]以及社會焦點事件分析，如“棱鏡門”、美國總統干涉網絡中立及斷網威脅[3]中的國家安全，快播案件中的社會道德爭議[4]，智能投顧（Robo-advisor）應用中勞工制度的回應等事件。其中，技術中立始終處于規范治理的核心議題，為廓清美國網絡治理價值迷霧，須對美國網絡中立規范發展進程進行理論剖析，并檢視其科技哲學基礎。以變革中的趨勢性和規制正當性為主線，分析人、科技、社會間的關系，結合法律規范體系構建、資本市場約束、網絡技術及倫理規制建構。

一、美國網絡科技中立規范之嬗變考察

（一）風險資本與信息科技深度融合下科技倫理難題

科學技術對社會變革公用發揮的背后有資本的力量，但對利潤的追逐又使得資本與技術出現背離，每一個背離也是一次社會各種要素重新構建平衡的過程。網絡信息科技源于信息社會的來臨，而信息的存儲和處理功能的實現帶來了生產要素各自功能的極大變化。云大物移等依托于網絡技術的變革，又給特征化的知識世界帶來了極大的分析能力。這一社會現實主導著資本和技術不斷找尋著自身的定位，二者之間的博弈也深刻地記載在法律制度的變革中。

隨著發達國家工業化的結束，美國等國家開啟了向信息社會過渡歷程，以“硅谷”為標志的高科技產業孵化基地形成。風險投資為代表的財務投資逐步生根。為規范混亂的場外交易和為小企業提供融資平臺，1971年美國證券交易商委員會設立了NASDAQ指數。證券市場與計算機技術的耦合倍速了信息化和全球化步伐。1985年，美、日、英、法、德等五國簽署《廣場協議》干涉外匯市場以縮減國家間貿易赤字。1987年華爾街股災、1990年東京危機等世界性金融危機，預示著信息社會對資本市場的全面滲透。對基礎資產和證券再次證券化的衍生品交易迎來了發展契機，全面的風險事件經由信息演繹為證券市場波動，信息要素成為證券市場波動的重要因素。依托互聯網的信息及數據的提取、運算提升及證券化速度變快、技術理性的擴張呈現加速度態勢。相較而言，立法和監管相對滯后，噬利和技術的協同到背離等多種原因帶來了美國在1990年代網絡信息科技行業中諸多大公司證券市場的非理性繁榮，并導致了2000年美國互聯網泡沫事件（DOT泡沫），政府和社會網絡科技規制進程提速。2002年起，美國聯邦通訊委員會（簡稱FCC）開啟了網絡行業規制建構進程。

（二）二元建構路徑中的技術中立規范

縱觀美國互聯網規制主體及對象的博弈，網絡中立始終是主題。網絡中立，是指網絡服務提供商（以下簡稱ISP）應平等地對待網絡數據，不對用戶、內容、網站、平臺、應用、關聯設備及通訊方式進行主體及價格歧視。[5]看似明晰的規范設定，實質上歷經了長期而復雜的博弈過程。

1.網絡中立規范概念建構的二維進路悖論。中立術語的建構首先取決于制定者立場，體現為政府規制和自律建構特征。2002年，為解決網絡科技公司帶來的風險及證券市場崩潰的后遺癥，美國寬帶用戶和創新者聯盟（以下簡稱CBUI）首次闡釋“網絡中立”。[5]CBUI以強大的號召力吹響了自下而上的治理呼聲。不可否認，實踐中ISP作為商業主體對中立的概念和標準理解顯然更切合實際。FCC的公益性和ISP的實踐性，使得如何確定“非歧視”主體和標準，陷入了充滿爭議的現實中。美國學者吳修銘甚至質疑道，“網絡中立”之概念界定應由政府完成嗎？抑或參照互聯網工程任務組的標準？抑或是網絡理論家的直覺？[6]市場和政府間的博弈使得中立建構呈現著兩種迥異路徑。從實施主體來看，網絡中立是ISP應平等對待而不應歧視不附屬于自己或合作方所有合法的內容/應用/設備的網絡接入基本原則[7]。從政策法規來看，網絡中立規制又有著不同的主體含義，各有各的理由支持政府介入規范或支持行業組織規范。

