環境刑法的行政從屬性及其限制研究

張 帆 薛 榮

（山西大學法學院 山西 太原 030006）

建設生態文明是中華民族永續發展的千年大計。近幾年來，生態環境問題日益嚴重化、難控化，衍生出諸多風險，進而導致的社會焦慮感不斷上升，“環境風險”成為新時代的表征之一。在此背景下，通過法律手段防控環境風險的現實性需求也越來越強烈。環境犯罪治理作為環境風險防控最重要的環節之一，其重要性亦不言而喻。人們也逐漸認識到，刑法在環境犯罪的治理中發揮著重要的作用，沒有環境刑法，就無法對環境犯罪進行非難。當下，刑法介入環境治理，亟需解決的是司法適用中環境犯罪認定問題。根據刑法通說，“犯罪構成是認定犯罪的根據”，基本罪狀是對具體犯罪特有構成要件的描述[1]，因此認定環境犯罪應當從環境刑法規范中的罪狀出發。反觀我國現有環境刑法規范，大多采用的是空白罪狀“違反國家規定”等作為構成要件，在認定犯罪時表征其行政違法性，意即蘊含著從屬性的行政前置要件。因此，認定環境犯罪，應對“行政從屬性”這一重要特征進行研究。

同時，已有學者開始對環境刑法“行政從屬性”產生了質疑。如，趙星提出，“將環境犯罪定位為具有行政從屬性的根本錯誤在于，將環境犯罪在現有情勢下客觀上所具有行政前置評價特征理解為環境犯罪對環境行政執法和行政管理的附屬性”[2]。徐平提出，“環境刑法中空白罪狀條文存在有著其內在的不正當性，沒有刑事立法權的相關行政部門在無形中行使著國家的立法權，行政機關在規定犯罪的認定標準，空白罪狀也不符合罪刑法定原則明確性的要求”[3]。緣此，行政從屬性司法適用的現實困境是否真的存在？應如何破解？這些問題，都推動我們深入分析環境刑法的行政從屬性。

一、理論明晰：環境刑法及行政從屬性的界定

（一）基本概念的明晰

1．行政從屬性

源流于行政犯與行政刑法學說的“行政從屬性”理論，不僅僅是一個理論問題，而且是犯罪認定中的一個重要實踐問題[4]。行政犯的理論肇始于加羅法洛對自然犯和法定犯的界分探討，他認為法定犯以違反特定的法規為前提，故又稱為行政犯，行政犯屬于行政刑法。德國刑法學家郭特希密特主張行政刑法屬于行政法，并提出“行政從屬性”這一概念①。隨著行政刑法不斷的發展，其歸屬于刑法現已成為學界的主流學說，但仍然可以看到刑法對行政法的從屬性依然存在。何謂“行政從屬性”？有學者稱為“行政附屬性”，即“刑法條文本身不能自動滿足行為可罰性的全部要求，而是需要借助于行政法的某些規定”[5]。有學者稱為“根據刑法條文的規定，某種行為具有可罰性的依賴性，取決于行政法或者基于該法所發布的行政命令”[6]。有學者稱為“犯罪構成要件的行政從屬性”，“犯罪構成要件中的部分內容被立法者委托給行政機關進行填充，通過行政立法或是行政執法的補充，才確定行為人的行為是否符合構成要件”[7]。本文認為，第一，刑法的行政從屬性應當區別于構成要件行政從屬性，畢竟刑法是規定犯罪及刑罰的法律。而且按照三階層的理論觀點，構成要件該當只是成立犯罪的第一階層，如果僅僅認為是構成要件的從屬性，那么范圍很明顯不妥。第二，無論“附屬”抑或“從屬”的文字表述，行政從屬性的內涵包括內容如下：（1）根據刑法條文規定這一法定前提；（2）刑法規范本身不能滿足行為可罰性的全部要求；（3）引借行政法的規定；（4）刑法的行政從屬性理論進一步體現了刑法具有補充性和保障性功能，即刑法的“保障特征”[8]。

2．環境刑法

“行政從屬性是環境刑法上一個極為重要的問題，每一種危害環境罪的確立都涉及到行政從屬性。”[9]我國臺灣地區學者鄭昆山較早地研究了環境刑法及行政從屬性問題，他認為：依據環境刑法條文的規定，其可罰性的依賴性，取決于行政法或基于該法所發布的行政處分[10]。事實上，對環境刑法的概念界定，應基于刑法典體系框架。從我國立法看，環境刑法分為典型的環境刑法和與環境相關的刑法規范，前者指《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第六節中“破壞環境資源保護罪”中的15 種環境刑法規范。后者是指分散于刑法分則中的其他環境刑法規范，這些犯罪雖然并不直接破壞環境資源，也并不直接危害生態，但是，它們或多或少都與環境資源犯罪相關聯[11]。如走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，走私廢物罪，違法發放林木采伐許可證罪、環境監管失職罪等等。

（二）界定標準的明晰

行政犯之“行政從屬性”的要義在于刑法所保護的社會關系取決于行政法律規范規定，其本質是刑法與前置法（行政法）之間的關系[12]。在“二元制懲罰體系”下，應當如何區分環境行政不法與刑事不法的界限？這個涉及到行政從屬性界定的標準問題。從行政不法與刑事不法的角度出發，存在“量的差異說”“質的差異說”以及“質量差異說”之爭。質的差異說主張，行政不法與刑事不法的差異在于，兩者本質上的不同而非程度上的輕微差異[13]。刑事不法無須依賴行政法，通過自身獨立判斷某種利益是否值得刑法保護，確定刑事可罰性。量的差異說主張，行政不法與刑事不法并不存在質的差別，界分的標準在于兩者量上的差異，即行為的輕重程度有所區別[13]。即刑事不法與行政不法相比較，僅僅是具有較大的社會危害性而已，是程度較大的不法[14]。質量差異說主張，無論是行政不法行為還是刑事不法行為，都存在各自的核心領域與外部領域，二者在核心領域的區別是一種質上的區別，界別的標準是二者是否具有社會倫理上的可非難性，在核心領域以外的外部領域，二者的區別是一種量上的區別，區別的標準是社會倫理可非難程度的高低，這種高低程度并非絕對的，不可變化的[15]。本文認為，“質量差異說”兼采兩者之長，合理地界定行政不法與刑事不法的屬性差異，對于發揮刑法的效用具有一定的價值。行政不法與刑事不法各有其調整的要素，兩者區分并非單一的標準，應當以行為為基準，根據法益侵害的性質，分別運用“質的區別說”和“量的區別說”厘清兩者的界限[16]。

（三）類型劃分的明晰

1．從屬程度的視角

絕對從屬性。犯罪的判斷完全取決于行政機關的判斷，只要違反行政機關的法律法規或行政命令，就構成犯罪。絕對從屬性可以簡單表述為：行政違法=犯罪。在英美法系國家，環境犯罪的行政從屬性是絕對從屬性。在我國，立法定量又定性，行政違法行為是指違反行政法規尚未構成犯罪的行為，行政與刑事有不同的調整范圍與調整手段，因此并不存在絕對從屬性的規定。我國1997年《刑法》頒布以來，已經十次修改，我們從中也可以窺見這樣一個規律：行政犯相較刑事犯而言，所占比重越來越大，即行政刑法規范在刑法典中的數目增多。這是因為，伴隨著社會的發展變化，對部分領域僅處以行政處罰，尚不能體現根據其社會危害性作出適當的法律評價。與此同時，在環境犯罪等法定犯的司法認定上，出現了“犯罪判斷絕對、完全取決于行政機關判斷”的傾向。

相對從屬性。相對從屬性是指行政違法行為，只是犯罪成立的因素之一，并不一定絕對地引起了刑罰處罰的后果，行政犯的認定不僅要求行為的行政違法性，還需要其他要素的補充[6]。相對從屬性可以簡單表述為：行政違法+結果（危險）=犯罪。但是，如果環境行政法上是允許的（取得行政許可），是否阻卻構成要件的該當？行為確有法益侵害性時，刑法能否獨立評價？