2.FCC和ISP圍繞自由與管制的爭奪。2004年，FCC主席米歇爾·鮑威爾率先提出互聯網中立原則，涉及接入內容、使用軟件、接觸個人設備、獲得服務信息。此宣告意圖表明FCC在技術中立案件中的裁決者地位，但該原則無法律約束力。2008年的FCC對電信巨頭康姆卡斯特下達了第一份正式的互聯網管理行政處罰令并導致被訴。2010年，美國聯邦法院肯定了FCC部分網絡管理權限，但判決并沒有否認網絡中立。其后上訴法院的終審裁決確定：并不認可FCC擁有直接管轄權。該案改變了FCC和ISP間的力量平衡，即ISP發現自己有能力支配他們的網絡管理實踐而不用對FCC負責。FCC為此申請國會確認其行政管理權限。但國會的選擇受制于特殊的表決進程，議員利益也各有不同，這使得其所設計的中立標準無法實現。

3.網絡中立規制中諸多話語的修飾。信息的有效傳導成為重要面向，奧巴馬積極推動“網絡中立”立法進程，以回應民眾的期待。2009年，FCC在原中立四原則的基礎上新增了“非歧視性”和“透明”兩大原則。[7]即互聯網接入提供商不得對互聯網上的相關內容和應用程序有歧視行為，所有的管控措施務必公開透明。

2010年11月，FCC發布了低位階規范《開放互聯網報告與指令》（Report and Oder，2010 R＆O）。該指令明確：FCC采取重要步驟來維護互聯網，通過透明度原則、非阻擋和非合理歧視原則，以使互聯網成為競爭和自由表達的開放平臺。它援引1996年美國電信法案，對相關條款進行擴大解釋，并明確了自身的三個職權：開放互聯網規制、促進競爭和投資、通過頻譜許可來保護公共利益。因條文存在諸多漏洞及FCC被訴，該指令暫緩。2011年4月，美國政府發布《網絡空間可信身份國家戰略》，核心立足于現有技術和標準，建立相互信任的網絡環境。2014年，美國聯邦上訴法院哥倫比亞特區巡回法庭否決了FCC制定的“開放互聯網指令”。2015年底，美國網絡安全法出臺，實現了國家安全和ISP之間的協同，其域外管轄和10年法案有效期，使得這一法案帶有明顯的策略性特征。鑒于美國大選中互聯網巨頭的舞弊和互聯網金融行業的信息控制，中立觀念基本被拋棄。2017年12月，不顧互聯網諸多公司和民眾反對，FCC投票推翻了網絡中立規定。[8]

（三）中立語義的安全理念植入及概念擴展

隨著互聯網平臺和資本市場的進一步耦合，國家網絡安全和市場科技規范雙向推進的秩序逐步形成。2015年，美國國會通過《網絡安全法案》，網絡中立的語義中增加了更多安全例外條款，使得安全價值目標逐步躍升為最高目標。同年，在美國影響下各國網絡安全或應對、或移植，網絡中立規范逐步受制于資本、公民權利、安全等復雜的語意中，很難再有單獨的概念體系。網絡立法外延關涉了關鍵基礎設施、人才儲備、監控、信息共享等領域。

同時，隨著資本市場公眾網絡科技公司內外治理的加速，互聯網應用場景逐步擴展，對外部信息資源的要求和民眾隱私權等基本權利保障之間的矛盾，使得民眾與ISP之間的矛盾也日益凸顯。歐盟理性主義制度路徑和美國經驗主義路徑成為兩大路徑。2018年6月，美國加州出臺號稱全美最嚴隱私保護法《2018消費者隱私法案》，旨在對ISP使用個人信息邊界作出限制，并對濫用作出嚴格懲罰，以保障網絡消費者。