2.從屬方式的視角

按照從屬方式分類是德國的學術觀點，分為概念上的從屬、法規指示以及空白罪狀三種。概念上的從屬是指在刑法構成要件需要引用或參考行政法對概念進行的解釋與說明。環境刑法規范中存在諸多專業性強的概念、術語，沒有將所有概念術語均展開的必要性。如《刑法》第三百四十一條非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪中的“珍貴、瀕危野生動物”。法規指示是指犯罪構成要件以違背行政法上的義務為前提，與刑法法條中明確規定需以其他行政法的規定參照適用[7]。行政從屬性中的空白罪狀是指，在刑法分則中大量存在的對構成要件未作規定或者只作部分規定，參照刑法以外的其他法律、法規確定構成要件的刑法條文。從我國環境刑法規范出發，可區分為相對確定的空白罪狀與不確定的空白罪狀。前者指違反確定的環境行政法律規范，如《水資源保護法》《土地管理保護法》《森林法》等；后者主要是指“違反國家規定”，我國《刑法》第96 條規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。

二、現狀審視：環境刑法行政從屬性之時代挑戰

“法律當為治國之重器”，刑法介入環境治理有著重要的理論價值與實踐意義。行政從屬性的存在，使得當下環境犯罪治理面臨著雙重矛盾：一方面，國家意欲依托刑法的工具價值，達到預防并治理環境犯罪帶來的風險之目的，需要發揮其“進取心”；另一方面，刑法作為“保障法”，又必須防止過度介入帶來更大的“風險”，需要保持其“謙抑性”。具體體現如下：

（一）風險社會的沖擊

“風險社會”②是一個不同于早期工業化的新階段，“這一階段的風險后果在時間、地點和人群上都是難以預測和控制的。”如，爆炸物污染、核污染等環境問題，所帶來的風險是難以控制的。傳統刑法在治理環境犯罪、防控社會風險過程中存在介入不足的問題，而這種現象的存在與過度堅持行政從屬性有著很大的關系。風險社會對傳統刑法形成的沖擊，主要表現在刑法越來越關注行為、法益保護前置化、實現防范社會風險的目標。于是，一方面，為了應對環境犯罪，刑法不斷調整自身發展的合理性與應然走向③，這一點在我國刑事立法上已有體現，《修正案（八）》將污染環境罪用危險犯代替了結果犯。另一方面，由于當前環境刑事司法受到行政從屬性的影響，使得刑法面對環境犯罪時常常顯得“肌無力”。隨著風險社會的到來，行政犯數量增加，刑法應當做出反應。過度的行政從屬性，既不利于打擊環境犯罪，又會削弱刑法應有的權威性。這是因為，一味固守行政從屬性，刑法不發揮其積極作用提前介入，一旦造成惡劣的后果便很難挽回。當前，通過刑法手段治理環境問題的現實必要性越來越強，刑法適當地提前介入與刑法保護環境法益的目的是相契合的，也是環境刑事立法、司法的應有之義。故為擺脫刑法治理環境污染、環境破壞等效果不佳的困境，在不違反罪刑法定原則和刑法謙抑性要求下，應當減輕行政從屬性的影響，從而實現對環境犯罪行為有效、及時的規制。

（二）空白罪狀的局限

空白罪狀是“行政從屬性”的外部表征，有助于實現環境刑法與環境行政法之間的銜接與自洽，保證違反環境行政法的嚴重行為可得到刑法制裁。環境刑法規范中，違法與犯罪的銜接點在于“違反國家規定”等空白罪狀，具體違反了哪些內容由行政法律規定。正是由于如此，當環境行政法與刑法立法不協調時，仍然會面臨如下困境：第一，環境行政法改變。環境犯罪構成采用空白罪狀的表述方式時，若環境行政法作出改變時，是否會直接導致環境刑法中犯罪構成要件的變化？如果環境行政法已不作為違法處理，那么這種情況下，既然行政法規制已不需要，那么是否必然說明刑事處罰已沒有必要性，這樣處理是否有違背罪刑法定原則的可能。如果環境行政法增加了相應規范，但《刑法》沒有對應規定與罪名，該如何應對？第二，環境行政法缺漏。當環境行政法沒有適時作出相應增加時，是否會直接認定其欠缺“不法”，而阻卻構成要件的該當？當下的社會充斥著經濟與科技的元素，必然伴隨著新的環境犯罪類型，如光污染、熱污染等新型污染造成的環境損害，若其在行政法內沒有相應改變，賦予環境犯罪行政從屬性容易導致環境刑法具體適用時難以認定“違反國家規定”等“非法”要素。這種情況下，容易出現嚴重污染環境的行為無法得到刑法制裁的困境。隨著時代變遷，“從屬性”的特征已經不利于明確界定部門法的邊界。由此可見，環境刑法的行政從屬性應當受到合理的限制。

（三）行刑界限的模糊

環境犯罪的行政從屬性要求“犯罪客觀行為的成立必須以違反法律法規的禁止性規定為前提條件”[17]。這種規定形式表明刑罰與環境行政法相互銜接，環境犯罪的刑事處罰只是行政處罰的補充形式或輔助手段，只有環境違法行為超過行政處罰的標準時，刑法才發生作用[18]。在司法實踐中，行政不法與刑事不法存在較多的重疊和交叉，造成環境行政處罰與刑法處罰的模糊。

一方面，行政違法性判斷的缺失。根據刑法的基本原理，刑法是其他部門法的保障法，其他部門法未予以規制的行為，刑法亦不可認定為犯罪行為。環境犯罪是行政犯，實踐中行政機關作出行政許可等行政行為，會經常性地影響對環境犯罪的獨立判斷，這與環境刑法行政從屬性的影響不無關系。正如學者所說，“將環境犯罪視為從屬于、依附于環境行政執法和行政管理的觀點在實踐中容易造成環境行政執法和行政管理的強勢地位，使他們盲目自信地認為自身的行動才是具有決定意義的活動，這就非常容易導致環境行政管理和執法主體‘自視過高，權力過大’的風氣，進而會滋生更多的不正當行政干預和地方保護主義，助長行政權排斥司法權的風氣，并容易催生環境刑事手段被架空的巨大危險”[2]。以我國《刑法》第339 條為例：“未經國務院有關主管部門許可，擅自進口固體廢物用作原料，造成重大環境污染事故，致使公私遭受重大損失或者嚴重危害人體健康”，根據緩和的違法一元論，若獲得了有關部門的行政許可，其行為不具有行政違法性，因此可評價為“合法”，但是仍然造成重大環境污染事故，是不是也應該阻卻構成要件的該當？行政機關在環境犯罪認定中起著主導作用，其對于案件是否應該移送有著決定權。如此一來，導致了環境行政權的不當擴張，在實踐中選擇性執法，容易造成對司法權的擠壓。

另一方面，以行政違法判斷取代刑事違法判斷。近幾年來，環境問題突出，基于環境治理抑或考核壓力，使得部分案件的處理極端從屬于行政機關的判斷，不構成犯罪的環境違法行為直接犯罪化處理，“過度刑法化”，僅實現刑罰效果。破壞環境的行為是否成立犯罪，司法實踐中往往完全依賴、絕對從屬行政機關對行為性質的認定。以“馬戲團案”為例④，因河北滄州市東光縣國豪馬戲團跨省巡演中未給老虎、獅子、黑熊辦理相關手續，馬戲團團長李榮慶、李瑞生一審被定罪。原《野生動物保護法》中并沒有對未經批準運輸國家重點保護的野生動物出縣境要承擔刑事責任作出規定。《刑法》第341 條規定“非法獵捕運輸珍貴瀕危野生動物罪”，但是在構成犯罪上并沒有規定，“只要未經批準運輸國家重點保護的野生動物出縣境就是犯罪”。司法裁判者過分強調刑法對行政法規范的從屬性，直接援引行政法規范，行政機關判斷取代了刑事違法判斷，沒有對構成要件進行實質解釋，對于僅具有行政違法性但是無法益侵害性的行為直接用刑罰處罰代替了行政處罰。實踐中，強調行政從屬性，過度依賴行政法規定，削弱了環境刑法對環境犯罪的非難，導致刑法在環境犯罪上的獨立評價功能也受到了質疑。