由上，共識性中立規范的生成需要經過倫理建構、政治博弈到規范建構的過程。市場的動蕩使得網絡中立突破了原有內容，成為規避系統性風險、實現宏觀審慎的重要保障力量。從FCC、民眾和ISP的權利博弈中，可以看出資本話語如影隨形。另外，民眾對于中立的期待和努力客觀上影響著中立的效果和進程。網絡中立實質權衡因素為技術理性如何保證公正秩序，這也使得價值中立從開始便不是一個單純的學理概念。規范命題的背后反映了科技主義和人文主義之爭，各種規范出發點需要放在科技法哲學語境中考察審視。

二、科技法哲學視閾中的中立理性思辨

（一）科技主義和人文主義博弈下的科技正當爭議

自盧梭引發“理性”與“人文”矛盾起，雙方論戰長期持續。人文主義者主張人是萬物的尺度；科技主義者則認為科技是評判價值的尺度。馬克思將科學技術看作是“人的本質力量”，并將其視為“人的自由全面發展”實現的必要物質基礎，這也為規范正當性提出疑問。“人類是這種新技術的主人還是奴隸？技術使人類的選擇和自由得到了發展，還是受到了限制？”[9]

文藝復興和宗教改造很大程度上起到了祛魅功用，科學技術功不可沒。技術一方面帶來了自由、平等價值的彰顯，同時也呈現著財富更迅速地集中。在資本逐利的一元價值目標下，科學技術反倒禁錮了人的自由選擇，這種反科技主義更多反映了人類主體地位逐步弱化的憂慮。“科學、文學和藝術，由于它們不那么專制因而也許更有力量，它們窒息著人們那種天生的自由情操。”[10]起始于自由平等而又帶來新的禁錮的矛盾，馬克思將之成為科技的異化，科學“抽象掉了作為過著人的生活的人的主體，抽象掉了一切精神的東西……使事物成為純粹的物體。”[11]這種物象化理論也使得人的主體性依賴于科技而逐步變得愚鈍。

世界大戰災難性的結果帶來了人類對科技理性的反思。人類開始重建國際秩序，肯定每一個個體生命成為現代社會規范秩序建構的邏輯起點。《聯合國憲章》等超主權國家規范的頒布，重申了人類基本倫理、遏制科技異化，降低共生風險提升生存協同的使命。馴服科技力量、重建人文倫理成為主要面向，通過技術理性為人類造福的發展黃金期成為各國重建的基石。1950年開始，新的社會結構，不再僅僅是社會系統、政治系統、經濟系統和文化系統，還是信息加工系統。[12]工業化的成就一方面帶來了物質財富的增長，同時也帶來了更為深重的貧困，“任何一位思想家都難以回避對技術的哲學反思。”[13]

（二）科技意識非中立性的兩種傾向

科學技術本質引發了學界的廣泛追問，海德格爾指出，“技術的本質并非技術本身。”[14]人類需要面對主體新的存在，技術的本質追問和批判成為馬爾庫塞反思資本主義的核心命題。他將科學技術視為發達工業社會思想文化單向度根源，并將矛頭指向科學技術方法論。

馬爾庫塞把矛頭直接指向了科技中立論[15]，他將工業社會界定為按技術的觀念和結構而運轉的政治系統。[16]基于這一邏輯起點，他認為資本主義將會通過技術路徑實現社會的全面控制，實現技術之于社會控制的新形式。科學技術的單向度排除了個別性和差異性，將形式邏輯為核心的實證主義方法論視為科技中立的哲學本質。“科學技術的實證性、功利性和反辯證法性，對現存事物的順從性、肯定性和非批判性，使其自身……更具辯護性、更具控制性。”[17]馬爾庫塞提出了新的價值目標：科學方法的合理性必須以尊重人的多樣性價值選擇為基礎，非科學合理性仍然是價值多樣性判斷的表達，理性的哲學思維方式要求所有的事物均代入考量中，用經驗主義定性和定量分析……構成對多元價值和現實的否定，形式邏輯將本質和現象相沖突的觀念消滅掉。“同一原則與矛盾原則相分離，終極原因被從邏輯秩序中清除了出去。”[18]這種思索也開啟了后現代對技術和制度理性的反思。

哈貝馬斯延續了馬爾庫塞科技批判理論的合理內核，但他對科技進步持樂觀態度。技術和科學是第一位的生產力。[19]哈貝馬斯認為科學技術也對社會生活各個領域產生著非常重要的作用，“社會系統的發展似乎由科技進步的邏輯來決定。科技進步的內在規律性，似乎產生了事物發展的必然規律性”[19]。他指出，科學技術有著較高的說服力、非政治化和通向話語民主的特點，作為一個協商平臺，通過科學技術和政治之間、技術專家與普通大眾之間的言語論辯，有利于實現各種話語的融合。

（三）技術理性的擴張中的價值修飾

海德格爾、馬爾庫塞和哈貝馬斯對科學技術的觀念引發了學界的持續爭論。有學者提出需要在社會交往形式、社會結構和社會建構目標多維視閾中進行考察，應關注技術和社會“共同建構”中，技術理性與社會經驗之間互相糾纏，重視技術被動形塑社會的進程。[20]有學者提出，馬爾庫塞價值中立批判理論提供了技術考察和社會共構視角，實現了技術服務價值的踐行姿態。價值的多元化和矛盾性使得一元化的形式目標無法達成，人類總是在帶來福祉和破壞福祉中不斷前行。[21]進入21世紀，技術全球化形成的共生秩序使得各國陷入囚徒困境中，本國經濟安全與國外之間聯動性增強使得各國無法獨善其身。一是技術集團正在分享、參與國家傳統權力運作；二是國家開始積極擁抱大數據、人工智能技術，政治權力運行更多地開始依靠大數據、人工智能技術并與之深度融合。有學者提出，系統性重構新時代規范非常迫切[25]。

由上，科技主義和人文主義作為兩大思潮，其內在悖論的規范消解需要明確科技中立形式性邊界，厘清其物理性、社會性特征，分析其國家意志、資本話語、社會交往等多種形式的表達，以促成主體間共存規范內在調適。

三、網絡信息技術法律規制的層次考量

美國中立規范的嬗變凸顯了科技理性中的諸多議題，科技主義和人文主義的進路又為我國規范建構提供了方向。黨的十九大以來，網絡法治體系建設呈現加速態勢，涵蓋了包括網絡基礎設施立法、網絡規范體系立法、網絡數據及傳輸立法等在內的通用型立法及專項立法。然而受制于建構基礎的差異、規范體系的龐雜和形成的非同時性，需要分析技術規范中內在價值層次。

首先，網絡作為物理空間的核心基礎設施。現代網絡社會由物理層、邏輯或代碼層、應用層和內容層組成的多層平臺組成。[23]在物理層面上計算機、路由器、交換機和高容量的光纖電纜是數字經濟得以迅速繁榮的物理基礎設施。如果純物理層不會關涉價值的話，經由現代邏輯體系分析的代碼層，無疑會帶有形式邏輯本身的缺陷、關涉樣本的取舍、算法公允與否等問題，因此需重視該基礎層面的問題；同時，技術的內在價值和現實價值作為技術的價值存在形態，是不可分割的“技術矛盾”統體。技術既存在與于技術設計之中，也存在于技術實踐中。任何技術開發都是政治、經濟目標和個人實現的混合產物，完全中立無法實現。

其次，技術作為生成表達話語載體。物理層面之上為應用層面，在應用層上軟件革命是能使信息路由、傳輸和協調的神經系統。這一層次為治理的重中之重，在應用層和內容層，多元價值的理性表達是重要基礎。參與主體多樣、參與價值觀多元、參與目標各異，因此有著不同的表達路徑。互聯網致力于描繪一個完美的能深入影響社會生活和價值觀念的虛擬場景，其中的理性描繪與經濟和法學思想家預設的理性人假說及論證體系內在相容，然而受制于各因素的影響，理性設計并不能完美的體現于社會現實生活中，甚至一些糟粕和邪惡文化的引誘會成為網絡弊病。這種抽象意義上的人格無法滿足其設想中的形態，需要針對各種價值訴求進行國家干預和治理，并控制資本話語在其中的作用。