三、理性適用：環境刑法行政從屬性的合理限制

（一）獨立性追求——界定環境刑法的法益

環境刑法的保護法益是一個長久的爭議焦點，也是解決環境刑法行政從屬性困境的關鍵所在。有學者認為，環境刑法始終難以實現對所保護法益的突破認識，其原因在于環境刑法受行政從屬性的影響。如果不能對環境刑法行政從屬性進行限制，將難以發揮刑法治理環境應該具有的作用。針對此觀點，本文認為，環境刑法的法益界定與行政從屬性存在很大的關聯，但這并不是說行政從屬性是一種阻礙。環境刑法的具體適用，要符合“違反國家規定”等構成要件，也需要違法性的判斷，即通過法益對構成要件進行實質的判斷[4]。相反，界定環境刑法保護法益，有助于解決行政從屬性帶來的司法困境。因為這樣可以明確行為的性質：其不僅是對行政法規的單純違反，而且是對刑法所保護法益的侵害。

由此產生一個問題，環境刑法所保護的法益是什么？首先，從立法上講。以《刑法》第338 條為例，污染環境罪的成立以“違反國家規定”為前提，污染環境犯罪對環保行政法規及行政命令和許可具有依附性[19]，實際上體現的是環境刑法對環境行政法的從屬性，同時也是環境刑法保護法益的從屬性。環境刑法保護的客體是行政管理秩序，那么可以看出環境刑法具有鮮明的行政從屬性。其次，從理論上講。環境刑法法益觀點主要有人類中心的法益觀、生態中心的法益觀以及生態學的人類中心法益觀三種。人類中心的法益觀認為，環境附屬于人類，環境自身不是保護法益，若并未侵害人身和財產安全，不應當追究其刑事責任。生態中心的法益觀認為，環境資源本身成為了刑法所要保護的對象，具有刑法上的獨立意義與價值，之所以設立環境犯罪，在于保護環境本身，而不在于懲罰通過環境對于人的生命、健康和財產的侵害[20]。生態學的人類中心的法益觀，認為保護法益是維持人類存續的生態環境。人類中心的法益觀，忽視了生態環境本身所具有的價值，導致了當前環境問題的進一步惡化。環境刑法面臨諸如“污染環境罪”等罪名究竟是行為犯還是結果犯、是危險犯還是實害犯、是故意犯還是過失犯的區分困境[21]，從而難以起到預防、控制環境犯罪的功能。生態中心的法益觀，對于一些經濟不發達地區來說，會出現經濟發展與保護環境的悖論。堅持生態學的人類中心主義法益論，對于是否構成犯罪應根據行為的法益侵害性作獨立的判斷，不能以行政代替犯罪的判斷，避免直接、機械地入罪，有助于解決環境刑法行政從屬性的困境。

（二）從屬性矯正——堅持相對的行政從屬性

“從屬性”是刑法謙抑性的應然要求，是刑法最后性、保障性特點的直觀體現，要求我們正確處理好刑法與前置法之間的關系，尤其是要明確環境行政法律規范對刑法適用的影響[12]。承認并堅持環境刑法的行政從屬性，既是由刑法自身特性所決定的，也是刑法與行政法之間的關系所決定的，更是充分發揮環境治理的現狀決定的。一方面，基于行政法的靈活性特點，刑法的行政從屬性有利于增強刑法社會適應力。另一方面，基于刑法的穩定性與謙抑性。考慮到當下環境刑法行政從屬性面臨的司法困境，結合環境問題治理的復雜性與專業性，本文認為，堅持相對的行政從屬性是必要的。絕對從屬性不利于刑法功能的發揮，在環境刑法體系的構建中應當突破環境刑法固有的絕對的行政從屬性的特征，才能體現環境要素的獨立地位。堅持相對的行政從屬性，環境犯罪的構成在定量因素上擁有獨立的判斷標準，并進而明確劃定刑事處罰與行政處罰之間的界限，有利于環境刑法和環境行政法在各自規制范圍內充分發揮作用，從而避免出現行政監管中“以罰代刑”的現象，也可以彰顯刑法的謙抑性[22]。也就是說，堅持環境刑法相對行政從屬性，一方面能表明刑法的不法判斷依賴行政法，另一方面表明刑法對行政法具有規制和保障作用。但是當環境行政法在某些亟待規制的具有嚴重危害的行政還沒有及時作出調整時，環境刑法也可以及時進行規制，防止環境行政法與環境刑法在環境保護上都出現真空的現象出現。因此，對于有些亟待解決的問題，即使環境行政法沒有做出細化規定，刑法也應當積極地采取行動[23]。