再次，技術作為一種功用目標。無論技術理性的發展史還是美國中立政策，科技的國家利益是其中最重要的內容。在這一利益表達機制中，金融利益如影隨形。甚至，在公認的西方世界也存在顯著的斗爭，如歐洲對美國的警惕和不同的價值立場。日本也有學者明確批評，建議美國“在作出網絡中立政策建議時，應考慮作為自由國家的外交印象。”[24]在全球化進程中，各國受傳統和發展現狀影響，發展理念和路徑分歧會帶來諸多矛盾，非傳統經濟安全的競爭將會逐步處于交往中心，甚至還借助網絡世界的信息控制和干涉。2017年蔓延全球的“勒索病毒”事件、比特幣的巨幅波動和2018年特朗普威脅斷網等各種事件均體現著網絡中立之國家安全、社會主體邊界劃定的緊迫性。

對于網絡社會規制必須站在技術作為物理空間、話語載體、功能分類基礎上，予以統籌。此外，還需要兼顧各國之間法律規范內在的兼容性和適應性，以及我國現實發展階段的策略性。

四、網絡信息社會治理價值選擇及理論面向

國家安全、內部治理、國外協同考量著網絡中立為中樞的法律制度設計的自洽性和兼容性，同時也檢驗著規范體系的表達機制和社會整體的協作治理能力。在貫徹“網絡中立”理念上，國內學者對于信息社會的規制模式主要有管制、回應、重構三類。在立法中顯現為不同的傾向，如管制模式建議統一網絡立法，回應模式側重于按照聯合國貿法會的《電子商務示范法》中功能等同原則的應用，擴大解釋相關規范，而另立類型則更多希望借鑒國外先進經驗。筆者認為，擴大解釋為路徑的重構無疑更加適合現有階段的立法規范以及修改。

（一）網絡法治以國家安全為首要前提

互聯網帶來的世界是充滿矛盾的統一體，守好國家邊界是首要問題。近年來，世界主要國家相繼通過憲法的擴大解釋，延伸至“信息邊疆”的網絡主權領域。劃定網絡信息社會中主權邊界，依照國內法進行嚴格監管成為大趨勢。2017年我國網絡安全法提出了網絡空間主權概念，并以監控、防御、處置等舉措抵御國家安全風險。落實這一內容物理層的核心基礎設施無疑是首要前提，應制定激勵性規范，對非國家機密的設施，引導國有和民間資本協作，服務于信息基礎設施投資、建設和安全升級制度；其次，建立安全戰略和信息保密分級體系。該體系是對信息的類型化、層級化，關系著國家、社會及個人的信息安全問題，網絡安全標準體系可借此變革為契機，形成促進、規制、監管相容的立體性架構。最后，需在法治中國視域下，提升規范和話語形成、實施的闡釋力、決議力和說服力，重視對內宣傳和對外闡釋的話語融貫性。在黨的十九大報告中提出了強化民眾的知情權、參與權、監督權、表達權，便是對“科學技術和政治之間、技術專家與普通大眾之間的言語論辯”的實踐，以求政令通達、從而引導民眾切實感受到美好生活的獲得感。馬克思曾指出，“理論一經掌握群眾，也會變成物質力量。理論只要說服人，就能掌握群眾；而理論只要徹底，就能說服人。所謂徹底，就是抓住事物的根本，但人的根本就是人本身。”[25]美好生活話語在人民心中扎根，才會真正帶來強烈內心信仰和真誠擁護。民眾對于國家安全、話語表達需要真誠理解，需要我們結合各自世情、國情和省情，強化宣傳和互動，以形成民眾對話語的評判和選擇，形成國家、社會、個人為整體全局利益而有所取舍的良性機制。

（二）規范應著眼于資本市場主體間利益表達

在中美貿易戰和經濟三期疊加的嚴峻形勢下，美國貨幣政策考驗著世界的資本、科技、信息要素市場，世界各國在金融安全實現路徑上，均采取了宏觀審慎及市場規制的路徑，通過對經濟和資本供給的宏觀調控和對于市場主體的強監管下逐步實現。在此，我國應注意如下問題：首先，需要重視源頭治理。需要對資本進行約束，應當結合外商投資法和政府投資條例采取黑白名單相結合的制度，嚴格審查資本短周期高收益行業，并探索發布指導性規范。資本市場通過投資直接或間接地控制著網絡科技企業，這些企業在初創期缺乏資金，對資本的需求巨大，同時簽署的風險投資協議并不能保障這些企業向良性軌道上行進，因此對于科技企業的估值和風險資本的定價顯得尤為重要。在實踐中規制這一行為難度較大，一方面需要依靠風險投資內部治理的完善，引導投資人理性投資；另一方面，也需要通過投資失敗來不斷教育投資者。同時，國家應該多元化的保障科技扶助資金的發放和專款專用。其次，應注重過程監控。投資主體應當對投資使用款項和用途進行嚴格管理，且在中介市場服務主體的協同下，對于科技研發資金使用的進程進行監控。再次，應對網絡科技公司進行持續督導，以確保資金和技術的安全應用。對于一些關涉倫理的較大爭議事項，需綜合嚴格控制風險、設置商談程序、綜合審慎評估之后進行合理布局。

（三）完善網絡隱私權的規范保障和自律規范

風險社會的出現使得網絡中立逐步成為行業和學界的倫理重塑基礎，這些訴求需通過自律系統中予以檢視。大型的網絡平臺公司逐步完善著技術生態，服務幾乎涵蓋各個業態。跨國平臺公司在世界范圍進行融資，呈現了股東的全球化特點；行業在全球布局，實現了投資目的地的多元化和消費者全球化；在這些平臺運營中，其內部治理規范、外部平臺規范由市場塑造，并對市場產生著潛移默化的作用。市場的迅速發展也需要更為開放而迅捷的信息資源，然而開放資源的負面使用引發了公眾的憂慮。世界范圍內的合作協商為更廣闊的共識達成奠定了基礎，這促使我國在行業協會的協調下推動世界范圍內倫理秩序的重新建構。如國家安全標準、基本權利邊界、網絡科技倫理等。不斷完善私法意義上的商業仲裁、在線糾紛調解等各種規制措施的適用。如美國電腦倫理協會制定的“十誡”①“十誡”即“計算機倫理十條戒律”（The Ten Commandments for Computer Ethics），是美國互聯網行為道德標準。主要內容包括：不應用計算機去傷害別人；不應干擾別人計算機的工作；不應窺探別人的文件；不應用計算機進行偷竊；不應用計算機作偽證；不應使用或復制沒有付錢的軟件；不應未經許可而使用別人的計算機資源；不應盜用別人的智力成果；應該考慮你所編程序的社會后果以及應該深思熟慮和慎重的方式來使用計算機。，此為實現行業自律的重要基礎，這些倫理規范需要被行業深度認同。實踐表明，過于快速的發展并不利于倫理體系的穩定，因此設定適度增長的目標無疑對倫理塑造有著非常積極的作用。其次，結合民法典中個人信息基本權利規范，對適用于人類的人工智能進行反歧視和隱私權風險審查。應對歐盟和加州隱私權利規范標準進行深入挖掘，重視基礎研究，加大最高院指導案例的匯編工作，并且運用實證分析方法，強化權利保障，以明確個人權利和社會、國家權力各自邊界。

余論

網絡科技對世界的改造代表著各種話語依托網絡技術深度融合，這種對社會各種約束條件全面變革的事件，必然帶來社會巨幅震蕩，這一變革也反映在價值為基礎的技術風險計量中。徒法不足以自行，法治需要經由內心確認，關涉國家安全、社會安定、人民幸福的價值塑造、價值評判、價值選擇至關重要。在這種震蕩中，科技主義和人文主義的規范爭議會推動基于信息社會的國家邊界由模糊走向清晰，在一片質疑和試錯中走向完善。在制度實踐中，規范實施者應當深刻地認識到普遍的風險性、從事事業的莊重性和聲譽重塑的困難性，以及交互頻率和方式增加之后的更深度自律。