（三）謙抑性堅守——堅持刑法的最后手段性

盧梭有言，“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”。刑法是法律體系的重要組成部分，由于其本身擁有最為嚴厲的制裁手段，“刑罰本身即為一種惡”，因此刑法具有“最后性”與“保護法”之特性。人民對風險的焦慮與對安全的需求，推動了國家環境治理的不斷調整，加上我國目前面臨著環境問題非常突出與治理效果不佳的困境，人們寄希望于刑法，“以刑代罰”，刑法處于擴張的趨勢。在當下，預防環境風險更應當堅守刑事手段的最后性，不可以“刑法萬能論”的思維使得實踐中過犯罪化。環境刑法的行政從屬性，對環境刑事立法與司法意義重大，體現了刑法的謙抑要求。保持刑法的克制，適度地積極介入，堅守罪刑法定原則，堅守刑法謙抑，既有效打擊環境犯罪，又能彰顯刑法人權保障精神的內涵要求。要適當地積極介入到環境犯罪的刑法規制中，也要防止刑法對行政手段的擠壓。若通過實質解釋來貫徹刑法的謙抑性，對于避免犯罪人標簽的擴張具有積極的意義。

注釋：

①郭特希密特堅持的是廣義上的行政刑法概念。對于行政刑法的歸屬，德國的主流觀點仍然采用“行政法說”，日本學界則大部分用“刑事法說”，我國學界也存在較大的爭議，如：盧建平教授持行政法說；張明楷教授也有采刑事法說者；劉艷紅教授和周佑勇教授持主雙重屬性說者；李曉明教授堅持獨立說，他認為行政刑法在形式上既不屬于行政法，也不屬于刑法，而是一種獨立的具有自身特性的法律規范。②“風險社會”一詞，最早出現在1986年德國學者烏爾里希·貝克《風險社會》一書中，指稱為后工業時期，隨著科學技術的迅猛發展，產生于人類實踐活動的各種全球性風險和危機對整個人類生產、生活乃至人類的生存和發展造成嚴重的威脅，而人類對此又失去控制的一種狀態。

③“不管是在美國的討論還是斯堪的那維亞或是德國，都可以察覺到積極的一般預防理論、間接的或是整合的一般預防占了上風”。參見【德】許遒曼.刑法體系與刑事政策［A].許玉秀、陳志輝合編.不移不惑獻身法與正義：許遒曼教授六秩壽辰［C].新學林出版股份有限公司，2006：59.“在今天的德國刑法學理中，占據優勢的是積極的一般預防論”。參見烏爾斯·金德霍伊澤爾.刑法總論教科書［M].北京大學出版社，2015：3.

④基本案情如下：2016年，河北滄州人李榮慶、李瑞生的馬戲團用貨車將租用的老虎、獅子、熊等動物運輸至沈陽市渾南區祝家鎮祝家屯村準備進行馬戲表演。這些動物是從具有馴養繁殖資質的單位租用的，李榮慶、李瑞生沒有及時辦理運輸手續，且經鑒定這些是國家一級或二級保護動物。2016年12月28 日，沈陽市渾南區法院一審以非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪判處李榮慶有期徒刑10年、李瑞生有期徒刑8年。一審宣判后，李榮慶、李瑞生不服，提起上訴。2017年12月8 日，該案二審改判，沈陽市中級人民法院經審理認為李榮慶、李瑞生的行為不應認定為犯罪，撤銷一審對二人的判決，李榮慶、李瑞生無罪。二審判決無罪的理由是2017年1月1 日修訂后生效的《野生動物保護法》取消了有關“運輸、攜帶國家重點保護野生動物或者其產品出縣境的，必須經省自治區直轄市政府野生動物行政主管部門或者其授權的單位批準”的規定。